Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2009 г. N 15АП-865/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13215/2008

26 марта 2009 г.

15АП-865/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен (уведомление 91608 8)

от ответчика: председатель Лихачевский И.А., паспорт,

Лихачевская М.П., паспорт, доверенность от 20.11.2008 г.

от третьих лиц:

МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова -представители не явились, извещены (уведомление 91612 5)

Региональная служба по тарифам - представитель не явился, извещены (уведомление 91611 8), ходатайство в отсутствие

Администрации г. Ростова-на-Дону - представитель не явился, извещены (уведомление 91610 1)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Товарищества собственников жилья "Восток-318"

по иску Муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к ответчику Товариществу собственников жилья "Восток-318"

при участии третьего лица МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова

о взыскании задолженности в размере 497316 руб. 41 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 26593 руб. 55 коп.,

и по встречному иску ТСЖ "Восток-318" к МУП "Теплокоммунэнерго"

при участии третьих лиц: Региональная служба по тарифам,

Администрация г. Ростова-на-Дону

о признании договора энергоснабжения с МУП "Теплокоммунэнерго" N 133/3 от 01.05.2007 г. недействительным, с последующим заключением нового договора в соответствии с гражданским законодательством;

о признании технических условий для установки УУТЭ недействительными;

об обязании ответчика предоставить данные о фактическом потреблении тепловой энергии на основании Постановления правительства РФ от 23.05.2006 г. N 306, для осуществления расчетов по установлению суммы за тепловую энергию; об обязании МУП "Теплокоммунэнерго" произвести демонтаж УУТЭ производства "Строб" и установить УУТЭ по выбору ТСЖ "Восток-318" за свой счет; о снятии задолженности за тепловую энергию

принятое в составе судьи Икряновой Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Товариществу собственников жилья "Восток-318" (далее - ТСЖ) о взыскании задолженности в размере 497 316 руб. 41 коп. по оплате потребленной за период с декабря 2007 г. по июнь 2008 г. тепловой энергии и горячей воды в соответствии с договором энергоснабжения N 133/3 от 01.05.2007г. и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса РФ за период с 11.01.2008г. по 05.08.2008г. в размере 26 593 руб. 55 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что 01.05.2007г. МУП "Теплокоммунэнерго" и ТСЖ "Восток-318" подписали договор энергоснабжения N 133/3, в соответствии с которым истец обязался подавать ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды или пара, а ответчик - оплачивать принятую тепловую энергию на условиях и в порядке, предусмотренном в договоре. В соответствии с п.5.2. договора энергоснабжения N133/3 от 01.05.2007г., расчётным периодом оплаты за поставленную тепловую энергию и теплоноситель является один календарный месяц; окончательный расчет производится после окончания расчетного месяца за фактически отпущенную тепловую энергию, но не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным. За период с января 2008 г. по август 2008 г. ТСЖ "Восток-318" оплату за полученную тепловую энергию производило несвоевременно и не в полном объеме.

ТСЖ "Восток-318" в суде первой инстанции исковые требования не признало, заявив, что расчет количества потребленной тепловой энергии не соответствует действующему законодательству, так как необходимо руководствоваться не Методическими указаниями, а Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г. N 306.

ТСЖ "Восток-318" заявило встречный иск к МУП "Теплокоммунэнерго" о признании договора энергоснабжения с МУП "Теплокоммунэнерго" N 133/3 от 01.05.2007г. недействительным, с последующим заключением нового договора в соответствии с гражданским законодательством; о признании технических условий для установки УУТЭ недействительными; об обязании ответчика предоставить данные о фактическом потреблении тепловой энергии на основании Постановления правительства РФ от 23.05.2006г. N 306, для осуществления расчетов по установлению суммы за тепловую энергию; об обязании МУП "Теплокоммунэнерго" произвести демонтаж УУТЭ производства "Строб" и установить УУТЭ по выбору ТСЖ "Восток-318" за свой счет; о снятии задолженности за тепловую энергию.

Встречные исковые требования ТСЖ "Восток-318" мотивированы тем, что 01.05.2007г. ТСЖ "Восток-318" и МУП "Теплокоммунэнерго" подписали договор энергоснабжения N 133/3, в соответствии с которым ответчик обязался подавать истцу через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды или пара, а истец оплачивать принятую тепловую энергию. В договоре закреплено, что стороны обязуются в своей деятельности руководствоваться Гражданским Кодексом РФ, в части неурегулированной Кодексом и договором "Правилами учета тепловой к энергии теплоносителя" от 25.09.95г. N 954, "Методическими указаниями по определению потребности в топливе, электроэнергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системе коммунального теплоснабжения" от 12 августа 2003 г. Договор не является публичным, есть различия в тепловой нагрузке с договором N 1/3 с МУП ЖЭУ-5, в приложении N1 которого тепловая нагрузка на дом определена как 0,8111Гкал/час, и объем теплоносителя 6,7067мЗ/час. В спорном договоре тепловая нагрузка 1,1604 Гкал/час и объем воды - 12,3997 мЗ/час (больше на 43 % и на 85% соответственно). Основания для увеличения тепловой нагрузки и объема теплоносителя истцом не указаны. Нарушены пункт 13 Постановления РФ от 23 мая 2006 г. N306 "Об утверждении правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" и статья 426 ГК РФ, поскольку обязанности энергоснабжающей организации сокращены в договоре на 5 пунктов. МУП "Теплокоммунэнерго" в нарушение ст. 539 ГК РФ не указал режим потребления тепловой энергии. Согласно требованиям ГК РФ, предъявленным к договору энергоснабжения и "Правилам учета теплоэнергии_" от 12.09.1995г., в соответствии с Методическими рекомендациями по регулированию отношений между энергоснабжающей организацией и потребителями, утвержденными первым заместителем министра энергетики РФ 19.01.2002г. и согласованными с Председателем Федеральной энергетической комиссии РФ 15.01.2002г., договор теплоснабжения должен содержать существенные условия: количество поставляемой тепловой энергии; количество расходуемых теплоносителей; показатели качества тепловой энергии, обеспечиваемые теплоснабжающей организацией (температура сетевой воды, в подающем трубопроводе в соответствии с температурным графиком, минимальный перепад давлений между подающим и обратным трубопроводом и предельное значение давления в трубопроводе на границе эксплутационной ответственности); показатели качества возвращаемых абонентом теплоносителей; величины максимальных и минимальных давлений теплоносителей; перечень используемых для расчета показателей и источники информации о них. В расчетах МУП "Теплокоммунэнерго" указывали тепловую энергию "всего по зданию, всего по абоненту", включая показания по музыкальной школе им. К. Назаретова, (площадь 1700мЗ), которые оплачивало ТСЖ. За период с 1 мая по 31 декабря 2007 г. за тепловую энергию в плане отопления (площадь 1700м2) ТСЖ уплатило за школу 154496руб., 8 мес. 2008 г. 190944 руб. В нарушении ст. 469 ГК РФ качество товара (тепловой энергии) в договоре энергоснабжения не указано. Осенью 2007 г. в подвале дома установлен УУТЭ, по причине большой тепловой нагрузки по техническим условиям- 1,2618 Г/кал./час. (по договору 1,1604 Гкал./час, по договору_с МУП ЖЭУ-5 на дом 0,8111 Гкал/час) и большого расхода сетевой воды по техническим условиям 24,6 т/час (по договору N133/3 - 19,3786 т/час, по договору МУП ЖЭУ-5 - 13,5453 т/час ) ТСЖ поставили УУТЭ, как на источник теплоты.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2008г. исковые требования МУП "Теплокоммунэнерго" удовлетворены частично. С ТСЖ "Восток-318" в пользу МУП "Теплокоммунэнерго" взыскано 234 861руб.12 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Прекращено производство по встречному иску в части требований о признании технических условий для установки УУТЭ недействительными; об обязании ответчика предоставить данные о фактическом потреблении тепловой энергии на основании Постановления правительства РФ от 23.05.2006 г. N 306, для осуществления расчетов по установлению суммы за тепловую энергию, о снятии задолженности за тепловую энергию. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, истцом представлены доказательства поставки тепловой энергии в виде горячей воды или пара, ответчик надлежащим образом не оплатил принятую тепловую энергию. Основания для признания договора теплоснабжения недействительным отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, ТСЖ "Восток-318" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить встречные исковые требования.

В обоснование жалобы заявитель сослался на различия в тепловой нагрузке, предусмотренной договором N 1/3 -0,8111 Гкал/ч и в спорном договоре -1,1604 Гкал/ч, не указаны основания увеличения тепловой нагрузки. Нарушен пункт 13 Постановления РФ от 23 мая 2006 г. N306 "Об утверждении правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" и положения статьи 426 ГК РФ. МУП "Теплокоммунэнерго" в нарушение ст. 539 ГК РФ не указал режим потребления тепловой энергии. Нарушены нормы материального права, поскольку суд не отклонил методику, на которой сделаны расчеты МУП "Теплокоммунэнерго". Факт задолженности не доказан.

Представители ТСЖ "Восток-318" в судебное заседание апелляционной инстанции явились, поддержали доводы, изложенные в жалобе.

Представители ТСЖ также указали, что при подписании договора теплоснабжающая организация необоснованно установила размер тепловой нагрузки, который в два раза превышает размер тепловой нагрузки, который был установлен ранее для спорного жилого дома. Указали, что в настоящий момент установлены приборы учета и потребление тепла в несколько раз уменьшилось по сравнению с количеством тепла, определяемым истцом по применяемой им методике.

Кроме того, представители ТСЖ считают, что имеются безусловные основания для отмены решения суда первой инстанции, поскольку судебный акт не подписан судьей (высланы копии без подписи судьи), подменен протокол судебного заседания.

От ответчика поступило обращение с просьбой предоставить судом апелляционной инстанции ответ на вопросы: должна ли стоять копия подписи судьи на копии решения суда, относится ли МУП "Теплокоммунэнерго" к Администрации г. Ростова-на-Дону, должна ли быть подготовка дела к разбирательству в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, поступило заявление о разъяснении относительно обнаруженных ответчиком актов экспедиций суда первой инстанции, имеющихся в материалах дела.

Указанные заявления суд апелляционной инстанции отклонил, поскольку дача судом разъяснений по вопросам сторон, в том числе по материалам дела, не предусмотрена АПК РФ. В соответствии со ст. 179 АПК РФ возможно разъяснение решения суда, в случае его неясности.

Судом апелляционной инстанции в определении суда от 02.03.09г. и настоящем решении разъяснен вопрос оформления копий судебных актов, направляемых сторонам.

В судебном заседании 02.03.09г. представители ТСЖ заявили ходатайство о назначении экспертизы по расчету количества тепловой энергии, полученной ТСЖ "Восток-318" за период январь - март 2008 г.

Суд предложил ответчику уточнить заявленное ходатайство. Суд предложил обсудить вопрос назначения экспертизы относительно правильности расчета максимальной тепловой нагрузки дома.

В судебном заседании 25.03.09г. суд продолжил выяснение позиции ответчика относительно заявленной экспертизы.

Ответчик пояснил, что категорически против выяснения вопроса правильности установленного размера тепловой нагрузки дома, поскольку уже с 29.10.2007г. функционирует УУТЭ и показывает фактическую тепловую мощность.

Ответчик считает, что должна быть проведена экспертиза расчета потребленной энергии с учетом показателей УУТЭ на настоящий момент (применен аналоговый метод), т.к. в настоящее время прибор учета работает правильно. Представил показания приборов учета за ноябрь 2008-март 2009 г., указал, что иной экспертизы не требуется.

Суд апелляционной инстанции ходатайство ответчика о назначении экспертизы по расчету потребленной ТСЖ теплоэнергии с применением показателей УУЭТ за настоящий период отклонил, поскольку предметом спора является задолженность за период с декабрь 2007 г.-июнь 2008 г. В данный период показания УУЭТ не подавались, прибор не был принят в эксплуатацию, количество потребленной энергии рассчитано в соответствии с условиями договора.

Расчет количества теплоэнергии с применением показателей УУЭТ за иной период противоречит условиям договора и не может являться допустимым и относимым доказательством по делу по смыслу ст. 67, 68 АПК РФ.

Представители Администрации г. Ростова-на-Дону, МУП "Теплокоммунэнерго", МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом.

Региональная служба по тарифам направила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие истца и третьих лиц, уведомленных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.05.2007г. между истцом МУП "Теплокоммунэнерго" и ответчиком ТСЖ "Восток-318" заключен договор энергоснабжения N 133/3, в соответствии с которым ответчик обязался подавать истцу через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды или пара, по адресу и на условиях, указанных в договоре, а последний принял на себя обязательства по оплате принятой тепловой энергии в установленные договором сроки.

Стороны обязались в своей деятельности руководствоваться Гражданским кодексом РФ , в части, не урегулированной кодексом и договором, - "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя", утвержденными Министерством топлива и энергетики РФ от 25.09.95г. N 954. Методическими указаниями по определению потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения" Госстроя России, иными нормативными актами.

Согласно пункту 2.1 договора энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды или пара на границу, определенную Актом по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон с общей подключенной тепловой нагрузкой 1,1604Гккал/час, адрес объекта : жилой дом по ул. 40 лет Победы,318/1 , максимальная тепловая нагрузка на отопление при темп. Воздуха =-22 составляет 0,7425Гкал/ч, горячего водоснабжения 0,4179 Гкал/ч.

Согласно п.4.1 договора учет и расчет потребленной тепловой энергии производится в соответствии с "Правилами учета теплоэнергии и теплоносителя" N 954 от 25.09.1995г.

В соответствии с п.4.2 договора при наличии приборов учета Абонент 20-24 числа каждого месяца предоставляет Энергоснабжающую организацию отчет о теплопотреблении по установленной форме (акты приемки узла в эксплуатацию, данные о среднечасовых параметрах). При нарушении сроков представления сведений расчет ведется как для потребителей, не имеющих приборов учета.

При отсутствии приборов учета, их неисправности свыше 15 суток в течение года с момента приема узла учета в эксплуатацию, обнаружении поврежденных или отсутствующих пломб Энергоснабжающей организации, а также при превышении нормативной погрешности работающих приборов учета расчет количества потребляемой тепловой энергии производится в соответствии с договорными нагрузками в порядке, предусмотренном "правилами учета отпуска тепловой энергии" ПР 34-70-010-85 по фактическому теплоотпуску от теплоисточников в пропорции к договорным нагрузкам с учетом отключений системы теплопотребления в расчетный период. При этом, количество потребляемой тепловой энергии на отопление и вентиляцию по отдельному Абоненту принимается пропорционально максимальной часовой тепловой нагрузке, а количество тепловой энергии на горячее водоснабжение, технологию, а также водопотребление- пропорционально среднечасовой договорной величине водоразбора. В котельных, где отсутствуют приборы учета отпуска тепловой энергии, количество отпущенной тепловой энергии для отопления и вентиляции определяется расчетным путем в соответствии с "Методическими указаниями по определению потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения", Москва, 2003 г. в зависимости от температуры наружного воздуха.

В данном пункте также указано, что Абоненты, получающие тепловую энергию на отопление от котельных с централизованным горячим водоснабжением, обязаны иметь регуляторы температуры. При их отсутствии производится перерасчет отпущенного дополнительного тепла на отопление за счет "перетопа" при температуре наружного воздуха выше температуры в точке излома температурного графика отпуска тепла.

В соответствии с п.5.2 договора расчетным периодом за поставленную Абоненту тепловую энергию является календарный месяц. Оплата за тепловую энергию производится Абонентом по окончании расчетного периода исходя из договорного объема теплопотребления за соответствующий период в следующие сроки: до 5-го числа расчетного месяца 30% договорного объема теплопотребления; до 20-го числа расчетного месяца 30% договорного объема теплопотребления; до последнего числа расчетного месяца 100% договорного объема теплопотребления. Окончательный расчет производится после окончания расчетного месяца за фактически отпущенную тепловую энергию, рассчитанную в соответствии с разделом 1 настоящего договора, но не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

В связи с неполной оплатой теплоэнергии в период с декабря 2007 г. по июнь 2008 г., истцом заявлен настоящий иск.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии основания для частичного удовлетворения исковых требований МУП "Теплокоммунэнерго".

Договор N 133/3 по правовой природе является договором энергоснабжения и регулируется нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Статьей 544 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из материалов дела следует, что истец заявил о взыскании задолженности на основании выставленных счетов N В-011927 от 29.12.2007г., N В-000653 от 31.01.2008г., N В002124 от 29.02.2008г., N В-004089 от 31.03.2008г., N В-005522 от 30.04.2008г., N В-006787 от 30.05.2008г., N В-007854 от 30.06.2008г.

Расчет количества и стоимости потребленной тепловой энергии и горячей воды в декабре 2007 г. (счет-фактура N В-011927 от 29.12.2007г.) осуществлялся на основании данных прибора учета установленного ответчиком за минусом потребленной школой тепловой энергии (т.4 л.д. 67) .

Поскольку ТСЖ "Восток 318" письмом от 22.01.2008г. отказалось в 2008 г. производить расчет количества потребленной тепловой энергии на основании данных прибора учета, расчет количества тепловой энергии в январе и феврале 2008 г. производился по договору на основании пункта 6 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального водоснабжения.

В обоснование количества потребленной тепловой энергии в марте и апреле 2008 г. истцом представлен расчет (т.4 л.д. 78-79, 83-84) выполненный на основании пункта 4.3 договора с применением "Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку тепла отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий" г. Москва, 1994 г.

При рассмотрении судом первой инстанции представленного расчета истца, судом обоснованно не приняты в качестве обоснованного начисление ответчику "Перетопа".

Как видно из расчета, в основу его положены данные о тепловой нагрузке на отопление, температуре наружного воздуха, о температуре в прямом и обратном трубопроводе по графику отопления и о температуре в прямом и обратном трубопровод средней (фактической).

Однако подтверждения достоверности фактических данных, положенных в основу расчета, суду не представлено. По объяснениям представителя МУП "Теплокоммунэнерго" данным в судебном заседании суда первой инстанции, эти сведения были зафиксированы в журнале операциониста котельной за спорный период. Однако, указанный журнал ни в суд первой инстанции ни в суд апелляционной инстанции не представлен.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований или возражений.

На основании изложенного, истцом обосновано выставление к оплате за спорный период количества теплоэнергии и горячей воды на сумму 1 362 755руб.49коп. Из материалов дела следует факт оплаты ответчиком теплоэнергии в размере 1 127 894руб.37коп.

Таким образом, задолженность составила 234 861руб.12коп.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случае, предусмотренных законом.

Поскольку ответчиком доказательств оплаты принятой теплоэнергии в полном объеме не представлено, задолженность подлежит взысканию.

Суд, рассмотрев требования истца в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса РФ обоснованно посчитал их не подлежащими удовлетворению в Вилу ст. 401 ГК РФ, поскольку из материалов дела следует, что причиной неоплаты задолженности являлось несогласие ответчика с указанными в счетах-фактурах данными о количестве тепловой энергии, потребленной ТСЖ. Истцом не представлены доказательства, что для разъяснения ситуации, ответчику были представлены все необходимые документы и разъяснения.

В данной части решение суда сторонами не оспорено.

В апелляционной жалобе ответчик указал на необоснованное применение при расчете количества потребленной энергии Методики от 12.08.03г. и необходимости применения Правил о порядке предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307 от 21.07.08г. и Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ N 306 от 23.05.2006г. "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".

Данные доводы судом апелляционной инстанции не принимаются.

Из материалов дела следует, что управление спорным жилым домом осуществляет ТСЖ "Восток-318".

В соответствии с п. 1 Правил N 307 настоящие Правила регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность.

Возникшие между истцом и ответчиком правоотношения не являются отношениями по предоставлению коммунальных услуг, поскольку МУП "Теплокоммунэнерго" не является исполнителем коммунальных услуг в смысле положений Жилищного кодекса и Правил предоставления услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.06 N 307 (далее Правила N 307). Жителями спорного дома не избран непосредственный способ управления, а принято решение образовать ТСЖ.

Таким образом, отношения по снабжению тепловой энергией между жителями, установившими приборы учета, и непосредственно энергоснабжающей организацией, не сложились. Эти отношения опосредованы участием исполнителя коммунальных услуг, каковым является ТСЖ. Именно в отношениях между ТСЖ и жильцами спорного дома применяются Правила N 307, N 306.

В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 20.03.2007 N 4989-СК/07, разъясняющем порядок применения Правил предоставления услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.06 N 307 (далее-Правила), в соответствии с пунктом 6 названного постановления Правительства, указано, что согласно пунктам 3 и 49 Правил в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

Таким образом, отношения между МУП "Теплокоммунэнерго" и ТСЖ "Восток-318" регулируются договором энергоснабжения.

Спорящие стороны предусмотрели в договоре порядок учета отпущенной тепловой энергии при отсутствии приборов учета на границах обслуживания.

Истец не является исполнителем коммунальных услуг, осуществляет поставку тепловой энергии по внешней границе стен многоквартирного дома, предъявляет стоимость фактически оказанных услуг теплоснабжения к оплате ТСЖ исполнителю коммунальных услуг.

Стороны не изменили условия договора в части учета тепловой энергии (расчетным путем по нормативам потребления коммунальных услуг).

При таких обстоятельствах, произведенный истцом расчет потребленной тепловой энергии с января по апрель 2008 г. является правильным.

Доводы заявителя жалобы о том, что максимальная тепловая нагрузка, указанная в договоре -1, 604 Гкал/ч значительно превышает фактическую максимальную нагрузку, а также то, что задолженность рассчитана истцом с учетом количества потребленной энергии МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова суд апелляционной инстанции не принимает.

Данные доводы надлежащими доказательствами не подтверждаются. В обоснование своих требований истцом представлен расчет, составленный на основании данных технического паспорта спорного жилого дома. ( т. 5 л.д. 32-35),

Тот факт, что до создания ТСЖ договором N 1/3 с МУП ЖЭУ-5, в приложении N 1 которого на спорный дом была установлена более низкая максимальная тепловая нагрузка, чем после создания ТСЖ, не свидетельствует сам по себе о том, что указанная в договоре 133/3 нагрузка рассчитана неверно.

Ответчик считает, что отсутствует необходимость в настоящее время установления размера тепловой нагрузки на дом экспертной организацией, поскольку в основу лягут те же параметры технического паспорта дома. Такая позиция ответчика при отсутствии контрасчета, фактически свидетельствует о согласии с представленным расчетом теплоснабжающей организации.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду, высказывать свои доводы и возражения, заявлять ходатайства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Материалами дела подтверждается, что истцом в расчет не приняты нежилые помещения, находящиеся во владении и пользовании МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова. Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что теплоснабжение МОУ ДОД "Детская школа искусств" образовательно-концертное объединение имени Кима Назаретова осуществляется по отдельному договору энергоснабжения N 38/3 от 01.01.2008г., заключенному с МУП "Теплокоммунэнерго". В материалах дела имеется договор N 38/3, платежные поручения об оплате школой искусств счетов теплоснабжающей организации. Само третье лицо подтверждает факт наличия договорных отношений с МУП "Теплокоммунэнерго".

Доводы заявителя жалобы о неправильном применении истцом и судом тарифов при установлении размера задолженности и необоснованном включении в них услуг ЕРКЦ, которыми ТСЖ не пользуется, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Суд первой инстанции исследовал вопрос примененных МУП "Теплокоммунэнерго" тарифов и пришел к правильному выводу об их соответствии действующему законодательству.

В соответствии со статьей 6 ФЗ от 14.04.1995г. N 141-ФЗ, установление тарифов на тепловую энергию относится к компетенции органов исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов. В соответствии с Постановлением Администрации Ростовской области от 17.03.2005г. N 89, таким органом в Ростовской области является Региональная служба по тарифам.

Статьей 6 указанного федерального закона установлено, что органы местного самоуправления могут наделяться законом субъекта РФ полномочиями на государственное регулирование тарифов на тепловую энергию, отпускаемую непосредственно источниками тепловой энергии, обеспечивающими снабжение тепловой энергией потребителей, расположенных на территории одного муниципального образования. Соответствующий закон Ростовской области о делегировании полномочий по установлению тарифов органами местного I самоуправления отсутствует.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ и Положением о РЭК утвержденным постановлением Главы Администрации Ростовской области от 22.02.2000 N 56 к полномочиям РЭК относилось установление тарифов на тепловую энергию, за исключением тарифов на тепловую энергию производимую электростанциями, осуществляющими |производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии.

Таким образом, именно тариф на тепловую энергию в размере 770,26 руб./Гкал установленный РСТ (без НДС) является "тарифом, утвержденным в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ" (пункт 5.2.договора энергоснабжения N 133/1 от 01.05.2007г.), по которому ответчик должен производить расчёты с истцом.

Судом обоснованно отказано в удовлетворении встречного искового требования о признании договора N 133/3 от 01.05.2007г. недействительным.

В соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная).

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Условия договора N 133/3 от 01.05.2007г. заключенного между МУП "Теплокоммунэнерго" и ТСЖ "Восток-318" не противоречат действующему законодательству РФ, в связи с чем отсутствуют основания для ее признания недействительной в силу ст. 168 ГК РФ. Иных оснований для признания спорного договора недействительным судом также не установлено и ответчиком не приведено.

Требование ТСЖ об обязании МУП "Теплокоммунэнерго" произвести демонтаж УУТЭ производства "Строб" и установить УУТЭ по выбору ТСЖ "Восток-318" за свой счет обоснованно не удовлетворено судом первой инстанции, поскольку поскольку МУП "Теплокоммунэнерго" не производит работы по демонтажу и установке УУТЭ. Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что указанный прибор учета установлен, принят в эксплуатацию и правильно работает.

Требования ТСЖ "Восток-318" о признании технических условий для установки УУТЭ недействительными, об обязании ответчика предоставить данные о фактическом потреблении тепловой энергии на основании Постановления Правительства РФ от 23.05.2006г. N 306, для осуществления расчетов по установлению суммы за тепловую энергию, о снятии задолженности за тепловую энергию не подлежат рассмотрению в арбитражном суде в связи с избранием ТСЖ ненадлежащего способа защиты права. При этом суд рассмотрел указанные в о встречном исковом заявлении требования в качестве возражений на исковое заявление.

Согласно статье 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд прекращает производство по делу в случае если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В обоснование жалобы ответчиком дополнительно указано о наличии оснований для безусловной отмены решения суда первой инстанции в соответствии с ч.4,5 ст. 270 АПК РФ, ссылаясь при этом на неподписание судьей решения, а также подмены протокола судебного заседания.

Данные доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны необоснованными.

В соответствии с ч.4 ст. 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются в том числе неподписание решения судьей, отсутствие в деле протокола судебного заседания.

В материалах дела имеется решение суда, пописанное судьей Икряновой Е.А. (т.5, л.д. 147), а также протокол судебного заседания, подписанный судьей Икряновой Е.А. и помощником судьи ТенА.А. (т.5, л.д. 143).

Доводы о подмене протокола бездоказательны. Замечания на протокол ответчиком не заявлены.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовали имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Ответчиком заявлено ходатайство об отнесении судебных расходов на истца, т.к. им не представлен отзыв по делу в соответствии со ст. 111 АПК РФ.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика в соответствии с п.1 ст. 110 АПК РФ, согласно которому судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле. в пользу которых принят судебный акт, взыскивается арбитражным судом со стороны.

В соответствии с п. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Таких признаков в отношении истца судом апелляционной инстанции не установлено, позиция истца отражена в материалах дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2008г. по делу N А53-13215/08-С2-11 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева