Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 15АП-8375/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10260/2008-С6-37

20 февраля 2009 г.

15АП-8375/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ОАО "Энергопром-НЭЗ": Харисова М.Н. по доверенности от 30.07.2008 г.; Кучеров ЭВ. по доверенности от 30.07.2008 г.; Перунов А.В. по доверенности от 01.10.2008 г.; Сыровая О.В. по доверенности от 20.03.2008 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: Штыхно Н.А. по доверенности от 11.01.2009 г. N 02/00001; Чернякова К.Н. по доверенности от 19.01.2009 г. N 02/00035; Бакарюка Н.В. по доверенности от 12.01.2009 г. N 02/00012; Бортник Е.П. по доверенности от 15.01.2009 г. N 02/00023;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области, ОАО "Энергопром-НЭЗ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2008 г. по делу N А53-10260/2008-С6-37

по заявлению ОАО "Энергопром-НЭЗ"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Ростовской области обратилось открытое акционерное общество "Новочеркасский электродный завод" ( далее - открытое акционерное общество "ЭНЕРГОПРОМ - Новочеркасский электродный завод"; ОАО "ЭПМ - НЭЗ", ОАО "Энергопром - НЭЗ"; общество) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 31.03.08 г. N 07/09.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2008 г. по делу N А53-10260/2008-С6-37 признаны незаконными, как не соответствующие положениям НК РФ, следующие пункты решения от 31.03.08 г. N 07/69, принятого Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в отношении ОАО "Новочеркасский электродный завод": 1.1.4., 2.1.1., 2.2.1., 2.2.3., 2.2.4., 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3., 3.4., 3.5.1.2., 4.1. В остальной части требования ОАО "Новочеркасский электродный завод" оставлено без удовлетворения.

Решение в части удовлетворения требований общества мотивировано тем, что ни инвестиционный договор, ни законодательство не содержат условия о том, что спорная льгота применяется в отношении имущества, которое должно быть вновь создано (приобретено) в течение срока действия инвестиционного договора. Обществом правомерно учтены в составе внереализационных доходов стоимость излишков возвратных отходов производства, указанных в актах снятия остатков отходов производства. Указанные в актах снятия остатков отходы производства нельзя квалифицировать как выявленные в ходе инвентаризации излишки материально-производственных запасов, следовательно, отсутствуют основания для применения пункта 2 статьи 254 НК РФ. Суд считает убедительным утверждение общества о том, что измерение влажности осуществляется лабораторией не в момент приемки сырья от поставщика, а в момент вовлечения этого сырья в производство (передачу сырья в цех на переработку). Надлежащих доказательств, опровергающих, что приходование сырья проводилось обществом по массе сухого веса, без учета увеличения веса в результате увеличения влажности сырья, а также доказательств наличия у общества сверхнормативной естественной убыли, инспекция не представила. Обществом работы по демонтажу правомерно квалифицированы как капитальный ремонт оборудования. При определении рыночной цены смоляного кокса экспертом не были учтены значимые параметры сопоставимости рыночных условий, что свидетельствует о несоответствии экспертного заключения пунктам 3-10 статьи 40 НК РФ, инспекцией нарушена ст.95 НК РФ. Доводы инспекции относительно необоснованного отнесения на расходы агентского вознаграждения, выплаченного обществом по агентским договорам на реализацию углеграфитовой продукции и закупку сырья и материалов, сводятся к оценке целесообразности данных расходов. Вместе с тем обществом допущены нарушения в оформлении первичных документов, обосновывающих произведенные расходы по выплате агентского вознаграждения, в связи с чем затраты общества по выплате агентского вознаграждения за ноябрь 2006 года нельзя признать документально подтвержденными. Необходимость восстановления НДС обществом обусловлена тем обстоятельством, что частично сырье использовалось для производства электродов, отгружаемых на экспорт. Инспекцией не указано, какие конкретно нормы права нарушены обществом при применении метода исчисления средней себестоимости сырья в разбивке по его видам с учетом производителя; при этом спора по нормам расхода сырья в тоннах в расчете на тонну произведенной продукции между сторонами не имеется. Восстановленный по внутренней декларации НДС подлежал указанию в качестве вычета в декларации по экспортным операциям. Реализованный обществом товар является графитированными отходами производства и не имеет признака произведенной продукции. Налоговой инспекцией не опровергнут довод общества о том, что нормы расхода сырья на 2006 г. и отчетные калькуляции, которые положены в обоснование позиции налоговой инспекции, разработаны и составлены обществом в целях ценообразования и не могут быть учтены в качестве регистров бухгалтерского учета. Позиция общества по ООО "Донснаб" обоснована, обществом соблюдены все перечисленные выше условия для налогового вычета, установленные статьями 171 и 172 НК РФ. Премию на основании приказа "О награждении и премировании в честь дня Металлурга" нельзя отнести к выплатам стимулирующего характера, указанным в пункте 2 статьи 255 НК РФ, а поэтому выплаченные суммы правомерно не учитывались обществом в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и не включены в налогооблагаемую базу по ЕСН. Необоснованным является и доначисление обществу 11632 руб. ЕСН из-за арифметической ошибки, допущенной им при определении налоговой базы за декабрь 2006 года, из текста решения невозможно установить, в чем именно заключается арифметическая ошибка.

Решение в части отказа мотивировано тем, что затраты общества необоснованны и экономически не оправданы, поскольку агентские договоры заключены с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в соответствии с договором N 33ЭМ-7-2006 от 14.07.2006 г. Обществом были представлены счета-фактуры ЗАО "Энергопром Графит", не соответствующие ст. 169 НК РФ. По ООО "Винторини" общество не представило перевозочных документов, что дает суду основание считать общество не подтвердившим право на налоговый вычет. Поскольку общество указало ненадлежащий код ОКАТО и КБК в своих платежных документах, сумма НДФЛ не могла поступить в бюджет соответствующего муниципального образования, а поэтому налоговой инспекцией правомерно начислены пени на несвоевременно поступившую в соответствующий бюджет сумму НДФЛ.

27.11.2008 г. было принято дополнительное решение, которым признан незаконным п.2.2.2 решения Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области.

ОАО "Новочеркасский электродный завод" обратился с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2008 г. по делу N А53-10260/2008-С6-37 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение в части отказа в удовлетворении требований ОАО "ЭНЕРГОПРОМ-Новочеркасский электродный завод" о признании решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 31.03.2008 г. N07/09 незаконным в отношении доначисления:

суммы НДС в размере 34 820,00 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду, указанному в п.3.2. решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 31.03.2008 г. N 07/09;

суммы НДС в размере 71 500,00 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по эпизоду, указанному в п.3.5.1.3. решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 31.03.2008 г. N 07/09.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обратилась с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, просила отменить решение в части удовлетворения требований общества. Податель жалобы полагает, что выводы, сделанные в решении Арбитражного Суда Ростовской области от 06.10.2008 г. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, произведена неполная оценка доказательств и доводов налогового органа, а также обстоятельства, на которые ссылается суд, считая их установленными, не подтверждаются обстоятельствами дела и имеющимися в материалах дела доказательствами. Кроме того, судом неправильно применены нормы материального права, а принятый по результатам судебный акт противоречит сложившейся судебной практике.

В судебном заседании Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области ходатайствовала о ведении звукозаписи. Ходатайство судом удовлетворено.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области уточнила требования по апелляционной жалобе, просит отменить решение от 06.10.2008 г. с учетом дополнительного решения от 27.11.2008 г. в части удовлетворения требований общества, в том числе, в части п.2.2, отказать в удовлетворении требований ОАО "Энергопром - НЭЗ" в полном объеме. ОАО "Энергопром - НЭЗ" не возражает против рассмотрения жалобы в настоящем судебном заседании. Суд ходатайство удовлетворил, принял уточнения по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ОАО "Энергопром - НЭЗ" просит отменить решение в части отказа в удовлетвореним требований по п.32., 3.5.1.3, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 29.02.2008 г. N 07/66 и принято решение от 31.03.08г. о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на имущество в виде взыскания штрафа в общей сумме 4944884 руб.;

- пунктами 1 и 2 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 5100 руб.

Этим же решением обществу доначислены налоги в общей сумме 53 257 733 руб. (7 791 510 руб. налога на прибыль, 42 232 514 руб. НДС, 170 597 руб. налога на имущество и 63 112 руб. ЕСН), а также соответствующие им пени в общей сумме 3 987 261 руб.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией было установлено, что между Администрацией Ростовской области и обществом 28.12.2005 года заключен инвестиционный договор N 7.1.2/11-ОРП для реализации инвестиционного проекта "Модернизация с ремонтом 30-ти камерной печи N 1 в цехе Обжиг-1 и реконструкция установки пекопропитки с горизонтальными автоклавами цеха Обжиг-2".

Согласно пункту 2.1. указанного договора на период срока действия договора предоставляется льгота в виде применения налоговой ставки по налогу на имущество организаций в размере 1,1 процента в отношении вновь созданного (приобретенного) в рамках реализации инвестиционного проекта имущества организации. Согласно пункту 7.1. указанная льгота, предоставляемая в соответствии с Областным законом "Об инвестициях в Ростовской области", вступает в силу с 1 января 2005 года и действует по 31 декабря 2007 года включительно. Данный договор вступает в силу с момента подписания и действует по 31 декабря 2007 года (л.д. 49-53 т. 10).

Инспекция посчитала необоснованным применение обществом льготной ставки по налогу на имущество в размере 1,1% в отношении объекта основного средства за инвентарным номером 2312 "Печь обжиговая N 1 30-ти камерная", поскольку согласно расчетам, представленным обществом, дата ввода в эксплуатацию объекта за инвентарным номером 2312 - 1 мая 1956 г., ремонт и модернизация данного объекта осуществлены 30.07.2004 г., то есть до вступления в силу инвестиционного договора от 28.12.2005 г N 7.1.2/11-ФП. По мнению инспекции, в отношении этого объекта не подлежит применению льготная налоговая ставка, установленная инвестиционным договором, и налогообложение в этом случае должно быть произведено в общем порядке по правилам, установленным пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса РФ. По приведенным основаниям инспекция сделала вывод о занижении обществом налога на имущество за 2006 год на сумму 170597 руб. (Пункт 1.1.4.).

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, обоснованно руководствовался следующим.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 8 Областного закона Ростовской области N 43-ЗС от 27.11.2003 г. "О налоге на имущество организаций" установлена налоговая ставка в размере 1,1 процента в отношении вновь созданного (приобретенного) в рамках реализации инвестиционного проекта имущества организаций на условиях, установленных Областным законом "Об инвестициях в Ростовской области", за исключением имущества, переданного в аренду или иное возмездное пользование.

В соответствии со статьей 2 Областного закона от 01.10.2004 г N 151 -ЗС "Об инвестициях в Ростовской области" объемы, направления и сроки осуществления инвестиций, условия и порядок государственной поддержки устанавливаются инвестиционным договором. Пунктом 1 статьи 12 названного Закона предусмотрено, что льготы по налогам предоставляются инвесторам на условиях и в порядке, установленными Администрацией области и заключенным инвестиционным договором.

В заключенном Администрацией Ростовской области с обществом инвестиционном договоре поименован инвестиционный проект - модернизация с ремонтом 30-ти камерной печи N 1 в цехе Обжиг-1 и реконструкция установки пекопропитки с горизонтальными автоклавами цеха Обжиг-2. В статье 2 договора указано, что налоговая ставка в размере 1.1 процента устанавливается в отношении созданного (приобретенного) в рамках реализации инвестиционного проекта имущества.

Вывод о занижении обществом налога на имущество за 2006 год сделан инспекцией без учета того, что срок действия договора и рамки реализации инвестиционного проекта не идентичные понятия. В приложении к договору указано, что начало вложения инвестиций - 2004 год, срок окупаемости проекта - 3,7 года, приведена таблица с расчетными показателями налоговых льгот по налогу на имущество (л.д. 53 т. 10). Срок действия инвестиционного договора - с 01.01.05 г. по 31.12.07 г. включительно. Ни инвестиционный договор, ни законодательство не содержат условия о том, что спорная льгота применяется в отношении имущества, которое должно быть вновь создано (приобретено) в течение срока действия инвестиционного договора.

Следовательно, вывод инспекции не соответствует законодательству и обстоятельствам дела, оснований для начисления обществу налога на имущество за 2006 год в сумме 170597 руб., пеней в сумме 30850 руб. и применения ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ не имелось.

При проверке налоговая инспекция пришла к выводу о нарушении обществом пункта 20 статьи 250 НК РФ (пункт 2.1.1), поскольку им неправомерно не была учтена в составе внереализационных доходов стоимость излишков возвратных отходов производства, указанных в актах снятия остатков отходов производства за январь, март 2006 г. в количестве 438,27 тн., оприходованных обществом в этих же периодах по дебету счета 10 "Материалы" в корреспонденции с кредитом счета 20 "Основное производство" для дальнейшего вовлечения в процесс производства. По мнению инспекции, акты снятия остатков отходов производства за январь, март 2006 г. фактически выполняют роль сличительных ведомостей, составляемых в процессе инвентаризации, которыми выявляются излишки материально-производственных запасов и прочего имущества. Пересчитав указанный тоннаж в стоимостной эквивалент по цене возвратных отходов, инспекция доначислила обществу внереализационные доходы в сумме 2 62962 руб.

Доводы инспекция подлежат отклонению в виду следующего.

Акты снятия остатков (л.д. 125-162 т. 4) являются документами, применяемыми для правильного формирования себестоимости производимой продукции, и не относятся к документам инвентаризационного характера. Как следует из пояснений общества, в спорном периоде списание сырья в производство осуществлялось следующим образом.

Первоначально на основании лимитно-заборных карт (месячный норматив, рассчитанный исходя из программы производства по переделам на месяц) и требований-накладных по передаче сырья общество формирует данные о себестоимости производства продукции с отражением данных на счете 20 бухгалтерского учета. Таким образом, первоначально сведения о расходах на производство определялись на основании не фактических данных об использовании сырья, а на основании установленных у в обществе норм.

В конце месяца обществом осуществлялась проверка соответствия фактического количества сырья, использованного при производстве, и количества сырья, определенного на основании использованных нормативов. Проверка осуществлялась путем сопоставления данных об остатках сырья по данным учета, определенным на основании установленных нормативов, и фактического количества сырья. Указанные сведения включались в Акт снятия остатков. При совпадении данных учета с фактом корректировка не производилась. При выявленных отклонениях общество корректировало себестоимость исходя из фактического использования сырья в производстве, определяемого на основании Акта снятия остатков. Суммы корректировки в рассматриваемом случае проводились путем уменьшения себестоимости производства продукции в результате списания стоимости остатков с кредита счета 20 "Основное производство" в дебет счета 10 "Материалы" (приложение N 17 к Заявлению).

Суд первой инстанции обосновано принял во внимание следующее.

Согласно пункту 20 статьи 250 НК РФ к категории внереализационных доходов относятся излишки материально-производственных запасов и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации.

В соответствии с пунктом 5.1. Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств (утверждены приказом Минфина РФ от 13.06.1995г. N 49), пунктом 29 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (утверждены приказом Минфина РФ от 28.12.2001г. N 119н) под излишками понимается выявленные при инвентаризации расхождения между фактическим наличием имущества и данными бухгалтерского учета. Указанные излишки приходуются по рыночной стоимости на дату проведения инвентаризации, и соответствующая сумма зачисляется на финансовые результаты коммерческой организации.

Однако, все указанные в актах снятия остатков отходы производства не являются по своему экономическому смыслу излишками, не учтенными в бухгалтерском учете общества, так как были отражены на счете 20 "Незавершенное производство"; в последующем с учетом сведений, содержащихся в актах снятия остатков, обществом осуществлялась бухгалтерская проводка - Дт 10 Кт 20, то есть приходование отходов корреспондирует с уменьшением затратного счета.

Таким образом, расходы на производство уменьшались на стоимость отходов, которые в последующем вовлекались в процесс производства. Подобный порядок соответствует требованиям пункта 111 названных выше Методических указаний по учету материально-производственных запасов.

Доказательств того, что указанные в актах снятия остатков отходы производства не были отражены в бухучете общества, что позволило бы квалифицировать указанные документы как инвентаризационные ведомости, не представлено.

Указанные в актах снятия остатков отходы производства нельзя квалифицировать как выявленные в ходе инвентаризации излишки материально-производственных запасов. Следовательно, отсутствуют основания для применения пункта 2 статьи 254 НК РФ при учете указанных остатков в целях налогообложения, поскольку, как установлено при проверке, общество осуществляло приходование указанных остатков с одновременной корректировкой себестоимости продукции на стоимость этих отходов в сторону уменьшения. Поэтому при последующем вовлечении этих отходов в производство оно правомерно включало в состав расходов на производство продукции их полную стоимость, а не сумму налога на прибыль, исчисленную с этой стоимости.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованным вывод инспекции о занижении обществом в 2006 г. внереализационных доходов (п.2.1.1) и завышении внереализационных расходов (п.2.2.1). Инспекция не указала суду норму права, которая была нарушена обществом при применении вышеуказанной методики "нормативного метода списания расходов на себестоимость".

Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что обществом неправомерно уменьшена налогооблагаемая прибыль за 2006 г. на сумму 3953427 руб. в части сверхнормативной естественной убыли по поступающему сырью (п.2.2).

Основными сырьевыми составляющими при производстве товарной продукции, выпускаемой обществом (электродная продукция), согласно технологическим инструкциям являются кокс и пек.

Поставщиком сырья в проверенном периоде было ЗАО "Энергопром графит" по договору поставки N 44ЭГ-11-2004 от 01.12.2004 г. (л.д. 62-153 т. 11). Согласно пункту 6.1. этого договора приемка сырья по количеству производится в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6 Пунктом 3 названной Инструкции установлено, что предприятие - получатель обязано обеспечить приемку продукции по количеству в точном соответствии со стандартами, техническими условиями, основными и особыми условиями поставки, настоящей Инструкцией, иными обязательными правилами и договором.

Пунктом 6.3. названного договора (в редакции поставщика) установлено, что при приемке товара по количеству стороны применяют норму естественной убыли товара при его транспортировке, включая погрузку и разгрузку, в размерах, установленных нормативными актами и /или государственными стандартами, если иное не установлено приложениями к договору. Недостача товара в пределах норм естественной убыли относится за счет покупателя.

Пунктом 6.4. определено, что при приемке товара процентное содержание влаги, указанное в сертификатах качества производителем, является контрольным и приемка по количеству производится покупателем на основании процентного содержания влаги, указанного в сертификате качества производителя.

Согласно процедуре приемки все сырье, поступающее на завод, проходит регистрацию в Журнале регистрации прибытия сырья (количество, качество) ф. ЭЗ 18-18., регламентированного процедурой входного контроля. В журнале фиксируется вес по накладной и вес при приемке по результатам взвешивания. Одновременно в этом же журнале лаборатория анализа качества фиксирует результаты анализов проб, отобранных из каждой партии поставки, определяющих фактические показатели массовой доли общей влаги, зольности, массовой доли серы, так как эти данные необходимы для правильного ведения технологического процесса и определяют качество продукции.

Анализ перечисленных данных и сопоставление лабораторных данных с данными сертификатов, выданных производителями, показали, что в большинстве случаев сырье приходит на завод с влажностью большей, чем указано в сертификате, при несущественных отклонениях других параметров. Следствием изменения физико-химических свойств сырья в виде повышения влажности должно являться увеличение его массы пропорционально увеличению влажности.

На основании данных о влажности сырья из указанного журнала налоговая инспекция осуществила перерасчет количества поступающего сырья применительно к влажности, указанной в сертификатах производителя сырья. Разницу за вычетом убыли в пределах установленного норматива налоговая инспекция определила, как сверхнормативную, и сделала вывод о том, что общество фактически относило к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, часть стоимости сырья, приходящуюся на увеличение массы сырья из-за увеличения влажности сверх параметров, установленных в сертификатах поставщика.

Однако, фактически оприходование сырья осуществлялось исходя из сухого веса (веса, указанного в сертификатах), без учета прироста веса в результате увеличения влаги, подтверждая своё утверждение приходными ордерами и бухгалтерскими справками. В случае, выявленных отклонений по массе сухого веса против отраженного в первичных документов бухгалтерского учета налогоплательщик производил расчет и выявленную величину сверхнормативных потерь по естественной убыли не учитывал в качестве расхода в уменьшение налогооблагаемой прибыли. Общество для иллюстрации правомерности приводимой позиции сослалось на первичные документы.

В процессе приемки партий сырья, перечисленных в приложениях N 3-4 к акту налоговой проверки, не было выявлено отклонений веса поступившего сырья (исходя из контрольных показателей влажности, указанных в сертификате), от веса, указанного в товарных и железнодорожных накладных, поэтому в бухгалтерском учете в отношении этих партий нет сведений о сверхнормативной убыли. Отсутствие таких сведений подтверждено и налоговой инспекцией.

Общество пояснило, что в Журнал, сведения из которого легли в основу спорного вывода налоговой инспекции, не вносятся данные в отношении проверки веса поступившего сырья по фактической влажности. В Журнал заносится информация о качественных характеристиках сырья, вовлекаемого в производство, в части массовой доли общей влаги. Показатель доли влаги не является браковочным и не используется для перерасчета входящего тоннажа. На основании процентного содержания влаги рассчитываются технологические корректировки производственного процесса, в частности, время сушки и прокаливания каменноугольного кокса, время процесса графитации коксового орешка и коксовой мелочи.

Кроме того, данные о влажности из Журнала учета качества сырья использованы инспекцией при определении потерь сырья в процессе транспортировки, в то время как измерение влажности осуществляется лабораторией не в момент приемки сырья от поставщика, а в момент вовлечения этого сырья в производство (передачу сырья в цех на переработку); при этом с момента приемки товара влажность поступившего сырья изменяется в зависимости от условий и времени его хранения, времени года. Более того, Журнал составляется для целей технологической корректировке и не может использоваться как доказательство в бухгалтерском и налогов учете.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества в указанной части, приняв во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья.

В соответствии с пунктами 2, 5, 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01 (утверждено приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н) приобретенное сырье должно приниматься к бухгалтерскому учету в качестве материально-производственных запасов по фактической себестоимости, которой признается сумма фактических затрат организации на приобретение, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации). Оприходование приобретенных МПЗ отражается в бухгалтерском учете организации согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (утвержден приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н) по дебету счета 10 "Материалы", субсчет 10-1 "Сырье и материалы", в корреспонденции с кредитом счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками". Согласно пункту 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан проверить количество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота и о выявленных несоответствиях письменно уведомить поставщика.

Пунктом 6.4 названного выше договора поставки, заключенного обществом с ЗАО "Энергопром графит", определено, что при приемке сырья процентное содержание влаги, указанное в сертификате качества производителя является контрольным, приемка по количеству производится покупателем на основании процентного содержании влаги, указанного в сертификате. Подобная процедура приемки основана на практике приемки продукции, установленной ГОСТом 2669-81 "Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Правила приемки" (л.д. 84-106 том 13).

Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению предусмотрено отнесение в дебет счета 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей" потерь, выявленных при приемке и оприходовании покупателем ценностей, поступивших от поставщиков, в пределах величин, предусмотренных в договоре.

При этом, как правильно указано налоговой инспекцией в оспариваемом пункте решения, суммы потерь сверх предусмотренных в договоре величин, должны предъявляться поставщикам или транспортным организациям с отнесением в дебет счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" (субсчет "Расчеты по претензиям") с кредита счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками". При отказе судом во взыскании сумм потерь с поставщиков или транспортных организаций сумма, ранее отнесенная в дебет счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" (субсчет "Расчеты по претензиям"), должна списываться на счет 94 "Недостачи и потери от порчи ценностей". В дальнейшем в случае отказа судом во взыскании вследствие необоснованности исков производится списание на счет 91 "Прочие доходы и расходы".

Из приведенных нормативных актов вытекает, что общество, в том случае, если при приемке будет установлено, что поступившее от поставщика по договору сырьё имеет влажность выше параметров, установленных сертификатом, не может быть заинтересовано в том, чтобы не выявить указанное отклонение и не предъявить соответствующие требования поставщику.

Таким образом, надлежащих доказательств, опровергающих, что приходование сырья проводилось обществом по массе сухого веса, без учета увеличения веса в результате увеличения влажности сырья, а также доказательств наличия у общества сверхнормативной естественной убыли, инспекция не представила, первичные документы не проанализировала, а необоснованно применила расчетный метод. Кроме того, использованные инспекцией данные журнала не могут служить доказательствами завышения расходов и вычетов, поскольку не относятся к первичным документам бухгалтерского учета. Журнал является внутренним документом общества, ведущимся для целей ценообразовния. Следовательно, у инспекции не имелось законных оснований считать, что обществом допущено нарушение пункта 7 статьи 254 НК РФ, повлекшее занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2006 году на 3953427 руб.

По аналогичным основаниям инспекция необоснованно доначислила обществу НДС в сумме 711 617 руб., приходящийся на стоимость сверхнормативных потерь в части естественной убыли сырья (кокс и пек), а также пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, соответствующие указанной сумме налога (п. 3.4).

Как следует из материалов дела, на балансе общества числится основное средство в цехе ЦГЭ печь N 4 секция N10, инвентарный N 2577. С января по июль 2006 года по данному объекту проводились работы по демонтажу (демонтаж сапожков, вентокоробов, стояков, кронштейнов крепления, стеновых панелей, торцовых блоков, разборка экрана и токопроводов, разборка ж/б фундаментов, разборка слившейся кладки).

На основании актов о приемке выполненных работ по унифицированным формам N КС-2 (N 3-04 от 10.01.2006 г., N 5-9 от 30.01.2006 г., N 3-07 от 28.02.2006 г., N5-36 от 30.03.2006 г., N 3-11 от 28.04.2006 г., N 3-13 от 28.04.2006 г., N 3-15и от 30.05.2006 г., N 3-14И от 30.05.2006 г., N 3-21 от 29.06.2006 г., N 3-24 от 29.07.2006 г., N 3-25 от 29.07.2006 г.) обществом указанные работы были отнесены к ремонтным работам (л.д. 98-127 т. 6). В регистрах налогового учета данные виды работ были учтены в составе затрат и уменьшили налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в тех отчетных периодах, в которых были выполнены вышеуказанные работы.

В последующем, в соответствии с актами по форме N КС- 2 (N3-32И от 30.08.06 г., N3-37 от 29.09.06 г., N3-39 от 30.10.06 г.) с августа по ноябрь 2006 года на этом же объекте основного средства (печь N4 секция N10 инвентарный N 2577) были проведены работы по его реконструкции и стоимость работ были учтены на бухгалтерском счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Инспекция посчитала, что обществом названные выше работы неправомерно были квалифицированы как капитальный ремонт оборудования. По мнению инспекции, в данном случае стоимость произведенных работ входит в сметную стоимость реконструкции и в целях налогообложения прибыли будет формировать первоначальную стоимость объекта основных средств на основании абзаца 2 пункта 1 статьи 257 НК РФ. По приведенным обстоятельствам инспекция пришла к выводу о том, что обществом была занижена налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в 2006 году на 1239248 руб. (пункт 2.2.3).

Общество же полагает, что спорные работы не отвечают критериям реконструкции и модернизации, приведенным в пункте 2 статьи 257 НК РФ; содержание проведенных работ соответствует признакам капитального ремонта печей графитации, раскрываемым в "Положении о планово-предупредительных ремонтах оборудования и транспортных средств на предприятиях министерства цветной металлургии", утвержденном Министерством цветной металлургии СССР 06.10.1981 г.

Как следует из пункта 2 статьи 257 НК РФ, первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения. Здесь же установлены признаки реконструкции и модернизации - это работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, повышенными нагрузками или другими новыми качествами, а так же переустройство объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей, реконструкции в целях улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Содержание проведенных работ, перечисленных в названных выше акта по форме N КС-2 (л.д. 98-125 т. 6) соответствует признакам капитального ремонта печей графитации, раскрываемым в Положении о планово-предупредительных ремонтах оборудования и транспортных средств на предприятиях министерства цветной металлургии (утверждено Министерством цветной металлургии СССР 06.10.1981 г.)

Пунктом 5.4. Положения предусмотрено, что под капитальным ремонтом понимается вид планового ремонта, при котором должны быть восстановлены первоначальные качественные характеристики: производительность, мощность точность и др. При капитальном ремонте печных агрегатов производится замена всей или большей части каркаса, газоходов, огнеупорной кладки, гарнитуры и других элементов печей.

Каких-либо сведений о том, что после указанных выше работ были изменены технико-экономические показатели, производственные параметры печи графитации, в оспоренном решении не названо, суду не представлено.

То обстоятельство, что в последующем на данном объекте проводились работы, которые обществом учитывались как реконструкция, не свидетельствует о том, что и первоначальные работы следует квалифицировать как реконструкцию. Инспекция не доказала, что работы, проводимые на первом и втором этапе, являются единым комплексом.

Довод инспекции о том, что в представленных актах о приёмке выполненных работ, в нарушение статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учёте" и постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учётных документах", не заполнены графы о номере единичной расценки, количестве, цене за единицу, что не позволяет инспекции оценить объём выполненных работ, подлежит отклонению. Указанные погрешности не опровергают сам факт и обоснованность затрат, произведенных обществом, на оплату ремонтных работ.

Таким образом, вывод инспекции о занижении обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2006 году на сумму 1 239 248 руб. неправомерен.

При проверке инспекцией было установлено, что по внешнеторговым сделкам общество в 2006 году приобретал смоляной кокс (код ТНВЭД 27082000) с учетом 3-% содержания влаги производства VKG OIL AS Кохтла-Ярве у компании "Аллегра Трейдинг Лимитед" (Кипр) по контрактам от 27.12.2005 N 233-Ag-12-2005, от 23.12.2004 N 201-Ag-12-2004 (с дополнениями) по цене 290 долларов США за одну тонну смоляного кокса, что подтверждается контрактами (с дополнениями), грузовыми таможенными декларациями, товаросопроводительными документами (л.д. 127-134 том 6).

Проверив в порядке, предусмотренном статьей 40 НК РФ, правильность применения обществом цен по указанным внешнеэкономическим сделкам, налоговая инспекция пришла к выводу о несоответствии рыночным ценам цен на смоляной кокс, приобретенное обществом по указанным контрактам в 2006 году. Поскольку было выявлено отклонение цен в сторону повышения более чем на 20% от рыночной стоимости, налоговая инспекция посчитала, что обществом занижена налогооблагаемую базу на сумму 22450372 руб. (пункт 2.2.4.).

В основу расчета суммы налога на прибыль исходя из рыночных цен по сделке, связанной с импортом сырья - смоляного кокса, налоговой инспекцией положены данные о рыночной цене смоляного кокса с учетом 3% содержания влаги производства VKG OIL AS Кохтла-Ярве, указанные в заключении учреждения Торгово-промышленной палаты Ростовской области фирму "Донэкспертиза", которая аккредитована в системе "ТПП-Эксперт" ТПП РФ (л.д. 155-160 том 6).

Однако при определении рыночной цены товаров экспертом не были учтены значимые параметры сопоставимости рыночных условий, что свидетельствует о несоответствии экспертного заключения пунктам 3-10 статьи 40 НК РФ.

Принципы определения цены для целей налогообложения установлены статьей 40 НК РФ. При определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены (пункт 9 названной статьи). При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, а при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 указанной статьи).

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено право налогового органа на привлечение в необходимых случаях эксперта на договорной основе.

Как указано в заключения эксперта N 0480502343, для определения рыночной цены использовались справочные периодические и специализированные издания, собственная база данных эксперта, рекламные издания. Эксперт применил сравнительный метод оценки, из которого выявил рыночные цены, при этом конкретно по смоляному коксу было выявлено два потребителя на территории Российской Федерации - ОАО "Уфалейникель", Челябинская область, и ООО "Графитэл - Московский электродный завод".

Согласно заключению эксперта N 0480502343 рыночная цена смоляного кокса (код ТНВЭД 27082000) в соответствии с ЕЕ 10528765 ТУ 8:2004 с учетом 3-% содержания влаги производства VKG OIL AS Кохтла-Ярве в 2006 году составила в диапазоне от 213 до 235 долларов США за 1 тонну смоляного кокса.

Эксперт Горбунёва В.В. пояснила суду первой инстанции, что фактически указанные в заключении цены применительно к названным поставщикам были определены на основании сведений, предоставленных по запросу экспертного учреждения Центром международной коммерческой информации. Эксперт признала, что в запросе, направленном в Центр международной коммерческой информации, условия платежа по сделке не приводились. При этом экспертом были переданы суду две факсимильных копии полученных по запросу писем: от Центра международной коммерческой информации, в котором приведены цены приобретения указанного сырья двумя грузополучателями: ОАО "Уфалейникель", Челябинская область, и ООО "Графитэл - Московский электродный завод" (л.д. 52-55 том 14), а также письмо изготовителя сырья, адресованное генеральному директору ООО "Центра международной коммерческой информации" Базарову В.А. (л.д. 56 т. 14).

Как видно из письма N 1198-85 от 07.04.2008 г., направленного обществу одним из импортеров ООО "Графитэл - Московский электродный завод", а также из договора N 224, заключенного им с иностранным продавцом (л.д. 1-9 т. 7), этот покупатель осуществляет импорт смоляного кокса в объеме, существенно меньшем, по сравнению с объемами импорта сырья обществом. Так в 2006 году ему было поставлено 142,35 тн. сырья против 13 тыс. тн., полученных обществом. Объем поставок второму потребителю (ОАО "Уфалейникель"), данные по которому принимались во внимание, также незначителен - исходя из сведений, содержащихся в письме от 28.03.2008 N OILk/658 компании - производителя сырья VKG OIL AS Кохтла-Ярве, объем поставок на ОАО "Уфалейникель" не превысил 2 тыс. тн. (л.д. 10 т. 7).

Кроме того, условия платежа указанных потребителей существенно отличаются от условий платежа общества: ООО "Графитэл - Московский электродный завод" осуществляет оплату в течение 10 дней после ввоза товара, в то время как общество осуществляет оплату в течение 30 дней с даты поступления последнего вагона из месячной партии на станцию грузополучателя. Таким образом, обществу предоставлена большая отсрочка платежа, следовательно, и цена должна быть выше.

Судом установлено также, что договором от 12.09.05г. N 224, заключенным между ООО "Графитэл - Московский электродный завод" и производителем указанного выше сырья - VKG OIL AS Кохтла-Ярве, предусмотрена иная цена, более высокая, чем указано в заключении эксперта, - 226 EURO, в то время как согласно заключению - 214-235 долларов США.

Кроме того, согласно объяснениям эксперта фактически рыночные цены были определены на основании сведений, предоставленных по запросу экспертного учреждения Центром международной коммерческой информации. В то же время эта организация является коммерческой, поскольку её организационно-правовая форма - общество с ограниченной ответственностью. Это факт подтверждается названным выше письмом VKG OIL AS Кохтла-Ярве, переданным суду экспертом Горбанёвой В.В. (л.д. 56 т. 14).

Исследовав перечисленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в заключении эксперта в нарушение требований, предусмотренных пунктами 3-10 статьи 40 НК РФ, при определении рыночной цены товаров для целей налогообложения не были учтены значимые параметры сопоставимости рыночных условий - объемы поставок, сроков и порядка оплаты за поставленную продукцию. Экспертом не исследовалась длительность заключенных контрактов, контрактные суммы, условия фиксации цены и ее изменений, иные разумные значимые для отрасли условия, способные повлиять на цены.

Таким образом, у налоговой инспекции не имелось оснований для вывода о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму 22 450 372 руб.

При проверке правильности применения налоговых вычетов по НДС по налоговым декларациям на внутреннем рынке при наличии экспортных операций, облагаемых по налоговой ставке 0 процентов налоговой инспекцией было установлено, что обществом неправильно исчислило НДС, восстанавливаемый со стоимости сырья, используемого для производства электродов, отгружаемых на экспорт, в связи с чем обществу было доначислено 5102159 руб. НДС, соответствующие пени и применена ответственность по пункту 1 статьи 122 НК РФ (пункт 3.1.1.).

Инспекцией ссылается на неправильность расчета сумм восстанавливаемого НДС в части: применяемых норм в январе - мае 2006 года; рассчитанных средних цен на сырье, вовлекаемое в производство, и идентификации видов сырья, используемого при производстве электродов.

Так, инспекция посчитала, что общество необоснованно применяло в январе - мае 2006 года Нормы расхода сырья на выпуск товарной продукции ОАО "НЭЗ" на 2005 год (л.д. 16-18 том 13), поскольку фактически в этом периоде в обществе действовали Нормы расхода сырья на выпуск товарной продукции ОАО "НЭЗ" на 2006 год, согласованные 11.05.06 г. с руководителем Производственно -Технологического Департамента Управляющей организации - ЗАО "Энергопромменеджмент" Селезневым А.Н., утвержденные 15.05.06 г. главным инженером общества Коломиец В.А. за подписью главного технолога ОАО "НЭЗ" Н.П. Обыденной (л.д. 21-22 том 13).

В связи с отсутствием конкретной даты введения в действие Норм расхода сырья на выпуск товарной продукции ОАО "НЭЗ" на 2006 год, проставленной в тексте этого документа, инспекция обратилась к главному технологу общества, в результате главным технологом была собственноручно сделана дополнительная запись о том, что данные нормы действовали в период с 01.01.2006 по 31.12.2006 года; кроме этого, Нормы расхода на 2005 год не имели даты их утверждения и даты введения в действие.

Суд первой инстанции правомерно посчитал доводы инспекции необоснованными, инспекция не проверила наличии полномочии у главного технолога общества для внесения рукописных сведений в текст Норм расхода на 2006 г., при том, что действие документа распространялось на период, предшествующий дате утверждения этого документа.

В то же время в силу того, что Нормы расхода на 2006 г. были утверждены главным инженером только 15.05.06 г., они не могли быть учтены обществом при определении расходов сырья, направленного на производство продукции до этой даты. Кроме этого, как видно из материалов дела, Нормы расхода на 2005 год были введены в действие отдельным приказом генерального директора предприятия от 01.12.04 г. N 382-О (л.д. 15 т. 13); Нормы расхода на 2006 год введены в действие приказом генерального директора от 10.05.06 г. N 223-О (л.д. 20 т. 13).

Сам факт того, что общество при расчете в 2006 году сумм НДС, подлежащего восстановлению, использовало до июня 2006 года Нормы расхода 2005 года, не свидетельствует о каких-либо нарушениях, поскольку налогоплательщику предоставлено право самостоятельно определять порядок раздельного учета входного НДС.

Отклоняется и вывод о нарушении обществом при восстановлении НДС законодательства при установлении методики определения средней цены сырья, списываемого в производство.

Налоговая инспекция посчитала неправомерным определение средней цены обществом в разрезе производителей, посчитав такой расчет слишком детализированным. Налоговой инспекцией был произведен собственный, более укрупненный расчет средней цены и применен при исчислении НДС, подлежащего восстановлению обществом при отгрузке продукции на экспорт.

Как видно из материалов дела, необходимость восстановления НДС обществом обусловлена тем обстоятельством, что частично сырье использовалось для производства электродов, отгружаемых на экспорт. В соответствии с действовавшим в 2006 году законодательством вычет по экспортным операциям НДС осуществлялся в особом порядке. Вычет по сырью, используемому для экспортных операций, следовало заявлять в отдельной декларации, которая вместе с необходимыми документами должна была быть представлена в налоговый орган в течение 180 дней.

В соответствии с пунктом 10 статьи 165 НК РФ порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке 0 процентов, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При проверке установлено и признано правомерным, что общество производило оценку материально-производственных запасов (МПЗ) при отпуске в производство, выбытии, реализации или списании производится обществом по средней себестоимости, что отражено в его учетной политике (л.д. 121- 130 том 12).

Средняя цена используемого сырья определялась в соответствии с названным выше ПБУ 5/01 "Учет материально-производственных запасов", при этом средняя цена рассчитывалась по каждому виду запасов, что соответствует пункту 18 названного ПБУ 5/01. Как указано в приведенной норме, оценка материально- производственных запасов по средней себестоимости производится по каждой группе (виду) запасов путем деления общей себестоимости группы (вида) запасов на их количество, складывающихся, соответственно, из себестоимости и количества остатка на начало месяца и поступивших запасов в течение данного месяца.

Как следует из ПБУ 5/01, распределение по группам (видам) осуществляется налогоплательщиком самостоятельно исходя из специфики его деятельности. Общество выпускает на внутренний и внешний рынок электроды разных марок, сечений, длин. Соответственно, используется сырье с разными характеристиками для каждой из марок электродов. Поэтому при расчете средней стоимости сырья и для формирования себестоимости продукции, и для восстановления НДС со стоимости сырья для производства экспортного продукта, сырье группируется по видам в зависимости от его производителей и, как следствие, качества. Для определенных видов электродов используется одноименный кокс разных производителей с качественно отличающимися потребительскими свойствами, цена на который колеблется значительно.

Подобная группировка позволяет соблюсти принцип достоверности информации, установленный пунктом 3 статьи 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете", поскольку в зависимости от вида продукции используется сырье различного качества, цена на которое существенно различается, что не было учтено в расчете налоговой инспекции; кроме этого, данная методика фактически использована обществом при организации учета сырья, в том числе и при определении себестоимости.

Инспекцией не указано, какие конкретно нормы права нарушены обществом при применении метода исчисления средней себестоимости сырья в разбивке по его видам с учетом производителя; при этом спора по нормам расхода сырья в тоннах в расчете на тонну произведенной продукции между сторонами не имеется.

Инспекцией не опровергнут довод заявителя о том, что применяемая им детализированная группировка позволяет соблюсти принцип достоверности информации и технологически обусловлена разделением сырья, используемого для производства продукции, с учетом разных физико-химических параметров, качества и сортности.

При этом следует учесть, что согласно пункту 80 названных выше Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов средняя цена является разновидностью учета по планово-расчетным ценам, а подпунктом "г" этого пункта установлено, что средняя цена рассчитывается при том условии, что в один номенклатурный номер могут быть объединены те виды материалов, которые имеют незначительные колебания в ценах.

В данном случае, общество, разделяя в расчете средней цены одноименные виды сырья, учитывал, помимо сортности и технологически значимых характеристик сырья, значительные разницы в цене приобретения.

Такая же методика исчисления средней цены сырья применяется обществом не только для счета учета сумм налога на добавленную стоимость при восстановлении НДС в бюджет со стоимости сырья и материалов, использованных для производства экспортной продукции, и его последующего возмещения, но для всех балансовых счетов, в том числе и для счета учета стоимости сырья при списании его в связи с вовлечением в производство. Отсюда вытекает, что инспекция, применив свою методику исчисления средней цены при самостоятельном исчислении суммы НДС, подлежащего восстановлению, должна была, исходя из единства подхода к способу определения средней цены, пересчитать и себестоимость продукции, а, соответственно, и налог на прибыль.

Кроме этого, восстановленный по внутренней декларации НДС подлежал указанию в качестве вычета в декларации по экспортным операциям. Соответственно, доначислив восстановленную сумму НДС по результатам собственного расчета этой суммы, налоговая инспекция должна была перенести восстановленную сумму НДС в декларации по НДС 0 процентов и также принять их к вычету, поскольку в данном случае проверка была выездной. Однако оспариваемое решение таких расчетов и выводов не содержит.

При таких обстоятельствах, у инспекции не имелось законных оснований для доначисления обществу 5102159 руб. НДС, соответствующих пеней и применения ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

По аналогичным основаниям следует признать незаконным решение инспекции по п.3.1.3., которым в связи с расхождениями в ценах, исчисленными инспекцией, с ценами, используемыми обществом в расчетах по восстановлению НДС со стоимости сырья, используемого при производстве анодной массы, отгруженной на экспорт, налоговая инспекция доначислила обществу НДС в сумме 3 283 023 руб., а также начислила на указанную сумму налога соответствующие пени по статье 75 НК РФ и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Как указано в пункт 3.1.2. решения, в проверяемом периоде обществом согласно отгрузочным документам (товарным накладным, ГТД, счетам-фактурам) производилась отгрузка на экспорт продукции в виде: графита измельченного, графита искусственного. В подтверждение того факта, что графит измельченный и графит искусственный являются видами продукции, которую производит общество, инспекция ссылается на Отчетные калькуляции и Нормы расхода сырья на 2006 год.

На основании Отчетных калькуляций по переделам цехов СПЦ - 1 и СПЦ - 2 инспекцией было установлено, что фактически графит измельченный производится полностью из возвратных отходов методом доведения до определенной фракции: - марки ГС фракции (0-6)мм и марки ГП фракции (0-1)мм.

На основании Норм расхода сырья на 2006 год инспекция пришла к выводу о том, что в производство графита технического (графит искусственный отходы возвратные) помимо отходов возвратных вовлекается полноценное сырье и вспомогательные материалы, определив, что удельный вес возвратных отходов при производстве технического графита (графит искусственный отходы возвратные) составляет от 9,61 % - до 38,5%, остальными составляющими являются кокс нефтяной высокосернистый прокаленный, пек каменноугольный, окислы железа и стеарин.

Поскольку в проверяемом периоде общество осуществляло реализацию графита измельченного и графита технического на экспорт, однако в нарушение утвержденной им методики определения суммы налога, относящегося к товарам (работам, услугам), используемым при производстве продукции, операции по реализации которой облагаются по налоговой ставке 0 процентов, не восстанавливало входной НДС по сырью и возвратным отходам, использованным при производстве указанной экспортной продукции, налоговой инспекцией был произведен расчет средних цен на сырье, (кокс прокаленный, кокс игольчатый, пек каменноугольный), используемое в производстве графита технического, а также исчислена сумма НДС, подлежащая восстановлению со стоимости возвратных отходов:

- по техническому графиту (графиту искусственному) - исходя из удельного веса возвратных отходов, вовлекаемых в его производство;

- по графиту измельченному - исходя из 100-процентного использования при его производстве возвратных отходов.

По приведенному основанию обществу было доначислено 28 376 262 руб. НДС, а также соответствующие указанной сумме налога пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, результатом механической обработки графитированных заготовок электродов и ниппелей являются товарные электроды и ниппели, а так же стружка. Стружка является отходом производства, тарится в мешки и становится графитом измельченным. Графит измельченный, таким образом, является возвратным технологическим отходом электродного производства, таким же отходом является и графит технический.

Согласно Техническим условиям ТУ 48-12-42-94 на отходы возвратные технологические электродного производства, утвержденным Минэкономики РФ, отходами производства являются, в частности: графитированные отходы, получаемые при производстве графитированных заготовок на основе электродного кокса и образующиеся после переделов графитации и механической обработки; графитированные отходы, получаемые при производстве графитированных заготовок на основе кокса игольчатой структуры и образующиеся после переделов графитации и механической обработки. Здесь же указано, что данные отходы, наряду с другими, не имеют определенных размеров и могут поставляться в виде бракованных заготовок, кусков заготовок и изделий, обрезков и стружки, а также в виде пыли и смолы, без упаковки навалом или в таре по согласованию сторон.

Из приведенных норм вытекает, что реализованный обществом товар является графитированными отходами производства и не имеет признака произведенной продукции.

Инспекция необоснованно ссылается на Нормы расхода сырья на 2006 г., поскольку нормы не являются документом, устанавливающим виды производимой продукции, данным документом технологи производства расчетным путем обозначают сырьевые (материальные) позиции, чтобы пояснить, какой физико-химический состав имеют отходы производства, наработанные в виде графита, для подготовки базовой информации с целью обоснования цены перед потребителями/покупателями продукта.

Таким образом, названный документ и отчетные калькуляции, легшие в обоснование выводов налоговой инспекции, следует оценивать как документы, применяемые в целях ценообразования, а не налогообложения.

При этом суд учитывает, что налоговой инспекцией не опровергнут довод общества о том, что Нормы расхода сырья на 2006 г. и отчетные калькуляции, которые положены в обоснование позиции налоговой инспекции, разработаны и составлены обществом в целях ценообразования и не могут быть учтены в качестве регистров бухгалтерского учета.

Согласно пункту 2.2.5. оспариваемого решения обществу дополнительно начислен налог на прибыль в сумме 46427,04 рублей в связи с завышением прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на суммы агентского вознаграждения, выплаченного агенту, который осуществлял реализацию принадлежащей обществу углеграфитовой продукции и закупку сырья и материалов для нужд общества.

Как видно из материалов дела, в проверяемый период обществом были заключены агентские договоры (по типу договора комиссии) с управляющей организацией, согласно которым последняя от своего имени, но по поручению и за счет налогоплательщика должна совершать сделки по реализации принадлежащей налогоплательщику углеграфитовой продукции на экспорт и на внутреннем рынке, а также сделки по закупке для нужд налогоплательщика сырья и материалов, необходимых для производства последним углеграфитовой продукции (л.д. 19-32 том 7, л.д. 70-79 т. 12).

В доказательство исполнения указанных договоров общество представило акты выполненных работ, отчеты агента, акты сверки расчетов, счета-фактуры (л.д. 33-38 том 2). Выручка от реализации углеграфитовой продукции через агента включена налогоплательщиком в налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

Вместе с тем обществом допущены нарушения в оформлении первичных документов, обосновывающих произведенные расходы по выплате агентского вознаграждения, в связи с чем затраты общества по выплате агентского вознаграждения за ноябрь 2006 года, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, нельзя признать документально подтвержденными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли, должны быть документально подтверждены. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Аналогичные требования к первичным учетным документам содержит и Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерация, утвержденное приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998г. N 34н.

Из материалов дела следует, что в качестве документов, обосновывающих произведенные расходы по выплате агентского вознаграждения за ноябрь 2006 года общество представило: счет-фактуру N РУ-000075 от 30.11.2006г. на сумму 228,266 тыс. руб., в т.ч. НДС 34,820 тыс. руб.; акт оказанных услуг (выполненных работ) N РУ-000146 от 30.11.2006г. на сумму 228,266 тыс. руб., в т.ч. НДС 34,820 тыс. руб. Однако в акте оказанных услуг (выполненных работ) подписи сторон обезличены, невозможно установить, кем подписан акт оказанных услуг (выполненных работ); при наличии трех заключенных договоров между названными лицами отсутствует ссылка на номер договора, по которому эти услуги оказаны, следовательно, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, данные документы не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих расходы налогоплательщика в целях налогообложения прибыли. В указанной части налогоплательщиком решение суда не оспаривается.

При проверке налоговая инспекция пришла к мнению о неправомерном предъявлении к налоговому вычету НДС за декабрь 2006 года на основании счета-фактуры от 30.11.2006 г. N РУ-000075 на сумму 228 265,00 руб. в т.ч. НДС 34 820,24 руб., предъявленного ЗАО "Энергопром Менеджмент", на оплату вознаграждения по агентскому договору N 29ЭМ-7-2006 от 03.07.2006 г. по основаниям аналогичным вышеизложенным (по пункту 2.2.5.). В апелляционной жалобе общество ссылается на неправомерность выводов суда относительно вычетов по НДС по п.3.2 решения.

Суд первой инстанции правомерно признал позицию инспекции обоснованной.

В соответствии со статьей 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисленная по правилам статьи 166 НК РФ.

Как вытекает из содержания статей 171 и 172 НК РФ, налогоплательщик вправе предъявить к налоговому вычету суммы НДС, уплаченные своим контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), при соблюдении условий, приведенных в названных нормах.

Поскольку, общество неправомерно отнесло расходы по оплате услуг, оказанных ему ЗАО "Энергопром Менеджмент" по агентским договорам, на себестоимость производимой продукции, то применительно к НДС нельзя считать, что обществом соблюдено одно из обязательных условий, установленных пунктом 2 статьи 171 НК РФ, а именно: вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ), или в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, НДС в сумме 34820 руб. на основании счета-фактуры ЗАО "Энергопром Менеджмент" предъявлен обществом к налоговому вычету необоснованно.

Кроме того, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что праву налогоплательщика на "затраты" и "вычеты по НДС" должна быть дана единая правовая оценка.

Налоговая инспекция посчитала неправомерным предъявление к налоговому вычету НДС в сумме 19 854 руб. (пункт 3.5.1.2.) на основании счетов-фактур ООО "Донснаб" от 13.01.2006г. N 4, от 29.01.2006г. N 14, от 09.02.2006г. N 17 по следующим причинам:

- нарушение пункта 6 статьи 169 НК РФ, поскольку представленные счета-фактуры и товарные накладные подписаны руководителем организации Казаченко А.В. и главным бухгалтером Жарковой Н.С., в то время как в учетных данных налогоплательщика, представленных ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, указан только руководитель Казаченко А.В.;

- последняя декларация представлена ООО "Донснаб" за декабрь 2005 г., что свидетельствует об отсутствии в бюджете сформированного источника для возмещения НДС;

-отсутствие товарно-транспортных накладных, что свидетельствует о нереальности произведенной поставки.

Суд считает позицию общества обоснованной, приняв во внимание, что обществом соблюдены все перечисленные выше условия для налогового вычета, установленные статьями 171 и 172 НК РФ.

То обстоятельство, что контрагент последнюю декларацию по НДС представил в декабре 2005 г. (сделки с обществом совершены в январе 2006 г.) само по себе не свидетельствует о недобросовестности общества. Не может быть принята во внимание и ссылка на отсутствие в бюджете сформированного источника для возмещения, как не основанная на НК РФ. Процедура формирования источника возмещения НДС не влияет на право налогоплательщика предъявить суммы НДС к возмещению при условии соблюдения им норм действующего законодательства.

Реальность операций подтверждается путевыми листами типовой межотраслевой формы, утв. постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78, все реквизиты которых заполнены.

Требование налоговой инспекции о необходимости и в случае самовывоза товара оформлять товарно-транспортные накладные в силу пункта 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР является необоснованным, так как эта норма к правоотношениям между сторонами неприменима. Согласно этой норме грузоотправитель должен представить автотранспортному предприятию или организации на предъявляемый к перевозке груз товарного характера товарно-транспортную накладную, составляемую, как правило, в четырех экземплярах, которая является основным перевозочным документом и по которой производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем.

Материалами дела подтверждено, что оприходование товара произведено на основании товарных накладных унифицированной формы Торг-12; все подписи, печати, необходимые реквизиты присутствуют.

С учетом изложенного, решение по пункту 3.51.2. обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

При проверке инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде обществом включены в книгу покупок счета-фактуры ООО "Винторини" на сумму 71500 руб.: от 30.01.2006 г. N 7, от 19.05.2006г. N 25, от 09.02.2006 г. N 17, от 23.12.2005 г. N 86, от 30.12.2005 г. N 89.

При проведении контрольных мероприятий в отношении поставщика налоговой инспекций был получен ответ от ИФНС N 14 по г. Москве, в соответствии с которым взаимоотношения ООО "Винторини" с ОАО "НЭЗ" не подтверждаются. Требование о предоставлении документов возвратилось с пометкой "организация не значится", руководитель на телефонные звонки не отвечает, в инспекцию не является. Операции по счетам закрыты. По встречной проверке представлена декларация по налогу на прибыль ООО "Винторини" за первое полугодие 2006 года. Анализ декларации показал, что выручка от реализации ООО "Винторини" за первое полугодие 2006 года составила 4260 рублей, в то время как в книге покупок общества по счетам-фактурам данного контрагента отражена сумма 468721,65 руб.

Требованием от 17.01.2008 г. налоговая инспекция предложила обществу представить первичные документы, подтверждающие право общества на налоговый вычет. Товарно-транспортные документы представлены не были.

Решение налоговой инспекции в части пункта 3.5.1.3. законно и обоснованно, В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 4.4. договора поставки N 9 от 26.12.2005г., заключенного обществом с ООО "Винторини", поставка продукции (уголь) осуществляется продавцом. Перевозочных документов общество не представило, ссылка общества на то, что транспортные расходы входят в цену товара, во внимание судом не принимается, поскольку товарную накладную общество у поставщика истребовало; пояснений, почему не была истребована товарно-транспортная накладная, и какие обстоятельства препятствовали получения копии этого документа при доставке груза поставщиком, обществом суду не даны.

С учетом вышеизложенного, требования общества в указанной части удовлетворению не подлежат.

При проверке налогооблагаемой базы по ЕСН за 2006 год инспекцией было установлено, что сумма премии в размере 198000 рублей не вошла в налогооблагаемую базу. Инспекция указывает, что премия была выплачена работникам предприятия согласно приказу от 10.07.2006 N 101-п за многолетний добросовестный труд и большой вклад в повышение эффективности производства, однако в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237, статьи 270, статьи 252, статьи 255 НК РФ указанные расходы неправомерно не были включены в налоговую базу по ЕСН. Инспекция пришла к мнению о том, что общество преднамеренно использовало схему, направленную на уменьшение общей налоговой нагрузки: вместо уменьшения на указанные расходы налоговой базы по налогу на прибыль (24%) уменьшило на их сумму налоговую базу по ЕСН (26%). Потери бюджета составили в результате разработанной схемы 2% от указанной суммы, то есть 3960 руб. По приведенному основанию обществу было начислено 51480руб. ЕСН (пункт 4. 1.). Кроме этого, обществу было доначислено 11632 руб. из-за арифметической ошибки, допущенной им при определении налоговой базы за декабрь 2006 года.

Суд первой инстанции правомерно признал решение в указанной части недействительным в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые работодателями в пользу работников по всем основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ.

При этом согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ указанные в пункте 1 названной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем расчетном (налоговом) периоде.

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика включаются любые начисления работникам в денежной и натуральных формах, стимулирующие надбавки, компенсационные начисления, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства, трудовыми договорами и (или) коллективными договорами.

Пунктом 2 статьи 255 НК РФ установлены начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Приказ от 10.07.2006 N 101-п (л.д. 62-72 т. 8) издан в связи с профессиональным праздником - Днем металлурга, что следует даже из названия - "О награждении и премировании в честь дня Металлурга". Как видно из его содержания, в связи с этим праздником приказом произведено: присвоение звания "Почетный металлург" с выплатой премии; награждение Почетными грамотами с выплатой премии; награждение Благодарственными письмами с выплатой премии. Награждение и премирование производились за многолетний добросовестный труд, большой вклад в повышение эффективности производства и в связи с профессиональным праздником - Днем Металлурга.

Иными словами, премии, выплаченные обществом на основании данного приказа, выплачивались в связи с награждением к профессиональному празднику; такие премии нельзя отнести к выплатам стимулирующего характера, указанным в пункте 2 статьи 255 НК РФ, а поэтому выплаченные суммы правомерно не учитывались обществом в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и не включены в налогооблагаемую базу по ЕСН.

Действия общества соответствуют позиции Минфина РФ, изложенной в письме от 17.10.2006 г. N 03-05-02-04/157. Минфин указывает, что премирование сотрудников к праздничным датам не приравнено к выплатам стимулирующего характера, а поэтому они не могут быть учтены в составе расходов на оплату труда работодателя. При этом Минфин РФ особо подчеркивает, что выплаты премий сотрудникам к праздничным и юбилейным датам не облагаются единым социальным налогом.

Необоснованным является и доначисление обществу 11632 руб. ЕСН из-за арифметической ошибки, допущенной им при определении налоговой базы за декабрь 2006 года.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В то же время в акте проверки арифметическая ошибка, допущенная обществом при определении налоговой базы за декабрь 2006 года, не зафиксирована. Кроме этого, из текста решения невозможно установить, в чем именно заключается арифметическая ошибка общества при определении налоговой базы за декабрь 2006 года. Каких-либо пояснений суду в этой части налоговая инспекция не представила.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в части п.4.1.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, суд полагает необходимым возвратить Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2008 г. по делу N А53-10260/2008-С6-37 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Л.А Захарова