Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 15АП-6934/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-25092/2007-66/373

24 февраля 2009 г.

15АП-6934/2008

Резолютивная часть объявлена 18 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от ООО "Краснодаррегионгаз": Кузьма Ю.В., паспортные данные сверены, доверенность N 4 от 11.01.2009 г. действительна до 21.12.2009 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Зайцевой О.К., удостоверение N 3563, выдано 11.01.2009 г., доверенность N 1 от 12.01.2009 г.;

от ООО "Мортранссервис-НХБ": Каратаевой К.А.: паспортные данные сверены, доверенность N 23 АБ 330964 от 16.05.2008 г., выдана на один год, Хачепуло Л.В., паспортные данные сверены, доверенность N 23АБ 330966 от 16.05.2008 г., выдана на один год

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года по делу N А32-25092/2007-66/373

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Мортранссервис-НХБ"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

от 06 ноября 2007 года и предписания N 15 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 06 ноября 2007 года,

принятое судьей Егоровым А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Красндарегионгаз" обратилось с заявлением к УФАС по Краснодарскому краю о признании недействительными решения от 06.11.2007 года и предписания N 15 от 06.11.2007 года. Заявление мотивировано отсутствием в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства: разногласия с ООО "Мортранссервис-НХБ" при заключении договора поставки газа должны разрешаться в гражданско-правовом порядке, возможности поставки газа в дополнительных объемах у общества отсутствуют, в связи с чем увеличение объемов для одного потребителя возможно только за счет другого и ущемит интересы других потребителей; при наличии высвобождающихся объемов всегда имеется возможность допоставить газ контрагентам по заявкам, чем может воспользоваться ООО "Мортранссервис-НХБ", Общество полагает, что антимонопольный орган не доказал факт нарушения антимонопольного законодательства и причинную связь между выделением обществу "Мортранссервис-НХБ" газа в объеме 40,700 тыс.куб, метров и возможным ущемлением прав ООО "Мортранссервис-НХБ".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Мортранссервис-НХБ".

Решением суда от 22 июля 2008 года в удовлетворении требований отказано. Суд счел обоснованными доводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении.

Не согласившись с выводами суда, ООО "Красндарегионгаз" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. Податель жалобы указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными (суд посчитал имеющим место необоснованный отказ в оформлении дополнительных объемов газа, а также статус покупателя, как коммунально-бытового) и на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела (суд не дал надлежащую оценку доводам заявителя о том, что поставка дополнительных объемов газа оформлена дополнительными соглашениями, действия поставщика соответствуют принципу свободы договора, включение дополнительных объемов в договор нарушило бы порядок ценообразования и права иных покупателей и поставщика газа).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган и третье лицо ссылаются на законность и обоснованность принятых им актов.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали доводы жалобы и отзывов на нее, а также огласили дополнительные доводы, изложенные в письменных пояснениях.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Оценив в соответствии со статьями 67 и 68 представленный ООО "Краснодаррегионгаз" в качестве дополнительного доказательства акт N 227 от 09 февраля 2009 года, суд не принял его в качестве доказательства ввиду неотносимости по периоду к рассматриваемом делу и отсутствия доказательств того, что указанный в качестве коменданта Карапетян Е.К., подписавший акт, имеет отношение к объекту - Дом быта и компетентен давать объяснения от ООО "Мортранссервис-НХБ" (протокол судебного заседания от 17.02.2009 года).

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав его материалы, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции полагает жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило заявление ООО "Мортранесервис-НХБ" от 18.09.2007 года N 695 о нарушении обществом "Краснодаррегионгаз" антимонопольного законодательства, рассмотрев которое, антимонопольный орган вынес решение от 19 ноября 2007 года 3 3593/6, признав в действиях ООО "Краснодаррегионгаз", выразившихся в ущемлении ООО "Мортранссервис-НХБ", путем включения в пункт 2.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года N25-4-05243/0/ на 2008-2012 годы следующих условий: "Ежегодный объем поставки газа составляет 40700 тыс. м3" (не предусматривающих неравномерность поставки газа по месяцам, используемого покупателем на коммунально-бытовые нужды), что ниже объема, необходимого ( 60700 тыс. м3) ООО "Мортранссервис- НХБ", а также включения в пункт 3.1 договора условий, противоречащих действующему законодательству, факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1 решения); постановив выдать предписание об устранении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N135-ФЗ " О защите конкуренции" путем внесения в пункт 2.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года N25-4-05243/08 изменений в части выделения ООО "Мортранссервис-НХБ" объема газа, соответствующего заявке ООО "Мортранссервис-НХБ" на ежегодный договорной объем поставки газа в 2008-2012 годы (в размере всего 60,7 тыс. м3 на коммунально-бытовые нужды, в том числе январь 9.8 тыс. м3 февраль 4,5 м3, март 4,5 м3, апрель 4,5 м3, май 4,5 м3,июнь 2.4 м3, июль 0,15 м3, август 0,15 м3, сентябрь 0,15 м3 октябрь 5,85 м3,ноябрь 6,82 м3,декабрь 6,78 м3; в пункт 3.1 договора поставки газа от 02.07.2007 года N 25-4-05243/08 внести изменения с учетом действующего законодательства или исключить его (пункт 2 решения). Во исполнение решения было выдано соответствующее предписание от 06 ноября 2007 года N15.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

Общество "Краснодаррегионгаз", как субъект, доля которого на рынке поставки природного газа по Краснодарскому краю составила за 2006 год 89,66%, 8 мес. 2007 года - 89,01% (статья 5 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), на момент совершения оспариваемых действий занимало доминирующее положение.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) ( подпункт 3).

Статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрен незакрытый перечень действий организаций - собственников систем газоснабжения, поставщиков газа или уполномоченных ими организациям, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе запрещается совершать такие действия, как необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

Как следует из материалов дела, ООО "Мортранссервис-НХБ" (Покупатель) был получен проект договора поставки газа от 02.07.2007 г. N 25-4-05243/08 (далее - договор) от ООО "Краснодаррегионгаз" (Поставщик).

ООО "Мортранссервис-НХБ" направило в адрес ООО "Краснодаррегионгаз" протокол разногласий к договору поставки газа от 02.07.2007 г. N 25-4-05243/08, в котором выразило несогласие с пунктами 2.1, З.1,3,3,3,5.

В частности, в соответствии с п. 2.1 предложенного обществом "Краснодрарегионгаз" договора, "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2008 г. по 31.12.2012 г., а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными липами. Ежегодный объем поставки газа составляет 40,700 тыс. м3.

Договорной квартальный объем поставки определяется путем деления ежегодного объема поставки газа на количество кварталов.

Договорной месячный объем поставки газа определяется путем деления квартального объема поставки газа по каждому объекту Покупателя на количество месяцев в году.

Договорной суточный объем поставки газа определяется путем деления месячного объема по каждому объекту Покупателя на количество дней соответствующего месяца или устанавливается в графике N 1 и N 2".

ООО "Мортранссервис-НХБ" в протоколе разногласий к договору п. 2,1, предложило в следующей редакции, - "Ежегодный объем поставки газа составляет 60.700 тыс. м3".

Согласно пункту 3,1. Договора, - "Покупатель обязуется выбрать в любые сутки поставки на любом из объектов, указанных в пункте 2.2, Договора минимальный суточный объем, который составляет семьдесят процентов (70%) от соответствующего суточного договорного объема и вправе выбрать в любые сутки поставки на каждом объекте Покупателя, указанном в пункте 2,2, Договора, суточный договорной объем, который составляет сто процентов (100%) от соответствующего суточного договорного объема, включая объемы газа, перераспределенные в соответствии с условиями настоящего Договора".

ООО "Мортранссервис-НХБ" п. 3.1. предложен в следующей редакции-"Покупатель обязуется выбирать на каждом из объектов, указанных в пункте 2.2 договорной ежегодный объем поставляемого газа".

Разногласия не были урегулированы и договор в 2007 году не подписан. Антимонопольный орган оценил указанное как действия по навязыванию невыгодных условий договоров, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Спор между сторонами как в суде первой, так и апелляционной инстанции касается следующих моментов:

- права общества "Мортранссервис-НХБ на разрешение спора в административном порядке, а не путем подачи иска об урегулировании разногласий.

При этом податель жалобы ссылается на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", указывая, что антимонопольный орган вправе вынести решении и предписание об изменении или расторжении заключенного договора, но не внесении каких-либо изменения в проект договора.

Суд апелляционной инстанции находит указанный вывод обоснованным, поскольку закон не определил право выбора административного или судебного порядка разрешения преддоговорных споров, указанное право, применение которого разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30, должно применяться с учетом положения его пункта 6, цитируемого выше.

- обоснованности отказа общества "Краснодаррегионгаз" в выделении обществу "Мортранссервис-НХБ" дополнительных объемов газа путем включения их в текст основного договора.

Одним из мотивов отказа, которые также приводятся ее подателем в обоснование доводов жалобы, было отсутствие у его контрагента в момент направления обществом проекта договора поставки газа документов, подтверждающих право собственности на газоиспользующее оборудование и помещения, в которых оно установлено - здание Дома быта, требующее спорных дополнительных объемов 20 тыс. м3

Действительно, в соответствии с пунктом 3,2,7 примечания к Стандартам организации "Газораспределение". Термины и определения (СТО Газпром РД 2.5-141-2005), введенных в действие распоряжением ОАО "Газпром" от 03 февраля 2005 года N 18 потребителями газа могут быть собственники (арендаторы, наниматели) газифицированных зданий всех назначений.

Вместе, с тем, указанный подход не отвечает положениям действующего законодательства. Как обоснованно указывает ООО "Мортранссервис-НХБ", в соответствии с пунктом 2 договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям знергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 марта 1999 года N 69 "О газоснабжении" потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Таким образом, законом не предусмотрено требование о заключении договора поставки газа только с собственником здания.

В соответствии с пунктом 4 Правил поставки газа (далее - Правила поставки газа), для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения.

Соответствие установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям знергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования объекта - Дома быта и принадлежность объекта обществу "Мортранссревис-НХБ" подтверждается представленными антимонопольному органу и в материалы дела актом приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта газораспределительной системы, техническими условиями N 3485 от 16.11.2005 года на газификацию двухэтажного здания "Дома быта" по ул. Хворостянского, д. 11, актом приемки выполненных работ от 01.10.2007 года N 51 (врезка надземных газоприемных устройств, первичный пуск газа) - том 4 л.д.50-54.

Технологическая потребность именно в 20 тыс.кубометрах газа для поставки на объект - Дом быта не отрицается обществом "Краснодаррегионгаз" и соответствует техническим условиям.

Спор между сторонами касается также вопроса о том, является ли поставка газа для нужд Дома быта, принадлежащего ООО "Мортранссервис-НХБ", поставкой для коммунально-бытовых нужд.

Разрешение спора в этой части имеет значение для дела, поскольку от этого зависит обязанность выделения поставщиком дополнительных объемов газа и формирование цены на указанный дополнительный объем, поскольку ценовая политика в отношении первой группы потребителей строится на принципах государственного регулирования цен, в отношении остальных - на принципах договорной (рыночной цены), которая в переходный период хотя и ограничена диапазоном между установленной минимальной и максимальной ценой, однако существенно отличается ( выше) регулируемой.

В апелляционной жалобе на этот счет общество "Краснодаррегионгаз" не соглашается с выводом суда о том, что дополнительные объемы газа требуются для потребителя, относящегося к категории "коммунально-бытовые организации", так как в суд первой инстанции представлялись доказательства, что в Доме быта находятся коммерческие организации, а в Уставе общества "Мортранссервис-НХБ" отсутствует такой вид деятельности, как коммунально-бытовое обслуживание населения.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам: В соответствии с пунктом 6 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998г. N 162, преимущественное право на заключение договоров поставки газа имеют покупатели газа для государственных нужд, для коммунально-бытовых нужд и населения, а также покупатели, заключившие договоры на поставку газа ранее, - на пролонгацию этих договоров.

Как верно указывает податель жалобы, в законодательстве об энергоснабжении отсутствует понятие "коммунально-бытовые нужды" однако при рассмотрения спора суд руководствуется следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 года N 549 утверждены Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, в пункте 1 которых указано, что настоящие Правила не распространяются на отношения, возникающие между юридическими лицами, приобретающими газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению, и гражданами - собственниками (нанимателями) жилых помещений в многоквартирных домах, связанные с оказанием коммунальной услуги по газоснабжению, а также на отношения, связанные с поставками газа, приобретаемого в целях осуществления предпринимательской деятельности.

Пунктом 3 указанных Правил определено понятие "абонент", где указано, что абонентом может выступать физическое лицо (гражданин), в том числе собственник (наниматель) жилого дома, приобретающий газ для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или юридическое лицо (управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный и иной специализированный кооператив), приобретающее газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению

Из положений указанных норм следует вывод, что коммунально-бытовым потребителем признается организация, приобретающая газ в качестве коммунального ресурса для предоставления гражданам коммунальной услуги по газоснабжению, граждане - собственники (наниматели) жилых помещений в многоквартирных домах как приобретатели коммунальной услуги по газоснабжению, т.е. приобретатель газа для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Далее, определить его содержание возможно через термины и определения, используемые в других нормативных актах.

В преамбуле Закона "О защите прав потребителей" указано на приобретение или использование товаров (работ, услуг) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, как на признак потребителя.

В соответствии со статьей 275 Налогового кодеков Российской Федерации к объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооруженья и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи. базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.

Следовательно, получателем услуг поставки газа для коммунально-бытовых услуг является потребитель, т.е. лицо, использующее газ для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2.13.2 Постановления Госкомстата от 09 октября 2000 года N 94 "Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за использованием сетевого газа на коммунально-бытовые нужды" в отпуск газа на коммунально-бытовые нужды включается: расход газа на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение и другие санитарно-гигиенические нужды жилых, учебных, лечебных, спортивных, торговых, зрелищных зданий, детских учреждений, санаториев, домов отдыха, домов для престарелых и инвалидов, а также нужды других зданий и учреждений коммунально-бытового назначения, осуществляемый от котельных независимо от их мощности и статуса (коммунальные или промышленные).

Совокупность указанных выше походов приводит суд к выводу, что под коммунально-бытовыми целями является деятельность организаций, по обеспечению тепловой энергией потребителей города, в том числе населения.

Как указало общество "Краснодаррегионгаз", здание Дома быта используется организациями, ведущими предпринимательскую деятельность, под офисы, торговые точки, в связи с чем у него не было оснований полагать дополнительные объемы газа требующимися для коммунально-бытовых нужд. В суде первой инстанции общество ссылаясь на имеющиеся в материалах дела фотографии (том 3 л.д.64-66).

В суде первой и апелляционной инстанций в обоснование доводов антимонопольного органа и ООО "Мортранссервис-НХБ" не представлено документов как о возведении Дома быта в соответствии с реализацией краевой программы мероприятий по развитию инфраструктуры бытового обслуживания населения, утвержденной постановлением главы администрации края от 08.10.2001 года N 939, на что имеется ссылка в решении антимонопольного органа, так и доказательств, напрямую свидетельствующих о том, что здание Дома быта используется исключительно организациями, подпадающими под понятие коммунально-бытового потребителя.

Между тем, бремя доказывания указанного факта лежит на лице, претендующем на преимущественное выделение ему объемов газа - ООО "Мортранссервис-НХБ".

В суде апелляционной инстанции общество "Мортранссервис-НХБ" пояснило, что требуемый объем был необходим для отопления здания, причем не всей его площади, а лишь части, которая не занята предпринимателями. Однако соответствующих доказательств при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрении дела в суде не представлено.

Соответственно, доводы подателя жалобы о том, что суд не учел порядок ценообразования, вследствие которого включение дополнительных объемов газа в основной договор повлекло бы отпуск этих объемов по минимальным ( регулируемым) оптовым ценам, как то предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 года N 1021, что в свою очередь, повлечет для поставщика убытки , поскольку газ общество не добывает, а закупку его у ООО "Межрегионгаз" - поставщика - будет вынуждено производить по ценам выше минимальных, также обоснован в связи со следующим.

Вопросы ценообразования в указанный период определяло постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 2007 года N 333 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ" (далее -постановлении N 333), которым были внесены изменения в ряд пунктов основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по транспортировке на территории Российской Федерации , утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2000 года N 1021.

В пункте 1.1 постановления N 333 было указано, что регулирование оптовых цен на газ осуществляется исходя из поэтапного достижения уровня равной доходности поставки газа на внутренний и внешний рынки и с учетом стоимости альтернативных видов топлива: в пункте 2 было выведены понятия "оптовая цена на газ" - цена, определяемая в диапазоне между предельными максимальным и минимальным уровнями оптовых цен", "предельный максимальный уровень оптовых цен на газ" - уровень оптовых пен. превышение которого в договорах поставки газа не допускается; "предельный минимальный уровень оптовых цен на газ" - уровень оптовых цен, ниже которого установление стоимости газа в договорах поставки газа не допускается; в пункте 15 указано, что оптовые цены на газ, добываемый открытым акционерным обществом "Газпром" и его аффилированными лицами, на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта определяются по соглашению сторон при заключении договоров поставки газа (в том числе долгосрочных) включая случаи его перепродажи, в диапазоне между максимальным и минимальным уровнями оптовых цен с учетом особенностей, определяемых федеральным органом исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) для определенных этим пунктом групп потребителей (кроме населения), в том числе, согласно подпункту б) конечным потребителям, приобретающим газ сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки газа на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам).

Тем самым, как верно указывает общество "Краснодаррегионгаз", порядок ценообразования в рассматриваемый период включает два способа формирования цены-

-регулируемая оптовая цена на газ (определяется уполномоченным в области регулирования цен органом для определенных категорий потребителей)

-оптовая цена на газ, определяемая по соглашению сторон с учетом установленных предельных уровней

Федеральный орган исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) - Федеральная служба по тарифам приказом от 04 декабря 2007 года N 403-э/1 установил регулируемую оптовую цену на газ и предельный уровень оптовой цены на газ, определяемый по соглашению сторон.

Приказ ФСТ от 05 июля 2007 года N 155-э определил особенности регулирования в отношении категории потребителей, указанных в пункте б) пункта 15 вышеназванного постановления N 333 - принципы регулирования, предусмотренные пунктами 15,1 - 15,3 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2000 г. применяются к объемам поставки газа сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам) с учетом предусмотренного договором календарного графика поставки газа.

Изложенное означает, что включение в основной договор дополнительных объемов газа для коммунально-бытового потребителя означало применение регулируемой (минимальной цены) на газ. Следовательно, доводы общества "Мортранссервис-НХБ" о том, что дополнительный объем газа общество оплачивало бы по договорным ценам, а не регулируемым, не согласуются ни с его утверждением о том, что общество в части дополнительных объемов газа также является коммунально-бытовым потребителем (в этом случае дополнительный объем ему должен отпускаться по регулируемым ценам), ни с пунктом 5.1 договора (к которому общество разногласий не представило) где указано, что газ, поставляемый по договору, оплачивается по регулируемой оптовой цене (а не договорной оптовой).

Тот факт, что третьему лицу впоследствии были выделены дополнительные объемы газа дополнительными соглашениями от 25.12.2007 года, не означает, что общество добровольно исполнило и тем самым признало правомерность решения предписания антимонопольного органа, поскольку указанные объемы выделены вследствие получения обществом "Краснодаррегионгаз" соответствующей возможности.

Кроме того, решением антимонопольный орган предписал обществу "Краснодаррегионгаз" исключить из текста пункта 2.1 договора указание на порядок определения договорного квартального, месячного и суточного объема, закрепив редакцию общества "Мортранссервис-НХБ", которая предусматривает конкретные объемы газа по месяцам.

Вместе с тем, данный пункт не может быть реализован, поскольку, как указано выше, конкретные месячные объемы газа определены исходя из запрошенного объема 60,7 тыс. м в год, в связи с чем решение и предписание антимонопольного органа на этот счет также необоснованны. Кроме того, указанным пунктом не нарушается пункт 14 Правил поставки газа, согласно которому неравномерность поставки газа по месяцам допускается только при поставках его на коммунально-бытовые нужды, для населения и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения, а также для генерирующих объектов, с использованием которых в электроэнергетике оказываются услуги по формированию перспективного технологического резерва мощностей по производству электрической энергии в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 декабря 2005 г. N 738, если в отношении этих объектов в соответствии с законодательством Российской Федерации определен объем электрической энергии, обязательный для производства при неравномерном графике их загрузки в течение суток.

Право общества "Мортранссервис-НХБ", являющегося коммунально-бытовым потребителем по договору в части 40700 тыс. куб.м, на неравномерность выборки по месяцам, пунктом 2.1 договора не ограничено, так как подобная формулировка в нем отсутствует, о чем свидетельствует и иные пункты договора, в частности 4.17, а указанные положения в пункт 2.1 введены в целях определения суточного объема газа в соответствии с пунктом 2 Правил поставки газа путем деления месячного объема поставки на количество дней соответствующего месяца.

Антимонопольный орган решением и предписанием также обязал общество "Краснодаррегионгаз" исключить пункт 3.1 проекта договора (или привести его в соответствие с действующим законодательством). Спор между сторонами в этой части состоит в том, что ООО "Краснодаррегионгаз" в целях равномерности потребления полагал необходимым определить ежесуточный минимальный объем выборки газа, в то время как ООО "Мортранссервис-НХБ" полагает достаточным определить общую обязанность выборки газа, полагая указанный пункт ущемляющим его права на неравномерную выборку газа.

Однако, как верно указывает податель жалобы, предложенная покупателю редакция указанного пункта, не ущемляет его интересы, а наоборот, содержит более льготные условия, так как предоставляет возможность невыборки газа в каждые сутки в коридоре до 70 % суточного объема - как указано выше, пункт 14 Правил поставки газа дает возможность неравномерной выборки по месяцам, не предусматривая такой возможности посуточно, пункт 13 Правил определяет необходимость выборки среднесуточной нормы поставки газа, определяемой, в соответствии с пунктом 2 Правил и указанным выше пунктом 2.1 договора, путем деления месячного объема поставки на количество дней соответствующего месяца.

Указанное свидетельствует о необоснованных выводах антимонопольного органа о злоупотреблении обществом "Краснодаррегионгаз" доминирующим положением, в связи с чем решение суда подлежит отмене, требования общества "Краснодаррегионгаз" - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением апелляционной жалобы государственная пошлина, уплаченная при ее подаче, относится на антимонопольный орган; в связи с освобождением антимонопольного органа от ее уплаты на основании подпункта 1) пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная обществом "Краснодаррегионгаз" при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года по делу N А32-25092/2007-66/373 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 06 ноября 2007 года и предписание N 15 от 06 ноября 2007 года.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 10098 от 18.12.2007 года при рассмотрении дела в суде первой инстанции и 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 8015 от 09.09.2008 года при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, итого 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко