Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2009 г. N 15АП-7288/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-9772/2008-С5-44

27 февраля 2009 г.

N 15АП-7288/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Колесова Ю.И., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Бражник А.В., представитель по доверенности от 24.02.2009г.

от заинтересованного лица:

Чекалова Е.Ю., представитель по доверенности от 31.12.2008г. N 03-09/53149

Калиниченко А.А., представитель по доверенности от 25.02.2009г. N 03-06/б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Лиман"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 сентября 2008 г. по делу N А53-9772/2008-С5-44

по заявлению открытого акционерного общества "Лиман"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону

об отмене решения налоговой инспекции

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Лиман" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) об отмене решения налоговой инспекции от 18.04.2008г. N 1239.

Решением суда от 24 сентября 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество не подтвердило право на возмещение НДС. Суд отклонил доводы общества о нарушении ст. 101 НК РФ.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 24.09.2008г. отменить, принять новое решение, удовлетворив требования общества.

По мнению подателя жалобы, несоблюдение налоговой инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении, в силу требований п. 1,2,4,6 ст. 101 НК РФ свидетельствует о нарушении прав, что является основанием для отмены оспариваемого акта. Не заполнение отдельных реквизитов товарно-транспортных накладных не является основанием для непринятия к учету поставленных на их основании товаров. Доказательств, опровергающих фактическую поставку товара обществу по указанными накладным и его принятие к учету материалы проверки не содержат. Утверждение налоговой инспекции о том, что общество умышленно допускает в ТТН указанные нарушения для невозможности исследования товарной цепочки по "проблемным" поставщикам не имеют под собой никаких оснований, так как формирование в накладные осуществляется поставщиками товара, общество в их оформлении не участвует. Доказательства недобросовестного поведения и злоупотребления налогоплательщиком своим правом на вычет НДС налоговой инспекции не представлены.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 24 сентября 2008 г. отменить, принять новый судебный акт.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество 20.08.2007г. представило в налоговую инспекцию налоговую декларацию по НДС за июль 2007 г., в которой заявило к возмещению НДС в размере 3 285 288 руб.

Налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации за июль 2007 г., а также документов, представленных налогоплательщиком в налоговый орган. По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 21.12.2007г. N 2206, в котором зафиксированы выявленные инспекцией нарушения законодательства о налогах и сборах. При проведении камеральной налоговой проверки налоговым органом установлено, что обществом завышен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за июль 2007 г.

04 марта 2008 г. налоговой инспекцией в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя рассмотрены материалы проверки, по результатам рассмотрения налоговой инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.03.2008г. После проведения дополнительных мероприятий налоговым органом по факсу направлено в адрес заявителя извещение о рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий от 17.04.2008г. N 09-04-15123 на 18.04.2008г., которое также направлено по системе "Кордон".

По результатам рассмотрения налоговая инспекция приняла решение N 749 от 18.04.2008г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности и решение N 1239 от 18.04.2008 г. о возмещении НДС в сумме 1 876 985 руб., п. 2 данного решения обществу отказано в возмещении НДС в сумме 1 408 303 руб. Основанием для вынесения решения послужил вывод налоговой инспекции о том, что общество не могло получить товар по той цепочке поставщиков, документы о которой представлены налогоплательщиком для подтверждения налогового вычета, следовательно, общество не имело права на применение налоговых вычетов.

Общество обратилось в суд с требованием об отмене решения N 1239 от 18.04.2008г.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им продавцу товаров. Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам эти суммы налога подлежат после принятия на учет соответствующих товаров.

В соответствии со ст. 176 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при наличии их документального подтверждения, а именно: счетов-фактур после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг). При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в п. 5 ст. 169 НК РФ, порядок подписания данных счетов-фактур предусмотрен п. 6 той же статьи.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ установлены в п. 2 ст. 169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной Определении от 15.02.2005г. N 93-О по смыслу ст. 169 НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В проверяемом периоде возмещение НДС в оспариваемой сумме заявлено по поставщикам ООО "Север", ООО "Промуниверсал", ООО "Зерносбыт" и ООО "Строймастер".

В счетах-фактурах ООО "Север" в графе "грузоотправитель и его адрес" указано "ООО "Север", 344019, Россия, Ростовская область, г. Ростова-на-Дону пр. Шолохова, д. 54 кв. 23, т. е. адрес ООО "Север", заявленный в ЕГРЮЛ, однако в представленных обществом товарно-транспортных накладных на поставку товара от контрагента ООО "Север" в графах "пункт погрузки" указаны различные города и районы Ростовской области (Азовский, Дубовский, Миллерово, Шолоховский и т.п.).

В счетах-фактурах ООО "Зерносбыт" в графе "грузоотправитель и его адрес" указано "ООО "Зерносбыт" 344055 г. Ростова-на-Дону , 20 линия, 50/83, т.е. адрес, заявленный в ЕГРЮЛ, однако в представленных ТТН на поставку сырья в июле 2007 г. в графах "пункт погрузки" указано "ст. Крыловская Кр.края".

В счетах-фактурах ООО "ПромУниверсал" в графе "грузоотправитель и его адрес" указано ""ПромУниверсал", 346506 Ростовская область, ул. Мичурина 9/37, т. е. неполный адрес ООО "ПромУниверсал", заявленный в ЕГРЮЛ, однако в представленных ОАО "Лиман" товарно-транспортных накладных на поставку товара от контрагента ООО "ПромУниверсал" в графах "пункт погрузки" указан г. Белгород.

Согласно федеральной базе данных "ЦОД" у ООО "Север", ООО "Зерносбыт" и ООО "ПромУниверсал" нет обособленных подразделений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в счетах-фактурах контрагентов указаны недостоверные сведения о грузоотправителе сельскохозяйственной продукции, налоговым органом сделан правильный вывод о том, что счета-фактуры, выставленные ООО "Север", ООО "Зерносбыт", ООО "Промуниверсал" в адрес общества в июле 2007 г., оформлены с нарушением порядка, установленного п. 5 ст. 169 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что товарные накладные, на основании которых общество оприходовало товар, составлены с нарушениями, а именно, в товарных накладных, выставленных ООО "Север" в адрес общества, отсутствует заполнение следующих реквизитов: по строке "Масса груза (брутто)" - отсутствуют реквизиты; по строке "Груз принял" - не указаны реквизиты, а также отсутствует дата отпуска груза ООО "Север" в адрес общества, следовательно, невозможно установить дату оприходования (принятия на учет) товара обществом. В товарно-транспортных накладных, выставленных ООО "Зерносбыт" в адрес общества, отсутствует заполнение реквизитов, "Удостоверение N (водительское)", не указано, кто осуществлял погрузочные работы, в графе "Пункт погрузки" - указан не четкий адрес. Товарные накладные, на основании которых общество оприходовало товар от ООО "ПромУниверсал" в адрес общества, отсутствует заполнение следующих реквизитов: "Масса груза (брутто)", "Масса груза (нетто)", "Груз принял". Кроме того, в товарных накладных также отсутствует дата отпуска груза ООО "ПромУниверсал" в адрес общества, ввиду чего невозможно установить дату оприходования (принятия на учет) сырья обществом. Товарно-транспортные накладные также заполнены с нарушением положения по их заполнению, утвержденного Постановлением Госкомстата России от 29.09.1997г. N 68, а именно отсутствует заполнение следующих реквизитов: "Удостоверение N (водительское)", не указано, кто осуществлял погрузочные работы; в графе " Пункт погрузки" - указан не четкий адрес. Помимо того, во всех ТТН контрагента ООО "ПромУниверсал" в графе "государственный номер (автомобиля) указано "У445РП61". В базе данных МРЭО Ростовской области автотранспортное средство с таким номером не зарегистрировано.

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998г. N 132, товарная накладная (Форма - ТОРГ-12) является унифицированной формой первично-учетной документации по учету торговых операций и применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей. При этом все реквизиты утвержденной Госкомстатом России унифицированной формы первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из форм и их заполнение, не допускается.

Форма товарно-транспортной накладной (зерно) N СП-31 установлена Унифицированными формами первичной учетной документации по учету сельскохозяйственной продукции и сырья, утвержденными постановлением Госкомстата России от 29.09.1997г. N68.

Статьи 785 и 791 ГК РФ предусматривают, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной. Пунктом 47 раздела 111 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Пунктом 72 УАТ РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах ТТН, один из которых остается у него. Пунктом 47 УАТ РСФСР предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной.

Оприходование товара грузополучателем по ТТН предусмотрено также утвержденными приказом от 28.12.2001г. N 119н НМ Министерства финансов Российской Федерации "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" (пункты 44, 47, 49).

Форма ТТН утверждена Инструкцией Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР от 30.11.1983г. N 10\998. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом".

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что товарно-транспортные накладные, представленные обществом для подтверждения факта доставки товара от поставщика, оформлены с нарушением положения по их заполнению, утвержденного Постановлением Госкомстата России от 29.09.1997г. N 68, в представленных для проверки товарно-транспортных документах, отсутствует заполнение реквизитов, таких как "Сорт, класс", "Засоренность", " Влажность", "Сумма к оплате", " Сумма, руб.коп", "Цена, руб.коп", в адресе пункта погрузки указан нечеткий адрес, только лишь район.

Из пояснений представителя налоговой инспекции данных в суде первой инстанции установлено, что при проведении камеральных проверок за другие налоговые периоды налоговая инспекция неоднократно уведомляла общество о вышеуказанных нарушениях в заполнении товарно-транспортных накладных и невозможности оприходования товара на основании документов, оформленных с нарушением предусмотренных законодательством требований. Однако, как следует из материалов дела, общество и в налоговом периоде - июль 2007 года оприходовало товар на основании товарно-транспортных документов, оформленных с нарушением законодательства и не отражающих реальные хозяйственные операции, что свидетельствует о направленности действий общества на сокрытие реальных хозяйственных операций.

Право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие необходимых сведений в товарно-транспортных документах лишает налоговую инспекцию возможности произвести необходимые контрольные мероприятия, и пришел к обоснованному выводу о том, что указанные товарно-транспортные документы составлены формально, с целью скрыть фактическое происхождение товара. Отсутствие сведений в товарно-транспортных накладных не позволит контрагенту общества ссылаться на них в случае возникновения гражданско-правового спора между ним и обществом, а также между ним и лицом, у которого приобретен товар, или между ним и перевозчиком. Совокупность приведенных обстоятельств подтверждает правильность вывода налоговой инспекции об отсутствии реальных операций по закупке обществом товара именно у названных контрагентов, поскольку основным назначением товарно-транспортного документа, как это вытекает из статьи 785 ГК РФ, является подтверждение исполнения гражданско-правового обязательства в виде совершения конкретной хозяйственной операции. Это же предназначение товарно-транспортного документа - подтверждать факт получения груза от конкретного грузоотправителя, факт его перевозки и факт вручения определенному грузополучателю - вытекает также из пунктов 47 и 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР и из подзаконных актов: инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10\998 от 30.11.83 г. "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом"; приказа Госхлебинспекции при Правительстве РФ от 8.04.2002 N 29, утвердившего Порядок учета зерна и продуктов его переработки.

Совершаемые хозяйственные операции должны фиксироваться оформлением товарно-транспортной накладной с указанием соответствующих сведений. Организация-поставщик, в том случае, если бы названные операции были реальными, должна быть заинтересованной в надлежащем составлении транспортных документов, что позволило бы ссылаться на них как на доказательства в гражданско-правовом споре. Иное поведение этой организации свидетельствует о "бестоварности" составленных ею с обществом товарных накладных, сведения в которых повторяют сведения счетов-фактур, предъявленных обществом в обоснование вычета.

В результате контрольных мероприятий 22.02.2008 г. получен ответ N 9256 из ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону о том, что арендуемых складских помещений или находящихся в собственности ООО "Север" не имеет. Арендуемого или находящегося в собственности ООО "Север" автотранспорта не имеет. Согласно договора купли-продажи, поставку товара осуществлял продавец ООО "Сервиспром". Таким образом, ООО "Север" в фактическом перемещении товара не участвовало. В ходе камеральной налоговой проверки налоговая инспекция сделала запросы в банк, где открыт расчетный счет ООО "Север". Из выписки о движении денежных средств на расчетном счете ООО "Севр", представленной Юго-Западным Сбербанком РФ банка в г. Ростове-на-Дону N 11855 от 05.03.2008г., следует, что денежные средства со счета ООО "Север" переводятся на расчетные счета ООО "Сервиспром", с формулировкой - за сельскохозяйственную продукцию. 26.02.2008 г. налоговым органом получена выписка по операциям ООО "Сервиспром". В ходе анализа выписки установлено, что денежные средства со счета ООО "Сервиспром" переводятся на расчетные счета ООО "Уралан" с формулировкой - за сельскохозяйственную продукцию. 27.02.2008 г. налоговым органом получена выписка по операциям ООО "Уралан". В ходе анализа выписки установлено, что денежные средства со счета ООО "Уралан" переводятся на лицевые счета физических лиц с формулировкой - по трудовому договору для расчетов с поставщиками. Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Уралан" зарегистрировано по одному адресу с ООО "Сервиспром": г. Элиста, ул. Клыкова, 19, кв. 1. ООО "Уралан" также не является производителем сельскохозяйственной продукции.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговая инспекция сделала обоснованный вывод о том, что физические лица, на лицевые счета которых осуществлялся перевод денежных средств с расчетного счета ООО "Уралан", не состояли реально в трудовых отношениях с данной организацией и не закупали товар по поручению ООО "Уралан", а лишь осуществляли снятие денежных средств. Данное обстоятельство подтверждается допросами свидетелей, проведенными налоговыми органами в ходе проведения контрольных мероприятий. Кроме того, об этом свидетельствует то обстоятельство, что ООО "Уралан" никогда не осуществляло удержание и перечисление налога на доходы физических лиц с выплат. Таким образом, представленные налоговым органом документы свидетельствуют о том, что общество с ограниченной ответственностью "Север", ООО "СервисПром", ООО "Уралан" не принимают участия в реальном продвижении товара, а лишь осуществляют формирование документооборота, необходимого для возмещения НДС.

В ходе встречных проверок допрошен руководитель ООО "Север" Новиков Ю.А, который сообщил, что незнаком ни с кем из работников общества, директором стал по предложению Яковлева В.К., работников всех не знает. Из пояснений директора усматривается, что выставленные в адрес общества счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, договоры поставки он не подписывал. Тогда как представленные в материалы дела документы, от имени ООО "Север", подписаны от имени Новикова Ю.А., из чего следует, что вышеназванные счета-фактуры от имени ООО "Север" за руководителя подписаны неустановленным лицом, и данное обстоятельство в силу ст. 169 НК РФ является обстоятельством, препятствующим применению вычетов по НДС.

Поскольку общество при заключении сделок с поставщиком не установило их правоспособности - не проверило паспорта лиц, ставивших подписи под документами и представлявшихся директорами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество осознанно допускало нарушение действующего закона, в связи с чем бремя отрицательных последствий такого риска лежит на заявителе.

В результате контрольных мероприятий налоговым органом 27.02.2008 г. получена выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Зерносбыт". Из выписки следует, что ООО "Зерносбыт" реализует лишь подсолнечное масло, хотя закупает автохимию и карты оплаты. Данной организацией в июле 2007 г. снято с расчетного счета через кассу банка 2 000 000 рублей.

В результате контрольных мероприятий налоговым органом 06.08.2007 г. получен ответ из МРИФНС N 12 N 41818, согласно которому ООО "ПромУниверсал" последнюю налоговую отчетность представило за 2 квартал 2007 г., налоговая база по НДС за 2 квартал 2007 г. составила 851 233 рубля, сумма НДС 153 222 руб., налоговые вычеты составили 120 845 руб., сумма к уплате 32 377 руб. В то время как по данным книги покупок общества за май, июнь 2007 г. сумма реализации ООО "ПромУниверсал" только в адрес общества составила 2 273 880 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 346 863,04 руб. В связи с чем, налоговым органом сделан верный вывод о том, что в полном объеме сумму налога на добавленную стоимость с реализации за 2 квартал 2007 г. ООО "ПромУниверсал" не исчисляло и не уплачивало. Как следует из выписки банка N 10661 от 29.02.2008 г. о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ПромУниверсал", данное общество часто снимает денежные средства через кассу банка. Помимо муки ООО "ПромУниверсал" занимается реализацией щебня, запчастей, оказывает автоуслуги.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговой инспекцией сделан правомерный вывод об отсутствии основания для принятия к вычету суммы НДС за июль 2007 г. по поставщику ООО "ПромУниверсал", по причине нарушения п. 1 ст. 172 НК РФ. Налоговой инспекцией установлено, что грузоподъемность машин, на которых перевозился товар, не соответствует заявленным в товарно-транспортных накладных массе перевозимого груза и в среднем меньше его более чем в два раза. Общество в ответ на ссылается на увеличение высоты бортов автомобилей, однако данная ссылка правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку акт экспертизы, представленный в материалы дела от 20.02.2008г. не может подтвердить достоверно изменение технических характеристик всех автомобилей перевозивших товар. Кроме того, изменение габаритов и технических характеристик автотранспорта должно быть зарегистрировано в органах ГИБДД и не может подтверждаться актом экспертизы.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Указанные обстоятельства должны быть оценены судом в совокупности с обстоятельствами указанными в пункте 6 постановления, а именно создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, неритмичный характер хозяйственных операций; разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные обществом для подтверждения налогового вычета, с учетом материалов встречных проверок, свидетельствуют о том, что общество не могло получить товар по тем поставкам, документы о которых представлены обществом и его контрагентами "по цепочке" с целью обоснования налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговой инспекцией такие обстоятельства доказаны.

В отношении организации "Строймастер", выполнявшей для общества подрядные работы судом установлено, что из ответа МРИФНС N 13 по Ростовской области от 18.02.2008г. следует, что произвести проверку ООО "Строймастер" не представляется возможным, так как данная организация документы по требованию не представила. Среднесписочная численность ООО "Строймастер" в 2007 г. составила 1 человек. Стоимость основных средств на 01.01.2008г. согласно данным бухгалтерского баланса составила 00 рублей. Согласно полученной налоговым органом выписки из ОАО "Фондсервисбанк", полученной 04.02.2008г. N 5159 о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Строймастер" за период с 01.06.2007г. по 31.11.2007г. организацией снято с расчетного счета через кассу банка 1 859 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что отсутствие производственных, материальных и управленческих ресурсов, свидетельствует о невозможности осуществления обществом работ, отраженных в счете-фактуре, представленном в подтверждение права на возмещение налога из бюджета.

В доказательство выполнения работ по счету-фактуре N 2 от 31.07.2007г. на сумму 378 736 руб., в том числе НДС 57 773,29 руб. обществом представлена справка формы КС-3 от 17.07.2007г. N 1 и акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.08.2007г.

Статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", установлено, что все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 указанной статьи обязательные реквизиты.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" к числу первичных учетных документов по учету работ в капитальном строительстве относятся в том числе акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о выполненных работах и затратах (форма N КС-3).

В акте (форма N КС-2) и справке (форма N КС-3) в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял. В акте (форма N КС-2) также в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда). Данные документы подписываются полномочными представителями сторон, имеющими право подписи.

Согласно письму Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 N 01-02-9/381 применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Согласно п. 3 ст. 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав покупателю выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав.

В соответствии со ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено п. 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. В случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях настоящей главы приравнивается к его отгрузке.

Судом установлено, что счет-фактура выставлена за 30 дней до передачи выполненных работ согласно справки КС-2 от 31.08.2007г., и за 9 дней до оплаты платежным поручением N 09.08.2007г., поскольку счет-фактура составлена 31.07.2007г.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные в обоснование выполнения работ по указанному счету-фактуре документы не могут являться доказательством выполнения работ, поскольку не могли быть выставлены в июле 2007 г., следовательно, представленные акты приемки выполненных работ не подтверждают в полной мере факт выполнения работ подрядчиком общества, по счету-фактуре на основании которого заявлены налоговые вычеты.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод общества о нарушении налоговой инспекций требований ст. 101 НК РФ, а именно не уведомление общества о рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий, поскольку фактически уведомление было направлено по факсу и заявителем не представлено доказательств, что уведомление направленное по факсу им не получено, кроме того предметом по настоящему делу является решение налоговой инспекции об отказе в возмещении НДС принятое в порядке ст.176 НК РФ, а не решение о привлечении налогоплательщика к ответственности либо об отказе в привлечении к ответственности.

Общество не согласно с отказом в возмещении НДС по организации ООО "Строймастер", выполнявшей работы по ремонту помещения, также в связи с тем, что данное обстоятельство было установлено в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и не отражено в акте проверки, что свидетельствует о незаконности оспариваемого решения в данной части.

Суд первой инстанции обоснованно не принял данный довод общества, поскольку обстоятельства препятствующие возмещению НДС по указанному контрагенту установлены в ходе дополнительных мероприятий, обжалуемое решение не является решением ни о привлечении к налоговой ответственности, ни об отказе в привлечении. Кроме того, налогоплательщиком получено решение налогового органа, которое оспорено в суде и налогоплательщик мог реализовать свое право путем представления в суд возражений и дополнительных документов в данной части. Однако, в ходе судебного разбирательства таких документов и пояснений суду не представлено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что вывод суда первой инстанции о том, что у общества отсутствовало право на возмещение НДС в размере 1 408 303 руб. за июль 2007 г., является правильным.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанций.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

Суд выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 сентября 2008 г. по делу N А53-9772/2008-С5-44 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Ю.И. Колесов Н.В. Шимбарева