Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2009 г. N 15АП-1174/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-19092/2008

22 апреля 2009 г.

15АП-1174/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Ячеина Т.Л. по доверенности 23 АГ N 467286 от 15.04.2009, паспорт 03 07 N 584833 выдан 24.07.2007 код подразделения 230-016; представитель Шмуйлович Е.В. по доверенности 23 АГ 467288 от 15.04.2009, паспорт 76 05 N 025593 выдан 14.09.2004 код подразделения 752-002;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГОУ ВПО "Краснодарский университет МВД России" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2008 по делу N А32-19092/2008

по иску ФГОУ ВПО "Краснодарский университет МВД России"

к ответчику - ООО "Черноморстрой"

о взыскании ущерба в размере 3347104 руб. 50 коп.

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Краснодарский университет МВД России" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Черноморстрой" о взыскании 3347104 руб. 50 коп. ущерба, возникшего в связи с необходимостью устранения дефектов в основных конструктивных элементах здания, возникших в результате некачественного выполнения ответчиком работ по государственному контракту от 12.01.2005 N 3.

Решением от 17.12.2008 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом не представлены доказательства наличия дефектов в основных конструктивных элементах здания, для устранения которых необходимо выполнить работы на сумму, заявленную к взысканию. Экспертное заключение ООО Творческая архитектурная мастерская "БАТА" не принято судом, поскольку составлено без исследования первичных документов, необходимых для определения качества работ - общего журнала работ и актов на скрытые работы. Стоимость работ, необходимых для устранения дефектов, не подтверждена.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы подрядчиком выполнены некачественно. Возложенная на подрядчика обязанность по оплате экспертизы для определения качества выполненных работ не исполнена. Для устранения дефектов заказчик был вынужден заключить договор с иным лицом. Сумму ущерба определена как стоимость выполненных третьим лицом работ по устранению дефектов. Кроме того, истец указал на нарушение судом процессуальных норм в связи с его ненадлежащим извещением о судебном заседании и рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

ООО "Черноморстрой", извещенное о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствовало рассмотрению жалобы по существу.

В судебном заседании апелляционной инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, которое отклонено судом с учетом норм пункта 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось, уважительных причин его не заявления не приведено, между тем, заключение эксперта будет являться дополнительным доказательством.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение соответствует обстоятельствам спора и законодательству и не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 12.01.2005 между сторонами заключен государственный контракт N 3 на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд (т. 1 л.д. 106 - 109), согласно которому Новороссийский филиал Краснодарской академии МВД России (заказчик) поручает, а ООО "Черноморстрой" (подрядчик) обязуется выполнить работы по капитальному строительству административного здания вторая очередь по адресу: г. Новороссийск, ул. Сухумское шоссе, 12 км. Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.2 контракта).

В пункте 4.1 контракта определено, что стоимость работ определяется по смете, составленной подрядчиком и утвержденной заказчиком, и составляет 27714898 руб. 48 коп. Заказчик обязался произвести оплату работ в виде предоплаты стоимости производства работ и материалов, но не более 5 % сметной стоимости, со сроком погашения актами выполненных работ форма КС-2 до 28.02.2005, дальнейшую оплату производить ежемесячно после подписания акта приемки выполненных работ формы КС-2, но не позднее 10 банковских дней со дня подписания акта приемки выполненных работ.

По дополнительному соглашению к государственному контракту от 01.10.2005 (т. 1 л.д. 108 - 109), подрядчик обязался выполнить дополнительные работы по названному объекту в соответствии с нормативами качества до 31.12.2005, стоимость работ определена сторонами в размере 2103267 руб. 06 коп.

Пунктами 2.2-2.4 договора предусматривалось выполнение подрядчиком работы до 30.12.05 в соответствии с календарным графиком, являвшимся приложением к договору.

После завершения работ согласно пункту 3.2 договора должен быть составлен акт выполненных работ. Поэтапная приемка выполненных работ в силу пункта 3.3 договора должна осуществляться ежемесячно и оформляться актами выполненных работ формы 2в.

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ определялась по смете, составленной подрядчиком и утвержденной заказчиком, и составляла 20 402 553 руб.

Как установлено вступившим в законную силу решением арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2008г по делу N А-32-18912/2006-49/522, в рамках исполнения договорных обязательств по государственному контракту от 12.01.2005 N3 подрядчик выполнил строительные работы по указанному в договоре объекту и представил заказчику для подписания акты приемки N 6 от 01.03.2006г., N 7 от 01.03.2006г., N 8 от 01.04.2006г., N 9 от 03.04.2006г., N 10 от 03.04.2006г., N 11 от 03.04.2006г., N 12 от 03.04.2006г., N 13 от 03.04.2006г. , N 14 от 03.04.2006г. на общую сумму 5007398 руб. 65 коп.

Однако от подписания актов приемки и от погашения задолженности по названным актам университет уклонился, ссылаясь на их некачественность, что явилось основанием обращения ООО "Черноморстрой" в арбитражный суд с требованиями о взыскании задолженности, которые являлись предметом рассмотрения по вышеназванному делу.

С учетом возражений заказчика по качеству выполненных работ и его требований по соразмерному уменьшению установленной за работы цены при не устранении подрядчиком дефектов работ в рамках дела N А-32-18912/2006-49/522 судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО "Творческая Архитектурная Мастерская "Бата". В заключении экспертов данной организации был сделан вывод, что в основных конструктивных элементах здания имеются критические и значительные дефекты, для устранения которых необходимо выполнить ремонтно-строительные работы на сумму 3 347 104, 5 руб.

Однако, учитывая, что в рамках проведения данной экспертизы экспертами не были истребованы и фактически не исследовались все имеющиеся первичные документы по исполнению договора, а именно: акты скрытых работ, общий журнал работ - суд признал обоснованным и удовлетворил ходатайство истца о назначении повторной строительно-технической экспертизы, производство которой поручил ООО "Независимый межрегиональный центр экспертизы" с привлечением эксперта ССТЭ ГУ Краснодарская ЛСЭ МЮ РФ.

По результатам проведенной экспертизы получено экспертное заключение от 27.12.2007 N 496/9-3/212/16.1, согласно которому произведенные строительные работы кровли, башни на объекте Административное здание 11 очередь условиям договора N3 от 12.01.2005г, СНиПам и ТУ соответствуют.

На этом основании арбитражный суд при принятии решения по делу N А-32-18912/2006-49/522 отклонил возражения заказчика по качеству выполненных работ, признав данное обстоятельство недоказанным.

Между тем, ФГОУ ВПО "Краснодарский университет МВД России, ссылаясь на то, что при проведении подрядчиком работ выявлялись недостатки, которые ответчиком не были устранены, и что факт наличия критических и значительных дефектов в основных конструктивных элементах здания, для устранения которых необходимо выполнение строительно-ремонтных работ на сумму 3 347 104, 5 руб., подтвержден заключением экспертов ООО "Творческая Архитектурная Мастерская "Бата", обратился в арбитражный суд с самостоятельными требованиями о взыскании убытков по контракту N 3 от 12.01.05 в указанном размере. При этом университете также указал, что для выполнения работ по устранению недостатков им был привлечен другой подрядчик-индивидуальный предприниматель Сорока А.В., с которым были заключены договор подряда N 38 от 01.02.06 и государственный контракт от 29.10.08 N 250.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как видно из искового заявления университета, предметом его требований является взыскание убытков, связанных с необходимостью выполнения работ по устранению недостатков в основных конструктивных элементах здания, которые, по его утверждению, фактически выполнены третьим лицом, что повлекло дополнительные расходы у истца.

Однако, как отмечено выше, в соответствии со статьей 723 ГК РФ право требовать возмещения расходов по устранению недостатков возникает у заказчика только в случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда и когда подрядчик в разумный срок не выполнил его требование об устранении недостатков.

В спорном контракте не предусмотрены условия, позволяющие заказчику самостоятельно устранять недостатки, и материалами дела не подтверждено направление заказчиком подрядчику требования об устранении недостатков в разумный срок.

В нарушение указанной статьи и договора заказчик, не направив подрядчику требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, привлек к исполнению работ другого подрядчика, тем самым, лишив подрядчика права на безвозмездное устранение недостатков в результатах выполненных работ, вследствие чего заказчик утратил возможность возмещения расходов на их устранение в порядке статьи 723 ГК РФ.

Следует также отметить, что при рассмотрении дела N А-32-18912/2006-49/522 истцом было реализовано его право, предусмотренное данной статьей на предъявление требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, однако данное требование не было признано обоснованным судом ввиду того, что факт не соответствия СНиПам и ТУ произведенных строительных работ кровли, башни на объекте Административное здание 11 очередь не был подтвержден.

Более того, в заключении экспертов по названному делу было указано, что "заказчик" по договору N 3 от 12.01.05 строительство проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке не обеспечил. Строительство велось по исполнительным чертежам. Проектная документация разработана 23 Государственным морским проектным институтом, отмеченные в заключении некоторые нарушения СНиП допущены на стадии разработки проектной документации.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В этой связи ссылки университета на некачественность выполненных ответчиком работ по контракту, исходя из установленных ООО "Творческая Архитектурная Мастерская "Бата" дефектов в основных конструктивных элементах здания, признаются несостоятельными, тем более, что заключение данной организации как доказательство не было принято судом при рассмотрении дела N А-32-18912/2006-49/522. Кроме того, апелляционная инстанция считает, что по существу заявленные истцом в настоящем деле требования, основанные на данном заключении, направлены на пересмотр вступившего в законную силу судебного акта в неустановленном порядке.

Апелляционный суд также полагает, что представленные истцом акты выполненных работ по договору, заключенному университетом с предпринимателем Сорока А.В., не дают оснований считать, что данные работы выполнялись этим подрядчиком именно в целях устранения дефектов, о наличии которых указано в заключении ООО "Творческая Архитектурная Мастерская "Бата", поскольку перечень этих работ отличен от видов работ, включенных в локальный сметный расчет экспертами названной организации. Требование о возмещении расходов на устранение иных недостатков в данном иске заказчиком не заявлялись.

Доводы истца о том, что ответчик не передал ему исполнительную документацию по контракту, не принимаются во внимание апелляционной инстанцией, так как исследование данных обстоятельств не относится к предмету доказывания по заявленным требованиям.

При таких условиях оснований для вывода о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал университету в удовлетворении исковых требований, не имеется.

Что касается ссылок заявителя на нарушение судом процессуальных норм, выразившееся в ненадлежащем его извещении о судебном заседании, то они признаются несостоятельными, поскольку о назначении судебного заседания на 04.12.08 истец был уведомлен, о чем свидетельствует подпись представителя Литвиновой А.А., действующей на основании доверенности от 24.10.08, под соответствующей записью об отложении дела в протоколе судебного заседания от 28.10.08, и ходатайство университета от 02.12.08 об отложении судебного заседания в связи со служебной командировкой представителя в период с 3 по 5.12.08., подписанное представителем Литвиновой.

С учетом изложенного апелляционная инстанция не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта, а потому, руководствуясь статьями 110, 269-271 ПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.12.2008 по делу N А32-19092/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ехлакова С.В.

Судьи

Ванин В.В. Величко М.Г.