Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 15АП-6883/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-17877/2007-42/484-65/38

03 февраля 2009 г.

15АП-6883/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Сперанский Валентин Константинович, удостоверение адвоката N 1128 дата выдачи 31.03.2003 г., доверенность

- Мелехова Дарья Сергеевна, паспорт, доверенность от 25.06.2008 г.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строй Интернейшнл"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года принятое судьей Непрановым Г.Г. по делу N А32-17877/2007-42/484-65/38 о взыскании 2 544 305 руб. 34 коп.

по иску: закрытого акционерного общества "Строй Интернейшнл"

к ответчику: закрытому акционерному обществу "Кубаньфинсервис"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Строй Интернейшнл" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Кубаньфинсервис" (далее - ответчик) о взыскании 2 544 305,34 руб. убытков (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 107 - 109)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июня 2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что перерыв подачи электроэнергии в связи с необходимостью проведения профилактических работ является правомерным; затраты заказчика на оплату работ и услуг, выполненных подрядными организациями в период действия обеспечительных мер, не подлежат возмещению, поскольку работы осуществлялись в нарушение установленного запрета на их выполнение.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество "Строй Интернейшнл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит следующие доводы:

- соглашения сторон на проведение профилактических работ в спорный период не имелось;

- ссылка суда первой инстанции на норму п. 2 ст. 547 ГК РФ является несостоятельной, поскольку из материалов настоящего дела и из правовой позиции ответчика не следует, что перерыв в подаче электроэнергии был обусловлен каким-либо регулированием режима потребления энергии, осуществляемого на основании закона или иных правовых актов;

- об отключении энергоснабжения объекта ответчик истца заблаговременно не уведомил, каких-либо мер по организации альтернативного энергоснабжения не предпринял;

- суд первой инстанции не учел, того обстоятельства, что решением суда от 22.03.2007 г. в удовлетворении иска ответчика по делу N А32-30488/2006-50/618 отказано, следовательно, для заявления ЗАО "Кубаньфинсервис" ходатайства о принятии судом мер обеспечения иска в форме запрещения строительной деятельности отсутствовали законные основания;

- суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, то обстоятельство, что согласно определению суда от 27.12.2006 г. по делу N А32-30488/2006-50/618 обеспечительные меры носили адресный характер и содержали запрет, направленный непосредственно ответчику по делу - ЗАО "Строй Интернейшнл" осуществлять самостоятельную строительную деятельность на объекте, однако все строительные работы на объекте осуществлялись другими подрядными организациями, привлеченными ЗАО "Строй Интернейшнл" на договорной основе.

Определением апелляционного суда от 05 ноября 2008 г. по делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, производство по делу было приостановлено до окончания производства экспертизы.

Проведение экспертного исследования было поручено аудитору общества с ограниченной ответственность "Альтана-Аудит" Маленкиной Н.А.

По результатам проведенного исследования в суд представлено заключение эксперта от 22.12.2008 г.

Определением суда от 14 января 2009 г. производство по делу возобновлено, апелляционная жалоба назначена к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционного суда.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив исковые требования истца.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Строй Интернейшнл" ("Заказчик") и ЗАО "Кубаньфинсервис" ("Исполнитель") заключен договор о возмещении затрат по использованию электроэнергии от 28.03.2005 г., в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство пропускать через инженерные электрические сети заказчику активную электроэнергию, а заказчик обязуется оплатить исполнителю стоимость отпущенной электроэнергии в согласованном размере, а также услуги по обслуживанию находящейся на балансе исполнителя электроподстанции (т. 1 л.д. 31).

22.03.2006 г. между сторонами настоящего спора также был заключен договор о совместной деятельности, согласно которому стороны обязались путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных и трудовых ресурсов, своего профессионального опыта, а также деловой репутации и деловых связей совместно действовать для достижения следующей цели: проектирование, строительство, сдача в эксплуатацию многоэтажного общественно-жилого комплекса "Бригантина" на земельном участке, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1; реализация третьим лицам жилой площади и нежилых помещений в указанном жилом комплексе.

Согласно абз. 3 п.3.1. названого договора, ответчик обязался предоставить истцу точку подключения электроэнергии для проведения строительно-монтажных работ.

Из материалов дела усматривается, что ответчик по настоящему делу обратился в арбитражный суд Краснодарского края к ЗАО "Строй Интернейшнл" с иском о признании незаключенным договора о совместной деятельности от 22.03.2006 г. и обязании сторон возвратить все полученное по нему. В рамках данного дела ЗАО "Кубаньфинсервис" заявило ходатайство о принятии обеспечительных мер.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.12.2006 по делу N А-32-30488/2006-50/618 приняты обеспечительные меры в виде приостановления выполнения строительных работ на объекте общественно-жилой комплекс "Бригантина" на земельном участке, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская набережная, 31/1. Указанные обеспечительные меры отменены решением от 22.03.2007, вступившим в законную силу 09.06.2007 г.

По заявкам ответчика ОАО "НЭСК" 09.02.2007 г. в 21 час. 38 мин. произвело отключение ТП793п на неопределенный срок для проведения профилактических работ, а 21.03.2007 г. в 9 час. 08 мин. - её включение в связи с окончанием профилактических работ.

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно и неправомерно прекратил подачу электроэнергии в период с 09.02.2007 г. по 21.03.2007 г., истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Заявляя требование о возмещении убытков, истец ссылается на то, что вследствие неправомерных действий ответчика истец был вынужден возместить организациям, осуществляющим на основании договоров подряда работы по строительству многоэтажного общественно-жилого комплекса "Бригантина", расходы, связанные с прокладкой временных электрических сетей, арендой дизельных генераторных станций, простоя строительной техники, оплаты труда работников за время вынужденного простоя.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции указал, что в соответствии с пунктом 2 статьи 547 Гражданского кодекса РФ, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. При таких обстоятельствах перерыв подачи электроэнергии в связи с необходимостью проведения профилактических работ является правомерным.

Суд первой инстанции также указал, что затраты заказчика на оплату работ и услуг, выполняемых подрядными организациями в период действия обеспечительных мер, не подлежат возмещению, поскольку работы осуществлялись в нарушение установленного запрета на их выполнение.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускается по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Как установлено в статье 547 ГК РФ, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины (часть 2 статьи 547 ГК РФ).

Отказывая истцу в удовлетворении его требований о взыскании с ответчика убытков, суд первой инстанции сослался на то, что перерыв в подаче электроэнергии был вызван необходимостью проведения профилактических работ.

Между тем, факт проведения профилактических работ должен быть подтвержден определенными доказательствами, удостоверенными органами государственного энергетического надзора, которые в материалах дела не представлены.

Если отключение энергии было осуществлено энергоснабжающей организацией по причине, не связанной с аварией, суду необходимо было установить соблюдение ответчиком условий договора о порядке такого отключения и исследовать обстоятельства заблаговременного предупреждения абонента о дне и часе перерыва для принятия истцом соответствующих мер.

При вынесении оспариваемого судебного акта, судом первой инстанции указанные существенные обстоятельства установлены не были.

Между тем, как следует из п. 2.2. договора от 28.03.2007 г. исполнитель (ответчик) обязуется обеспечить работу обслуживаемых инженерных сетей и нести ответственность за нарушение их нормальной работы в соответствии с законодательством.

Таким образом, в силу условий заключенного сторонами настоящего спора договора именно на ответчике лежит обязанность по обслуживанию инженерных сетей, через которые подается электроэнергия, а также обеспечение их нормальной работы. Кроме того, именно ответчик несет ответственность за нарушение нормальной работы названных сетей.

Из изложенного следует, что ответчик при исполнении своих обязательств по договору от 28.03.2007 г. оказывается в положении стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, поэтому в случае нарушения договора он несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что исполнение ответчиком спорного договора оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В нарушение требований ст. 546 ГК РФ об отключении с 09.02.2007 г. энергоснабжения спорного объекта ответчик истца заблаговременно не уведомил; каких-либо мер по организации альтернативного энергоснабжения не предпринял; причин столь длительного осуществления ответчиком профилактических внеплановых работ на трансформаторной подстанции в период с 09.02.2007 г. до 21.03.2007 г. ответчик судам первой и апелляционной инстанций не привел.

Ссылка суда первой инстанции на то, что письмом N 30 от 01.02.2007 г. заказчик (истец) был предварительно уведомлен о предстоящих профилактических работах на трансформаторной подстанции, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления и вручения уполномоченному представителю истца названого письма. Истцом в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции факт получения названого письма отрицался, ответчик в нарушение норм процессуального закона надлежащими и достаточными доказательствами данные утверждения истца не опроверг.

Ссылка ответчика в отзыве на исковое заявление на то, что в спорный период обязанности главного энергетика ответчика исполнял по совместительству главный энергетик истца, также не подтверждает факт уведомления уполномоченного представителя истца о предстоящих профилактических работах и связанных с ними прекращением подачи электроэнергии, поскольку главный энергетик не является органом юридического лица, который выступает от имени и в интересах представляемого им лица в отношениях с иными субъектами гражданских отношений.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что отключение энергоснабжения истца для проведения профилактических работ является правомерным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего материального законодательства.

Апелляционный суд не может принять ссылку суда первой инстанции на то, что затраты заказчика на оплату работ и услуг, выполненных подрядными организациями в период действия обеспечительных мер, не подлежат возмещению, поскольку данные работы осуществлялись в нарушение установленного запрета на их выполнение в силу следующего.

Согласно ст. 19 и ст. 123 Конституции РФ, истец и ответчик равны перед законом и судом, а разрешение судом возникшего между ними спора должно осуществляться в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

По смыслу приведенных конституционных норм истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту.

Применительно к порядку обеспечения иска это означает, что ответчику как равноправной с истцом стороне в арбитражном процессе должна быть гарантирована возможность защиты его прав при проведении обеспечительных мер. В противном случае еще до подтверждения судебным решением права истца на предмет спора ответчик, при необоснованно предъявленном к нему требовании об обеспечении иска, может оказаться в невыгодном по сравнению с истцом положении, поскольку принятие обеспечительных мер связано для ответчика с материально-правовыми ограничениями и возможными убытками.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 98 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик и другие лица, которым причинены убытки обеспечением иска, после вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от лица, ходатайствующего об обеспечении иска, возмещения убытков путем предъявления иска.

По смыслу указанной нормы процессуального права истец в праве требовать возмещения реально понесенных убытков.

Основанием применения мер имущественной ответственности по деликтным обязательствам является наличие состава правонарушения, включающего: факт причинения вреда, противоправность поведения виновного лица, причинно-следственная связь между первым и вторым элементом, доказанность размера понесенных убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Таким образом, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции должен был в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовать представленные в дело доказательства и уже на основании их сделать выводы об обоснованности или необоснованности заявленных требований.

В нарушении статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2007 г. в удовлетворении иска ответчика по делу N А32-30488/2006-50/618 было отказано, следовательно, для заявления ЗАО "Кубаньфинсервис" ходатайства о принятии судом мер обеспечения иска в форме запрещения строительной деятельности отсутствовали законные основания; действия ЗАО "Кубаньфинсервис" по заявлению указанного ходатайства по смыслу ст. 15 ГК и ст. 98 АПК РФ не были направлены на защиту его нарушенных прав и являлись неправомерными.

Таким образом, для установления судом по настоящему делу того, имеет ли истец ЗАО "Строй Интернейшнл" право на возмещение убытков, причиненных ему в период действия мер обеспечения иска, указанные меры должны были оцениваться судом с точки зрения обоснованности их принятия; принятие судом необоснованных мер обеспечения иска не может рассматриваться как лишающее ЗАО "Строй Интернейшнл" возможности судебной защиты прав, нарушенных в период действия необоснованных обеспечительных мер.

Суд первой инстанции также необоснованно не учел то, что согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 27.12.2006 г. по делу N А32-30488/2006-50/618, обеспечительные меры носили адресный характер и содержали запрет, направленный непосредственно ответчику по делу ЗАО "Строй Интернейшнл". Между тем, в указанный период времени истцом ЗАО "Строй Интернейшнл" самостоятельной строительной деятельности на объекте не велось; все строительные работы осуществлялись подрядными организациями ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети". В отношении указанных подрядных организаций каких-либо судебных запретов не имелось; вынесение Арбитражным судом Краснодарского края определения от 27.12.2006 г. по делу N А32-30488/2006-50/618 не являлось основанием для ЗАО "Строй Интернейшнл" отказаться от исполнения своих договорных обязательств по договорам подряда, заключенным с указанными подрядными организациями.

Ввиду изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что имевшие место меры обеспечения иска, наложенные определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-30488/2006-50/618 от 27.12.2006 г., исключают обоснованность и законность заявленных истцом исковых требований по настоящему делу, не соответствует положениями ст. 15 ГК РФ и ст.98 АПК РФ.

Как следует из содержания заявленных по настоящему делу исковых требований, основанием заявленного иска являются обстоятельства причинения убытков двум подрядным организациям ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети", и их добровольное возмещение истцом.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему спору о взыскании убытков, входит установление факта причинения убытков и их размера, а также наличие причинной связи между фактом причинения вреда и возникшими убытками.

Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, между сторонами настоящего спора заключен договор о возмещении затрат по использованию электроэнергии от 28.03.2005 г., в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство пропускать через инженерные электрические сети заказчику активную электроэнергию, а заказчик обязуется оплатить исполнителю стоимость отпущенной электроэнергии в согласованном размере, а также услуги по обслуживанию находящейся на балансе исполнителя электроподстанции (т. 1 л.д. 31).

Из п. 2.2. договора от 28.03.2007 г. следует, что исполнитель (ответчик) обязуется обеспечить работу обслуживаемых инженерных сетей и нести ответственность за нарушение их нормальной работы в соответствии с законодательством.

Таким образом, в силу условий заключенного сторонами настоящего спора договора именно на ответчике лежит обязанность по обслуживанию инженерных сетей, через которые подается электроэнергия, а также обеспечению их нормальной работы. Кроме того, именно ответчик несет ответственность за нарушение нормальной работы названных сетей.

Исковые требования истца основаны на ненадлежащем выполнении ответчиком своих договорных обязательств по обеспечению энергоснабжения на строящемся объекте многоэтажный общественно-жилой комплекс "Бригантина", расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1.

Следовательно, для правильного разрешение настоящего спора значение имеет установление периода отсутствия энергоснабжения на указанном объекте.

Как следует из ходатайства истца об уточнении исковых требований, в окончательном виде истцом заявлены требования о взыскании убытков за период с 10.02.2007 г. по 21.03.2007 г.

Проверяя правильность указанного истцом периода, апелляционным судом установлено, что период не выполнения ответчиком своих обязательств по обеспечению истца электричеством на строящемся объекте многоэтажный общественно-жилой комплекс "Бригантина", подтверждается в частности следующими документами:

- заявка ЗАО "Кубаньфинсервис" от 08.02.2007 г. исх. N 39 об отключении трансформаторной подстанции N 793п с 21:00 09.02.2007 г. для производства профилактических работ (т. 1 л.д. 33);

- заявка ЗАО "Кубаньфинсервис" на подключение подстанции (т. 1 л.д. 146);

- письмо ОАО "НЭСК Краснодарские ГЭС" N 11/1472 от 06.12.2007 г. на запрос ответчика о периоде отключения трансформаторной подстанции N 793п, в соответствии с которым период отключения подстанции составил с 21:38 ч. 09.02.2007 г. по 09:08 21.03.2007 г. (т. 1 л.д. 32).

Таким образом, период не выполнения ответчиком своих обязательств по обеспечению истца электричеством на строящемся объекте многоэтажный общественно-жилой комплекс "Бригантина", а именно период с 21:38 ч. 09.02.2007 г. по 09:08 21.03.2007 г. полностью подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ответчиком. Следовательно, истец обосновано заявил требования о взыскании с ответчика убытков вызванных отключением энергоснабжения за период с 10.02.2007 г. по 21.03.2007 г.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик ссылается на недоказанность истцом размера реального ущерба. Апелляционный суд не принимает данный довод ответчика в силу следующего.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статей 15, 393 Кодекса, требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, кроме нарушения ответчиком обязательств обязано доказать размер ущерба, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и возникшим в этой связи ущербом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда.

В соответствии с измененным истцом в порядке ст. 49 АПК размером исковых требований (т. 2 л.д. 107 -109) он просит суд взыскать реальный ущерб включающий в себя следующие составляющие:

1) в период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. убытки, вызванные простоем башенных кранов и работников субподрядных организаций в сумме 91 380 руб.;

2) в период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г. убытки выразившиеся в затратах связанных с частичным энергоснабжением за счет подключения автономных дизельных подстанций, затраты по организации временных электрических сетей, внутрисменный простой работников субподрядных организаций, простой башенного крана, что составило - 2 355 488 руб. 73 коп. дополнительных расходов (убытков) истца.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку в материалах дела отсутствовали бесспорные расчеты, однозначно подтверждающие размер заявленных истцом убытков, с целью установления размера убытков понесенных истцом, определением апелляционного суда от 05 ноября 2008 г. по делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли из представленных истцом первичных бухгалтерских документов установить размер убытков ЗАО "Строй Интернейшнл", понесенных вследствие простоя в период с 10.02.2007 г. по 21.03.2007 г. строительных механизмов и строительных бригад ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети", а также вследствие организации временных источников и сетей электроснабжения объекта в связи с прерыванием постоянного энергообеспечения строительства объекта "Общественно-жилой комплекс "Бригантина", расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1?

2) Определить размер убытков (затрат) ЗАО "Строй Интернейшнл" по каждой из позиций указанной им в ходатайстве об уточнении исковых требований (т. 2 л.д. 107 - 109) понесенных вследствие простоя в период с 10.02.2007 г. по 21.03.2007 г. строительных механизмов и строительных бригад ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети", а также вследствие организации временных источников и сетей электроснабжения объекта в связи с прерыванием постоянного энергообеспечения строительства объекта "Общественно-жилой комплекс "Бригантина", расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1?

По результатам проведенного исследования в суд представлено заключение эксперта от 22.12.2008 г.

Отвечая на первый поставленный судом вопрос эксперт указал, что из представленных истцом первичных бухгалтерских документов возможно установить размер убытков ЗАО "Строй Интернейшнл", понесенных вследствие простоя в период с 10.02.2007 г. по 21.03.2007 г. строительных механизмов и строительных бригад ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети", а также вследствие организации временных источников и сетей электроснабжения объекта в связи с прерыванием постоянного энергообеспечения строительства объекта "Общественно-жилой комплекс "Бригантина", расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1.

Отвечая на второй вопрос о размере убытков, эксперт разделил заявленный истцом период простоя на две его составляющих, а именно: 1) период простоя с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. и 2) период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г.

По первому периоду с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г.:

Производя расчет состава и размера, понесенных ЗАО "Строй Интернейшнл" убытков в период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г., экспертом установлено, что в данный период объект "Общественно-жилой комплекс "Бригантина" не обеспечивался электроэнергией полностью. В связи с этим был допущен простой башенных кранов и работников субподрядных организаций ООО "Строй Подрядчик" и ООО "Строй Сети":

1) простой башенного крана КБ-473 (ООО "Строй Подрядчик") составил 3 машиносмены по 8 часов из расчета 918,55 руб. за мото/час (918,55 х 8 х 3), что в денежном выражении составило 22 045,20 руб.

Проверяя правильность произведенного экспертом расчета, апелляционным судом установлено, что данный расчет убытков подтверждается следующими первичными документами:

- п. 2.2, 6.3. договора на оказание услуг по монтажу, демонтажу и эксплуатации башенных кранов б/ н от 02.02.2007 г. (т. 1 л.д. 71 - 74);

2) простой башенного крана КБ-405 (ООО "Строй Сети) составил 3 машиносмены по 8 часов из расчета 763,29 руб. за мото/час (763,29 х 8 х 3), что в денежном выражении составило 18 318,96 руб.

Данный расчет убытков подтверждается следующими первичными документами:

- п. 2.1, 3.6 договора N 155 от 29.12.2006 г. (т. 1 л.д. 51 - 54).

3) внутрисменный простой работников ООО "Строй Подрядчик" составил 60 чел./смен (20 чел. х 3 смены х 8 часов х 2/3 ср. мес. ФОТ), что в денежном выражении составило 44 414,40 руб.

Правильность произведенного экспертом расчета подтверждается следующим:

Согласно штатному расписанию ООО "Строй Подрядчик" оплата труда основных рабочих с учетом разъездного характера деятельности соответствует 138,79 руб. за час. 138,79x2/3 = 92,53 руб.

20 чел. х 3 смены х 8 часов х 92,53 руб. = 44414,40 руб. (Основание - табель учета рабочего времени, штатное расписание).

4) внутрисменный простой работников ООО "Строй Сети" составил 84 чел./смен (28 чел. х 3 смены х 8 часов х 2/3 ср. мес. ФОТ), что в денежном выражении составило 46 952, 64 руб.

Правильность произведенного экспертом расчета подтверждается следующим:

Согласно штатному расписанию ООО "Строй Сети" оплата труда основных рабочих с учетом разъездного характера деятельности соответствует 104,81 руб. за час. 104,81x2/3 = 69,87 руб.

28 чел. х 3 смены х 8 часов х 69,87 руб. = 46952,64 руб. (Основание табель учета рабочего времени, штатное расписание).

Экспертом установлено, что итого за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. субподрядчиками истца понесены расходы в сумме: 131 731,20 руб.

То, что данные расходы субподрядных организаций в дальнейшем были возмещены истцом, подтверждается следующими документами:

- претензией от 02.05.2007 г. (т. 1 л.д. 81 - 82);

- претензией от 05.06.2007 г. (т. 1 л.д. 43);

- ответом на претензию, в соответствии с которым сумма предъявленных ООО "Строй Сети" убытков в сумме 1 464 393 руб. 05 коп. будет зачтена при расчетах по договору N 32-09 от 12.04.2006 г., заключенному между ЗАО "Строй Интернейшнл" и ООО "Строй Сети" (т. 1 л.д. 42);

- актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.08.2007 г. между истцом и ООО "СтройСети", согласно которому сумма претензии ООО "СтройСети" принята истцом к зачету (т. 1 л.д. 44);

- ответом на претензию, в соответствии с которым сумма предъявленных ООО "Строй-Подрядчик" убытков в сумме 1 225 128 руб. 46 коп. будут зачтены при расчетах по договору N 34-09 от 23.03.2006 г. заключенному между истцом и ООО "Строй-Подрядчик";

- актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.07.2007 г. между истцом и ООО "СтройПодрядчик", согласно которому сумма претензии ООО "СтройПодрядчик" принята истцом к зачету (т. 1 л.д. 84).

Определяя подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца сумму убытков за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. апелляционный суд руководствуется следующим:

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. В силу ст. 2 и 136 ТК РФ выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Следовательно, требование субподрядных организаций к истцу и в последующем требование истца к ответчику о возмещении ему убытков выразившихся в выплаченной субподрядными организациями заработной платы своим работникам (с начислением налогов), является не обоснованным, поскольку выплата заработной платы работникам субподрядных организаций истца за время простоя вызванного ненадлежащим выполнением ответчиком своих договорных обязательств в силу статьи 22 ТК РФ является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем, равно, как и обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов (статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации. Данные обстоятельства нашли свое отражение в судебной практике ФАС СКО постановления от 15.03.2006 г. N Ф08-864/2006; от 01.03.2006 г. N Ф08-6696/2005; от 28.05.2008 г. N Ф08-2331/08.

Кроме того, истцом не были представлены в материалы дела трудовые договоры заключенные субподрядными организациями с их работниками, из которых суд мог бы установить действительное место работы работников, а также размер установленной им заработной платы.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца из суммы убытков, за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. из заявленной истцом суммы необходимо исключить сумму заявленных истцом убытков вызванных простоем работников субподрядных организаций. Следовательно, за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. с ответчика подлежат взысканию убытки, вызванные простоем башенных кранов субподрядных организаций.

Кроме того, поскольку обязанность налогоплательщика по уплате установленных законом налогов предусмотрена статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации; обязанность нести данные расходы возникла у субподрядных организаций в силу закона и не может быть возложена на истца, а затем и ответчика в зависимости от исполнения последним своего обязательства по спорным договорам, то из расчета убытков, вызванных простоем башенных кранов субподрядных организаций необходимо исключить НДС, поскольку сумма указанного налога не была исключена истцом и экспертом при определении размера подлежащих взысканию убытков.

На основании изложенного, размер подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца убытков за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г. составил:

131 731,20 руб. (размер затрат истца установленный экспертом) - 91 366,78 (убытки вызванные простоем работников субподрядных организаций) = 40 364,16 - 18 % НДС = 33 098,61 руб. - что составляет сумму убытков вызванных простоем башенных кранов с исключением из данной суммы НДС.

По второму периоду с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г.:

Производя расчет состава и размера, понесенных ЗАО "Строй Интернейшнл" убытков в период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г., экспертом установлено, что в период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г. на объекте было обеспечено частичное электроснабжение за счет подключения автономных дизельных подстанций и убытки составили:

1) перебазировка АДС 200 (ООО "Строй Подрядчик") - 11 613, 56 руб.

Проверяя правильность произведенного экспертом расчета, апелляционным судом установлено, что данный расчет убытков подтверждается следующим:

- п. 1 Приложения N 1 к договору оказания услуг N 8 от 13.02.2007 г., счет N 30 от 28.02.2007 г. (т. 1 л.д. 85 - 87, л.д. 96).

2) перебазировка АДС -100 (2 шт.) (ООО "Строй Сети) - 23 227,12 руб.

Обоснованность данного расчет убытков подтверждается п. 1 Приложения N 1 к договору оказания услуг N 9 от 13.02.2007 г. (т. 1 л.д. 90 - 91).

3) эксплуатация АДС 200 (ООО "Строй Подрядчик) - 30 машиносмен х 26008 руб. = 780 240 руб.

Обоснованность данного расчет убытков подтверждается п. 2 - 5 Приложения N 1 к договору оказания услуг N 8 от 13.02.2007 г. (т. 1 л.д. 85 - 87).

4) эксплуатация АДС -100 (2 шт.) (ООО "Строй Сети) - 30 машиносмен х 2 х 21 008 руб. = 1 260 480 руб.

Обоснованность данного расчет убытков подтверждается п. 2-5 Приложения N 1 к договору оказания услуг N 9 от 13.02.2007 г. (т. 1 л.д. 90 - 91).

5) расходы на организацию временных электрических сетей подтверждаются следующим:

а) расходы понесенные ООО "Строй Подрядчик" - 25 667 руб. - п. 2.1. договора подряда N 26 от 12.02.2007 г.; смета на прокладку временных электрических сетей; акт о приемке работ; справка о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 104 - 110).

б) расходы ООО "Строй Сети" - 31 405 руб. - п. 2.1 договора подряда N 25 от 12.02.2007 г.; смета на прокладку временных электрических сетей; акт о приемке работ; справка о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 98 -103).

6) внутрисменный простой работников ООО "Строй Подрядчик" составил 60 чел./смен (12 чел. х 32 смены х 4 часа х 2/3 ср. мес. ФОТ), что в денежном выражении составило 142 126,08 руб.

7) простой башенного крана КБ-473 (ООО "Строй Подрядчик") в указанный период составил 30 машиносмен по 5 часов из расчета 918,55 руб. за мото/час (918,55 х 5 х 30), что в денежном выражении составило 137 782,50 руб.

Обоснованность данного расчет убытков подтверждается: п. 2.2, 6.3. договора на оказание услуг по монтажу, демонтажу и эксплуатации башенных кранов б/н от 02.02.2007 г., общим журналом работ на объекте (т. 1 л.д. 71 - 74, т. 3 л.д. 3 - 17).

То, что данные расходы субподрядных организаций в дальнейшем были возмещены истцом, подтверждается следующими документами:

- претензией от 02.05.2007 г. (т. 1 л.д. 81 - 82);

- претензией от 05.06.2007 г. (т. 1 л.д. 43);

- ответом на претензию, в соответствии с которым сумма предъявленных ООО "Строй Сети" убытков в сумме 1 464 393 руб. 05 коп. будет зачтена при расчетах по договору N 32-09 от 12.04.2006 г., заключенному между ЗАО "Строй Интернейшнл" и ООО "Строй Сети" (т. 1 л.д. 42);

- актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.08.2007 г. между истцом и ООО "СтройСети", согласно которому сумма претензии ООО "СтройСети" принята истцом к зачету (т. 1 л.д. 44);

- ответом на претензию, в соответствии с которым сумма предъявленных ООО "Строй-Подрядчик" убытков в сумме 1 225 128 руб. 46 коп. будут зачтены при расчетах по договору N 34-09 от 23.03.2006 г. заключенному между истцом и ООО "Строй-Подрядчик";

- актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.07.2007 г. между истцом и ООО "СтройПодрядчик", согласно которому сумма претензии ООО "СтройПодрядчик" принята истцом к зачету (т. 1 л.д. 84).

Определяя подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца сумму убытков за период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г. апелляционный суд по указанным выше в тексте настоящего постановления причинам считает необходимым исключить из данной суммы сумму убытков вызванных простоем работников субподрядных организаций в размере 142 126,08 руб., а из остальной суммы исключить НДС, поскольку сумма указанного налога не была исключена истцом и экспертом при определении размера подлежащих взысканию убытков.

Таким образом, размер подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца убытков за период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г. составляет: 1 861 740,45 руб. (2 412 541,26 руб. (размер убытков установленный заключением эксперта) - 142 126,08 руб. (убытки вызванные простоем работников субподрядной организации) = 2 270 415,18 руб. - 18 % НДС = 1 861 740,45 руб.).

Итого с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма убытков 33 098 руб. 61 коп. (за период с 10.02.2007 г. по 12.02.2007 г.) + 1 861 740 руб. 45 коп. (за период с 13.02.2007 г. по 21.03.2007 г.) = 1 894 839 руб. 06 коп.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 г. по делу N А32-17877/2007-42/484-65/38 отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Кубаньфинсервис" в пользу закрытого акционерного общества "Строй Интернейшнл" 1 894 839 руб. 06 коп. убытков, 18 038 руб. 67 коп. государственной пошлины по иску, а также 20 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Кубаньфинсервис" в пользу закрытого акционерного общества "Строй Интернейшнл" 974 руб. 48 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин