Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2009 г. N 15АП-7095/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11731/2008-С5-34

05 февраля 2009 г.

N 15АП-7095/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: директор Рено В.М., паспорт N 6004 021915

от заинтересованного лица: Хлабустин А.А., представитель по доверенности от 14.01.2009г. N 01/1-202

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 сентября 2008 г. по делу N А53-11731/2008-С5-34

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рено"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решений незаконными

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рено" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) о признании незаконными решений налоговой инспекции от 17.04.2008 г. N 3381,3382, 3383, 3390.

Решением суда от 15 сентября 2008 г. решения налоговой инспекции от 17.04.2008г. N 3381, 3382, 3383, 3390 признаны незаконными. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что экспликация помещения и оборудования магазина смешанной торговли, составленная органом санитарно-эпидемиологического надзора прямо опровергает вывод налоговой инспекции о возможности использования помещений N 8,9,15 в качестве торгового зала в контексте ст. 346.27 НК РФ. Налоговой инспекцией не проводился осмотр помещений, допрос работников общества на предмет установления возможности отнесения спорных помещений к торговой площади, следовательно для доказывания факта занижения налогоплательщиком размера фактически используемой площади торгового зала недостаточно одной лишь экспликации инвентарного дела.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 15 сентября 2008 г. полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, ошибочен вывод суда о том, на основании технического паспорта, экспликации, инвентаризационных документов не представляется возможным сделать вывод о целевом использовании помещения. При вынесении судебного акта суд не учел данные технического паспорта, а руководствовался санитарно-эпидемиологической документацией, показаниями свидетеля, директора общества, свидетельством участника розничной торговли.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 15.09.2008г. отменить полностью, принять новый судебный акт.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведены камеральные проверки налоговых деклараций общества по ЕНВД за 1,2,3,4 квартал 2007 г. составлены акты N 3166,3165,3163,3158 от 13.03.2008г., материалы проверок рассмотрены в присутствии представителя общества 17.04.2008г., по результатам рассмотрения 17.04.2008г. вынесены решения: N 3381 (1 квартал) о доначислении 7 591 руб. - ЕНВД, 196,86 руб. - пени, 940,60 руб. - штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; N 3382 (2 квартал) о доначислении 7 591 руб. - ЕНВД, 116,20 руб. - пени, 362,60 руб. - штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ; N 3383 (3 квартал) о доначислении 7 591 руб. - ЕНВД, 96,86 руб. - пени, 362,60 руб. - штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; N 3390 (4 квартал) о доначислении 7 591 руб. - ЕНВД, 84,78 руб. - пени, 940,20 руб. - штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

Обществом в вышестоящий налоговый орган подана апелляционная жалоба, с просьбой отменить решения налоговой инспекции от 17.04.2008г. N 3381,3382, 3383, 3390. Решениями Управления ФНС России от 23.06.2008г. N 16.23-17/1371/3, 16.23-17/1371/2, 16.23-17/1371/1, 16.23-17/1370 решения налоговой инспекции от 17.04.2008г. N 3381, 3382, 3383, 3390 утверждены, апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Основанием для производства вышеуказанных доначислений послужили следующие обстоятельства.

В проверяемые периоды общество осуществляло розничную торговлю через магазин по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Щербакова, 76/35 и в связи с этим применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

Во всех декларациях общество при исчислении ЕНВД использовало физический показатель - площадь торгового зала 78 кв. м.

Согласно экспликации к техпаспорту (т.1, л.д. 41) общество в расчете учло помещение N 5 поименованное в графе "Назначение частей помещений: жилая комната, кухня и т.п." как "торговое" имеющее площадь 37, 4 кв. и помещение N 11 поименованное в названной выше графе как "торговый зал", имеющее площадь 40, 6 кв.м.

Налоговая инспекция считает, что кроме указанных помещений общество в расчетах ЕНВД должно было также учесть: помещение N 8, имеющее площадь 9,1 кв. м., поименованное в указанной выше графе экспликации как "овощной отдел"; помещение N 9, имеющее площадь 9,6 кв. м., поименованное - "отдел хозтоваров"; помещение N 15, имеющее площадь 9,4 кв. м., поименованное - "мясной отдел".

В качестве основания такого вывода приведен довод о том, что само наименование указанных в экспликации помещений "овощной отдел", "отдел хозтоваров", "мясной отдел" подтверждает, что площади данных помещений относятся к площади торгового зала.

В подтверждение необходимости включения указанных трех помещений в расчет ЕНВД налоговой инспекцией приведен также довод о том, что помещения от торгового зала отделены холодильными камерами, а не капитальными перегородками.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога не вмененный доход для отдельных видов деятельности признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления сумм единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала".

Согласно ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По смыслу приведенной нормы на основании данных инвентаризационных и правоустанавливающих документов определяется именно площадь помещения, а не фактическое его целевое использование.

По настоящему делу отсутствует спор в отношении того, какие площади имеют спорные три помещения общества, а имеется спор о возможности отнесения площадей этих помещений к площади торгового зала в контексте ст. 346.27 НК РФ.

Налоговая инспекция, общество размер площадей спорных трех помещений определяли на основании одной и той же экспликации, а потому они у сторон совпадает.

Из части 1 ст. 65 АПК РФ следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Пунктом 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, также возлагается на налоговые органы.

Природа единого налога на вмененный доход такова, что этот налог уплачивается с "вмененного дохода" под которым согласно ст. 346. 27 НК РФ понимается потенциально возможный доход плательщика единого налога за вычетом потенциально необходимых затрат, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение такого дохода.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что, с учетом вышеизложенного, для доказывания факта занижения налогоплательщиком размера фактически используемой площади торгового зала недостаточно только экспликации инвентарного дела, поскольку вначале необходимо установить факт использования помещений в торговой деятельности по критериям, определенным в ст. 346.27 НК РФ, а затем по этим используемым помещениям определить их площадь, принимая во внимание данные БТИ.

Совокупность приведенных обстоятельств свидетельствует о том, что в ходе камеральных проверок налоговая инспекция должна была доказать, что помещения N 8,9,15 отвечают хотя бы одному из критериев, указанному в ст. 346.27 НК РФ: помещения заняты оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей; в указанных помещениях расположены контрольно-кассовые узлы и кассовые кабины; в помещениях имеются площади рабочих мест обслуживающего персонала; помещения служат проходами для покупателей.

Доказательств подобного рода налоговой инспекцией в ходе камеральных проверок собрано не было и в материалы дела не представлено.

Осмотр помещений налоговая инспекция не производила, также как и допрос работников общества на предмет установления возможности отнесения спорных помещений к торговой площади.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что само наименование в экспликации спорных помещений в качестве "овощного отдела", "отдела хозтоваров", "мясного отдела" не может подтверждать то обстоятельство, что в связи с этим они стали отвечать критериям торговой площади, поскольку в структуру отдела магазина входят площади разных помещений - торговых, складских, подготовки товара к продаже и т.п.

При таких обстоятельствах налоговая инспекция в любом случае обязана была установить критерии, позволяющие отнести эти помещения к торговым площадям, что как было указано выше судом последней сделано не было.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имело место неточное наименование в экспликации спорных помещений, что не изменяет существа и фактически имевших место спорных правоотношений и было исправлено в экспликации 2008 г. - при отсутствие какого-либо переоборудования или перепланировок спорные помещения были поименованы в экспликации (т.1, л.д. 45) как "подсобное помещение овощного отдела", "подсобное помещение отдела хозтоваров", "подсобное помещение мясного отдела".

Фактически налоговая инспекция относит к компетенции органов технической инвентаризации определение того, какие площади для целей налогообложения фактически используются налогоплательщиком в качестве площадей торгового зала, тогда как последним не предоставлено право определять конкретный характер и порядок использования собственником своего имущества.

В контексте ст. 346.27 НК РФ данные органов технической инвентаризации используются для определения площадей помещений, тогда как было указано выше судом, в отношении того какие площади имеют помещения N 8,9, 15 спор отсутствует.

При рассмотрении материалов дела судом установлено и подтверждено обществом, что помещение N 15 в проверяемые периоды использовалось обществом в качестве подсобного для разделки и фасовки мяса; помещение N 9 - в качестве подсобного помещения для завоза и складирования товара; помещение N 8 - в качестве подсобного помещения для завоза, очистки и сортировки овощей.

Все три помещения конструктивно отделены от торгового зала прилавками и холодильным оборудованием, что подтверждено налоговой инспекцией, а помещение N 9, кроме того, отделено от торгового зала дверью. В связи с этим помещения закрыты для доступа покупателей.

Все указанные обстоятельства подтверждены показаниями допрошенной судом первой инстанции в качестве свидетеля продавца Комовой О.А.(т.2, л.д.89-91).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что то обстоятельство, что все три спорные помещения не использовались в качестве площадей торгового зала подтверждается также актом санитарно-эпидемиологического обследования магазина (т.1, л.д. 47-52) из которого следует, что для ведения торговли овощами, хозтоварами и мясом в магазине общества необходимо было оборудовать и были оборудованы изолированные от торгового зала помещение для приема и складирования хозтоваров (помещение N 9), помещение для хранения и фасовки овощей (помещение N 8), помещение для разделки и хранения мяса (помещение N 15).

Данное обстоятельство санитарным врачом также отражено в составленной им экспликации помещения и оборудования магазина (т.1, л.д. 52).

Из этого следует, что какое-либо использование спорных трех помещений в качестве торговых будет являться нарушением санитарно-эпидемиологических правил, что не было учтено налоговой инспекцией.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что экспликация помещения и оборудования магазина смешанной торговли общества составленная органом санитарно-эпидемиологического надзора прямо опровергает вывод налоговой инспекции о возможности использования помещений N 8,9,15 в качестве торгового зала в контексте ст. 346.27 НК РФ.

Использование обществом в торговле площади торгового зала 78 кв.м. подтверждено также свидетельством участника розничной торговли (т.1, л.д. 58).

Доводы налоговой инспекции об использовании обществом ККМ в трех спорных помещениях являются ничем не подтвержденным и в силу прямого назначения рассматриваемых помещений противоречащими материалам дела.

При этом наличие ККМ в названных помещениях категорически отрицается обществом.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, о том, что произведенные решениями налоговой инспекции от 17.04.08 г. N 3381, 3382, 3383, 3390 доначисления ЕНВД, пени и штрафных санкций за 1-4 кварталы 2007 г. не соответствуют закону.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанций.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 сентября 2008 г. по делу N А53-11731/2008-С5-34 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева