Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2009 г. N 15АП-8057/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-14055/2008-65/275

14 января 2009 г.

15АП-8057/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Балеевских Игорь Иванович, паспорт, доверенность от 01.09.2008 г.

- директор Зекох Юрий Казбекович, паспорт

от ответчика:

- Короткова Наталья Владимировна, паспорт, доверенность от 05.08.2008 г.

- Шестериков Александр Андриянович, паспорт, доверенность от 06.10.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краевой Нефрологический Центр"

на определение от 23 октября 2008 г. о возвращении встречного искового заявления и решение от 30 октября 2008 г. Арбитражного суда Краснодарского края принятые в составе судьи Непранова Г.Г. по делу N А32-14055/2008-65/275 о взыскании 4 515 309,63 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Строй-Корпорейшен"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Краевой Нефрологический Центр"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Корпорейшен" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Краевой Нефрологический Центр" о расторжении договора генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. и взыскании 4 515 309,63 руб., в том числе: 3 906 292,37 руб. задолженности, 345 057,57 руб. пени, 69 619,69 руб. возмещения затрат на консервацию объекта строительства и 194 340 руб. возмещения затрат на охрану консервируемого объекта.

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрения дела по существу, от истца в порядке ст. 49 АПК РФ поступило заявление об изменении исковых требований. Истец просит расторгнуть договор генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. и взыскать с ответчика 4 736 217,21 руб., в том числе: 3 906 292,37 руб. задолженности, 761 104,84 руб. пени за несвоевременную оплату и 68 820 руб. платы за физическую охрану объекта.

Заявление об уточнении исковых требований были приняты судом первой инстанции.

В ходе рассмотрения в суде первой инстанции настоящего дела ответчиком было заявлено встречное исковое заявление о взыскании 6 668 924 руб. суммы необоснованно завышенных цен.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23 октября 2008 г. встречное исковое заявление возвращено заявителю, определение мотивировано тем, что совместное рассмотрение первоначального и встречного исков не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

По результатам рассмотрения заявленного ООО "Строй-Корпорейшен" иска Арбитражным судом Краснодарского края было принято решение от 30 октября 2008 г. которым: требование ООО "Строй-Корпорейшен" о расторжении договора генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. оставлено без рассмотрения. С ответчика в пользу истцам взыскано 4 306 292,37 руб., в том числе: 3 906 292,37 руб. задолженности и 400 000 руб. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "Краевой Нефрологический Центр" в доход бюджета Российской Федерации взыскано 34 670,96 руб. государственной пошлины. С ООО "Строй-Корпорейшен" в доход бюджета Российской Федерации взыскано 510,13 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанными выше судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "Краевой Нефрологический Центр" обжаловало определение от 23 октября 2008 г. и решение от 30 октября 2008 г. в прядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, принять к рассмотрению встречный иск ответчика о взыскании суммы неосновательно завышенных цен по актам выполненных работ, определение от 23 октября 2008 г. и решение от 30 октября 2008 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции незаконно и необоснованно возвратил встречный иск ответчика, поскольку встречное требование ответчика направлено к зачету первоначального требования истца, кроме того, судом первой инстанции указано, что между первоначальным и встречным исками имеются взаимная связь;

- при вынесении оспариваемого решения суд перовой инстанции не учел того, что в п. 3.1. спорного договора установлена ориентировочная стоимость работ по договору, окончательная стоимость работ согласно данного договора определяется подписанными обеими сторонами актами выполненных работ. Однако наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представлять суду возражения по объему и стоимости работ;

- суд первой инстанции не учел того, что командировочные расходы и расходы на физическую охрану уже были включены истцом в состав накладных расходов в актах выполненных работ за тот же период времени, следовательно, расходы на физическую охрану и командировочные расходы заявлены истцом к оплате дважды.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, просили определение от 23 октября 2008 г. и решение от 30 октября 2008 г. первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители истца в судебном заседании представили и доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили обжалуемые судебные акты отставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Представители сторон также пояснили апелляционному суду, что в производстве суда первой инстанции в настоящий момент находится иное дело, в котором ответчиком заявлены, в том числе и требования встречного искового заявления в рамках настоящего дела. Данное дело приостановлено судом первой инстанции до рассмотрения настоящего дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строй-Корпорейшен" (генеральный подрядчик) и ООО "Краевой Нефологический Центр" (заказчик) заключен договор N 51 от 09 августа 2007 г. (т. 1 л.д. 11-16), в соответствии с которым генеральный подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительно-монтажные и иные работы на объекте "Армавирское отделение Краевого Нефрологического Центра" по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, ул. Энгельса, 2, а также оказать услуги, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической (проектно-сметной документацией) и графиком производства работ, а заказчик обязуется обеспечить подрядчику необходимые для работы условия, принять результат работ и оплатить обусловленную цену в установленном договором порядке.

На основании разрешения на строительство N RU 23302000-106 (т. 3 л.д.48) и в соответствии с проектом, оформленным на основании заказа N 80-03-07 (т. 3 л.д.53-164), истец выполнил работы на общую сумму 23 506 292,37 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 (т. 2 л.д. 42 - 112; 115 - 150; т. 3 л.д. 1 - 12), актом о корректировке стоимости выполненных работ N 8/1 от 30 ноября 2007 г. (том 2 л.д. 88-89), согласно которому стоимость работ уменьшена на 16 157,88 руб. и справками формы NКС-3 (том 2 л.д. 27-41).

Из материалов дела следует, что акты и справки содержат сведения как об объемах и стоимости работ и затрат, так и о стоимости сопутствующих услуг (охрана, командировочные расходы и др.). Акты подписаны заказчиком без замечаний, что свидетельствует о надлежащем качестве выполненных работ и о принятии заказчиком результатов выполненных работ и оказанных услуг.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда и о возмездном оказании услуг.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п.1 ст.779 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.1 ст.781 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Как установлено судом первой инстанции, условиями договора N 51 от 09.08.2007 г. предусмотрено иное.

Так, дополнительным соглашением N 1 от 04.02.2008 г. (том 1 л.д. 17) стороны внесли изменения в пункты 3.3 и 3.4 договора N 51 от 09 августа 2007 г. указав, что платежи за выполненные генеральным подрядчиком работы должны производиться в следующем порядке: 30% от стоимости работ оплачиваются в течение 10 дней после открытия финансирования; к 10 числу каждого месяца оплачивается 70% от стоимости выполненных работ на эту дату, а также 10% стоимости материалов, завезенных на площадку, но не вложенных в дело по состоянию на 1 число каждого месяца.

Ответчиком работы оплачены на сумму 19 600 000 руб., в том числе 4 000 000 руб. по платежному поручению N 265 от 30.08.2007 г., 15 000 000 руб. по платежному поручению N 101 от 25.01.2008 г. и 600 000 руб. по платежному поручению N 280 от 21.02.2008 г. (т. 1 л.д. 128, 129, 130).

Таким образом, платежным поручением N 265 от 30.08.2007 г. предварительно оплачены в полном объеме работы (услуги); перечисленные в актах формы N КС-2 NN 1 - 7 и частично в акте N 8; платежным поручением N 101 от 25.01.2008 оплачены работы (услуги), перечисленные в актах формы N КС-2 NN 8 - 17 и частично в акте N 18, а платежным поручением N 280 от 21.02.2008 г. - часть работ (услуг), перечисленных в актах NN18 - 19. Часть работ, перечисленных в акте N19 и работы (услуги), перечисленные в актах NN 20 - 24, заказчиком не оплачены.

В связи с тем, что заказчиком не исполнена надлежащим образом обязанность оплатить работы в установленном договором порядке, генеральный подрядчик приостановил выполнение работ и обратился к заказчику с требованиями о погашении задолженности и уплате пени за нарушение срока оплаты. Претензии истца от 27 марта 2008 г., от 02 апреля 2008 г. и от 05 сентября 2008 г. ответчиком оставлены без ответа.

В соответствии с п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Строй-Корпорейшен" правомерно приостановило выполнение работ и потребовало от ООО "Краевой Нефрологический Центр" возмещения убытков, что составляет разница между стоимостью фактически выполненных работ и оказанных услуг и суммой оплаты, полученной от заказчика, что на момент рассмотрения настоящего дела в суде перовой инстанции составило 3 906 292,37 руб.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представлять суду возражения по объему и стоимости работ, не может быть принята апелляционным судом в силу следующего.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (статья 424 Кодекса).

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела акты приемки выполненных работ, суд первой инстанции установил, что стоимость работ и услуг определена в соответствии с условиями заключенного договора, иного ответчиком в ходе рассмотрения апелляционной жалобы доказано не было. Обязательства по договору исполнены истцом надлежащим образом, приняты ответчиком по актам приемки выполненных работ без возражений и замечаний.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Ссылка заявителя на методические указания по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001 от 28.02.2001 г. неможет быть принята апелляционным судом, поскольку данные методические указания уже по своему названию предназначены для определения величины сметной прибыли, а не накладных расходов. Величина накладных расходов определяется по Методическим указаниям по определению накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 от 12.01.2004 г.

Утверждения заявителя о том, что суды не учли разъяснение, данное в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в соответствии с которым заказчик, подписавший акт приемки работ, не лишен права представить суду возражения по объему и стоимости работ, надлежит отклонить, в силу следующего.

Ответчик в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не предоставил доказательств того, что командировочные расходы и расходы на физическую охрану уже были включены истцом в состав накладных расходов в актах выполненных работ за тот же период времени, в связи с чем, расходы на физическую охрану и командировочные расходы заявлены истцом к оплате дважды.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик обращался к суду с ходатайством о назначении экспертизы по вопросу определения необоснованно завышенных истцом цен по актам выполненных работ. Между тем лица, участвующие в деле, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения в удовлетворении требования о взыскании 68 820 руб. за охрану объекта истцу отказано, следовательно, в данной части апелляционная жалоба является не обоснованной.

Суд первой инстанции также правомерно удовлетворил требования истца о взыскании пени.

При заключении договора стороны согласовали условие (п.6.4 договора) о том, что за просрочку оплаты выполненных работ заказчик уплачивает генеральному подрядчику пеню из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

В связи с нарушением заказчиком сроков оплаты работ истец на основании пункта 6.4 договора просил взыскать с ответчика пеню за период с март - октябрь 2008 г. в сумме 761 104,84 руб.

Поскольку уплата пени предусмотренной пунктом 6.4 договора представляет собой меру гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства, суд первой инстанции правомерно исключил налог на добавленную стоимость из расчета подлежащей взысканию неустойки. Кроме того, установив, что размер пени явно несоразмерным последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств и, воспользовавшись правом, предоставленным статьей 333 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции также правомерно уменьшил размер подлежащей взысканию пени до 400 000 руб.

В части отказа в удовлетворении требования о взыскании 68 820 руб. за охрану объекта и оставлении без рассмотрения требования истца о расторжении договора генерального подряда N 51 от 09 августа 2007 г. судебный акт ответчиком не оспаривается, ввиду чего в данной части решение суда перовой инстанции апелляционным судом не проверяется в силу ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции незаконно и необоснованно возвратил встречный иск ответчика, поскольку встречное требование ответчика направлено к зачету первоначального требования истца, кроме того, судом первой инстанции указано, что между первоначальным и встречным исками имеются взаимная связь, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют указанные условия.

Суд первой инстанции возвратил встречный иск со ссылкой на то, что его принятие не приведет к более быстрому рассмотрению дела. Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки данного вывода суда в силу следующего.

Как следует из материалов дела, настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции более трех месяцев (с 16.07.2008 г. по 23.10.2008 г.) встречный иск был предъявлен в суд только в судебном заседании состоявшимся 23.10.2008 г., в котором была принята и оглашена резолютивная часть оспариваемого решения.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Хронологические рамки предъявления встречного иска ограничены нахождением дела в суде первой инстанции до момента вынесения судебного акта, который завершает рассмотрение дела, а фактически - до удаления арбитражного суда в совещательную комнату.

Учитывая, что встречные исковые требования были заявлены ответчиком по прошествии 3-х месяцев после принятия первоначального иска и было предъявлено в судебном заседании в котором принято оспариваемое решение суда по основному иску, то суд первой инстанции обосновано возвратил встречный иск поскольку его принятие не приведет к более быстрому рассмотрению дела. Как установлено апелляционным судом решение суда первой инстанции по настоящему делу является законным и обоснованным, следовательно, оснований для отмены определения суда первой инстанции о возврате встречного искового заявления не имеется.

Кроме того, представители сторон пояснили апелляционному суду, что в производстве суда первой инстанции в настоящий момент находится иное дело, в котором ответчиком заявлены, в том числе и требования встречного искового заявления в рамках настоящего дела. Следовательно, оспариваемое определение о возвращении встречного искового заявления не привело к нарушению прав и законных интересов ответчика, поскольку доводы встречного искового заявления получат свою оценку при рассмотрении другого дела находящегося в производстве суда первой инстанции.

С учетом изложенного оспариваемые судебные акты приняты при правильном применении норм права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, апелляционным судом не выявлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 23 октября 2008 г. и решение от 30 октября 2008 г. по делу N А32-14055/2008-65/275 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова