Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 15АП-8672/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20113/2008-45/340-53АЖ

27 апреля 2009 г.

15АП-8672/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель Поломошнов Дмитрий Валерьевич по доверенности от 22.10.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.11.2008г. по делу N А32-20113/2008-45/340-53АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ането"

к заинтересованному лицу инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ането" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару о признании незаконным и отмене постановления N 05/458 от 17.09.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 13.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией при проверке осуществлена контрольная закупка, права на которую сотрудники ИФНС не имеют, а потому полученные в результате соответствующей закупки доказательства не могут расцениваться как полученные с соблюдением требований закона.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что инспекцией производилась не проверочная закупка, а покупка товара в личное пользование, что не выходит за пределы полномочий налоговой инспекции, а наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Ането" просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва.

Представитель ИФНС N 5 по г. Краснодару, надлежаще извещенной о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, инспекция направила письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя ИФНС.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене решения суда.

Как видно из материалов дела, на основании поручения заместителя начальника ИФНС N 5 по Краснодарскому краю N 20/484 от 10.09.2008 г. сотрудниками ИФНС проведена проверка деятельности ООО "Ането" по соблюдению требований законодательства РФ о контрольно-кассовой технике, в ходе которой установлен факт неприменения парикмахером общества в принадлежащем последнему парикмахерской по ул. Уральская, 202 в г. Краснодаре контрольно-кассовой машины при оказании услуги (стрижке челки и кончиков волос) по цене 50 руб., равно как и невыдачи потребителю бланка строгой отчетности.

По результатам проверки, зафиксированным актом от 10.09.2008 г., протоколом осмотра от 10.09.2008 г., в отношении общества "Ането" составлен протокол об административном правонарушении от 11.09.2008 г. N 108151 (л.д. 50), рассмотрев который начальник инспекции вынес постановление от 17.09.2008 г. N 05/458, которым ООО "Ането" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 69).

Считая указанное постановление незаконным, ООО "Ането" оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела сделал вывод о том, что налоговой инспекцией не представлены достоверные доказательства, подтверждающие событие правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должностные лица инспекции осуществили проверочную закупку, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, на проведение которых они не имеют права.

Данный вывод суда признается апелляционным судом обоснованным.

Из содержания акта проверки следует, что услуга по стрижке приобретена непосредственно проверяющим, то есть фактически осуществлена проверочная закупка (приобретение) услуги.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случае и порядке, предусмотренных данным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В данном случае проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки в виде приобретения услуги не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08.

Следовательно, факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, а значит оснований для привлечения ООО "Ането" к ответственности не имеется.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 13 ноября 2008 года оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Н.Н. Смотрова Т.И. Ткаченко