Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 г. N 15АП-1658/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-17748/2008

15 мая 2009 г.

15АП-1658/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Винокур И.Г., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя - ООО "Рост-Одер" - представитель Зыкова И.В., доверенность от 24.04.2009 г.,

от государственного органа - Межрайонной ИФНС России N 18 по Ростовской области - представителей Черняковой К.Н., доверенность от 10.04.2009 г. N 10, представителей Щербакова А.Н., доверенность от 07.04.2009 г. N 7, Костюченко А.А., доверенность от 07.04.2009 г. N 12,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Азову Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 декабря 2008 года по делу N А53-17748/2008,

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рост-Одер"

о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г. Азову Ростовской области от 26.06.2008 г. N 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рост-Одер" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Азову Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 23.06.2008 г. N 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 22 декабря 2008 года решение налоговой инспекции от 23.06.2008 г. N 35 признано незаконным в части взыскания с общества 23173322 рублей налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 4805438 рублей пени по НДС, 4614230 рублей штрафа по НДС по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что поступившие на расчетный счет общества денежные средства не связаны с реализацией товаров, работ, услуг.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда от 22.12.2008 г. отменить в части удовлетворения требований общества. При этом налоговая инспекция полагает, что суд не дал оценки правовой природы сделок налогоплательщика.

Определением суд апелляционной инстанции от 16.04.2009 г.произведена процессуальная замена ИФНС России по г. Азову Ростовской области на Межрайонную ИФНС России N 18 по Ростовской области.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Межрайонной ИФНС России N 18 по Ростовской области поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе, пояснив, что полученные обществом денежные средства в качестве аванса вследствие новации были частично отражены обществом в бухгалтерском учете как заемные средства.

Представитель ООО "Рост-Одер", действующая на основании доверенности, выданной Белоусовой О.В., пояснила, что Белоусова О.В. подписывала документы от имени ООО "Рост-Одер" как его руководитель до того момента, когда ей перестали выплачивать заработную плату как руководителю.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 22.12.2008 г. в обжалуемой части подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налогов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., по результатам которой составлен акт проверки от 14.05.2008 г. и вынесено решение N 35 от 23.06.2008г. о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 4 614 230 руб., за неуплату налога на имущество - 2 004 руб. Этим же решением обществу предложено уплатить 23 173 322 руб. НДС, 4 805 438 руб. пени, 10 020 руб. налога на имущество, 1 500 руб. пени, 1 084 руб. пени по налогу на доходы физических лиц.

Решение налоговой инспекции мотивировано тем, что в нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ обществом не исчислен НДС с сумм авансовых платежей, поступивших на его расчетный счет в счет предстоящих поставок товаров. По мнению налогового органа, в действиях общества усматривается схема уклонения от налогообложения, которая заключается в том, что систематически на расчетный счет общества от контрагентов поступала оплата в счет предстоящих поставок стройматериалов, продукции производственно-технического назначения и других товаров. При этом отгрузка товаров или возврат предоплаты не производились, обязательства по поставке заменялись заемными обязательствами по договорам новации. В целях ухода от налогового контроля контрагенты общества изменяли свои названия. Налоговый орган также пришел к выводу о том, что реально осуществить все поставки общество не могло с учетом материальных ресурсов, временного промежутка, а также ввиду того, что отсутствовали производственные активы и транспортные средства.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области N 16.23-17/1914 от 22.08.2008г. решение налоговой инспекции N 35 от 23.06.2008г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года общество получило денежные средства в качестве авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров в адрес следующих покупателей: ЗАО фирма "ГОК", ООО "Эталон", ООО "РОСТИНТОРГ", ООО "Салют" (переименовано в ООО МЕРБАУ" 24.04.2007 г.), ООО "ВАЙТ", ООО ПКФ "ИРС", ООО "Промкомплектация", ООО "Диамант", ООО "Донская выпечка", ООО "Деловой дом "САМЕК", ООО "ПАРУС", ООО "Апрель", ООО "Марком", ООО "Вектра-Дон", ООО "Тавир" (переименовано в ООО "Вилгуд" с 01.06.2007 г.), ООО "Сателлит", ООО "Вальмонт", ООО "Новые технологии", ООО "РостСтройДонИнвест".

Поставка товаров в адрес указанных покупателей обществом не была произведена, счета-фактуры не выставлялись, обязательства по поставке товаров вследствие новации заменены заемными обязательствами, что налоговой инспекцией не оспаривается. Суммы займа по сроку, истекающему в период, охваченный проверкой, обществом не возвращены.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В пункте 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ операции по оказанию финансовых услуг по предоставлению займа в денежной форме не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

В соответствии с пунктом 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

На основании статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут прекратить первоначально существовавшее между ними обязательство соглашением сторон о его замене другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

В данном случае, применив новацию, общество и его контрагенты прекратили существовавшие между ними обязательства по поставке обществом товаров, заменив его обязательством общества возвратить полученные денежные средства как заемные.

Не отрицая указанный факт и не доказав, что полученные денежные средства в бухгалтерском учете общество отразило как авансы, а не как заемные средства, налоговая инспекция утверждает, что данные денежные средства являются предоплатой в счет предстоящих поставок. Вместе с тем в ходе налоговой проверки установлено, что у общества отсутствовали необходимые производственные активы для осуществления поставок товаров в адрес упомянутых контрагентов.

Учитывая противоречивость выводов налоговой инспекции относительно назначения поступивших на счет общества денежных средств от указанных контрагентов, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что полученные обществом денежные средства в результате новации обязательств являются заемными, следовательно, не облагаются НДС.

Выявленные в ходе проверки отдельные факты недобросовестности некоторых контрагентов общества как налогоплательщиков не порочат реальность сделок, в том числе, новации обязательств с данными контрагентами. Налоговая инспекция не доказала, что некоторые контрагенты общества были переименованы именно в целях ухода от налогового контроля по спорным операциям. Факт непогашения займов не изменяет назначения полученных обществом денежных средств.

В обоснование законности оспоренного решения налоговый орган представил в суд апелляционной инстанции постановление от 21.10.2008 г. мирового судьи судебного участка N 3 г. Азова и Азовского района Ростовской области (т.5 л.д.29), которым прекращено производство по делу об административном правонарушении в отношении Белоусовой О.В. Ссылаясь на довод мирового судьи о том, что по пояснениям Белоусовой О.В. она не является учредителем ООО "Рост-Одер", налоговая инспекция полагает, что все финансовые документы общества за подписью Белоусовой О.В. не являются надлежащими доказательствами реальности совершенных сделок. Вместе с тем, производство по административному делу прекращено на том основании, что в отношении руководителя ООО "Рост-Одер" Белоусовой О.В. следственной частью Главного следственного управления при ГУВД Ростовской области возбуждено и расследуется уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В суд апелляционной инстанции поступила справка следователя СЧ ГСУ при ГУВД по Ростовской области от 16.04.2009 г., согласно которой в производстве СЧ ГСУ при ГУВД по Ростовской области находится уголовное дело N 2007479991Ю возбужденное 17.12.2007 г. по признакам преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 176, частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации по заявлению ЗАО "Райффайзенбанк" в отношении участников ОПГ, которые при незаконном получении кредитов в филиале "Ростовский" ОАО "Импэксбанк", реорганизованного в ЗАО "Райффайзенбанк", похитили денежные средства в сумме более миллиарда рублей. В ходе предварительного расследования по делу установлено, что участники организованной преступной группы при получении кредита в данной кредитной организации действовали от имени ООО "Рост-Одер".

Однако выявленные в рамках производства по уголовному делу обстоятельства не имеют отношения к спорным операциям общества с вышеперечисленными контрагентами.

Общество является действующей организацией. Его учредителем и директором является Белоусова О.В. При этом из представленных протокола допроса учредителя и директора общества Белоусовой О.В., а также протокола очной ставки Белоусовой О.В. и Колесник Л.О. следует, что Белоусова О.В. выполняла обязанности директора общества и подписывала от его имени документы как руководитель. Данное обстоятельство Белоусова О.В. не отрицала. Фальсификация подписи Белоусовой О.В. в первичной документации по спорным сделкам не установлена. За работу в качестве директора она получала заработную плату. Карточку с образцами подписи у нотариуса подписала также Белоусова О.В.

Рассматриваемое в рамках настоящего дела заявление об оспаривании решения налоговой инспекции от 22.09.2008 г. подписано представителем ООО "Рост-Одер" Колесник Л.О., действовавшей на основании доверенности от 21.02.2008 г., выданной директором ООО "Рост-Одер" Белоусовой О.В. Факт отмены указанной доверенности Белоусовой О.В. на момент подачи указанного заявления (29.09.2008 г.) не подтвержден. На момент рассмотрения дела судом первой инстанции получено заявление от представителя общества Колесник Л.О. от 04.12.2008 г., из которого следует, что доверенность на право представления ею интересов общества, никто не отзывал.

В суд апелляционной инстанции поступило заявление Колесник Л.О. от 27.03.2009 г., согласно которому 05 марта 2009 года при проведении очной ставки с Белоусовой О.В. в присутствии следователя СЧ ГСУ при ГУВД Ростовской области последней был заявлен отказ от участия Колесник Л.О. в судебных спорах по ООО "Рост-Одер".

На рассмотрение дела судом апелляционной инстанции явилась представитель Зыкова И.В., действующая на основании доверенности от 24.04.2009 г., выданной Белоусовой О.В.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассматриваемое заявление подано надлежаще уполномоченным представителем общества. По смыслу пункта 2 статьи 189 Гражданского кодекса Российской Федерации процессуальные последствия подачи настоящего заявления, а также поддержания требований общества при рассмотрении дела судом первой инстанции надлежаще уполномоченным представителем, отказ от услуг которого был произведен после совершения указанных процессуальных действий, сохраняют свое значение и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. В данном случае также необходимо принимать во внимание, что Белоусова О.В. не отказалась от заявленных требований в суде апелляционной инстанции, по требованию суда не явилась, обеспечив явку представителя.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в намерениях общества по оспариванию решения налоговой инспекции от 26.06.2008 г. N 35.

Вместе с тем, 14.06.06 г. общество получило от покупателя ООО "Донские Нивы" 100% предоплату под поставку стройматериалов на сумму 3400000 руб., в т.ч. НДС в сумме 518644 руб. 07 коп. (пл. поручение N 35 от 14.06.06 г.), в соответствии с п. 2.3 договора N 1406-1 от 14.06.2006 г.

16.06.06 г. получена оплата от покупателя ООО "ВБА" в счет поставки продукции ПТН по договору N 2/ПТН/06 от 14.06.06 г. на сумму 4000000 руб., в т. ч. НДС в сумме 610169 руб. (пл. поручение N 5 от 16.06.06 г.).

07.07.2006 г. получена предоплата от покупателя ООО "ВБА" в счет поставки шифера по договору N 24 от 05.07.06 г. в сумме 150000 тыс. руб., в т. ч. НДС в сумме 22881 руб. 36 коп. (пл. поручение N 33 от 07.07.06 г.).

30.08.06 г. получена оплата от покупателя ООО "ВБА" в счет поставки стекла по договору N 3 от 23.08.06 г. в сумме 180000 тыс. руб., в т. ч. НДС в сумме 27457 руб. 63 коп. (пл. поручение N 70 от 30.08.06 г.).

13.09.2006 г. и 28.09.2006г. общество получило 100% оплату от покупателя ООО "АГРОДАР" под поставку стройматериалов по договору N СТР-АРЮ-00002 от 11.09.06 г. на сумму 3700000 руб., в т.ч. НДС в сумме 564406 руб. 78 коп. (пл.поручение N 013 от 13.09.06 г.) и по договору N 32 от 28.09.06 г. под поставку стекла на сумму 56895 руб., в т.ч. НДС в сумме 8678 руб. 90 коп. (пл. поручение. N 130 от 28.09.06 г.).

31.10.2006 г. получен платеж от ООО "РостЮгСервис" под поставку стройматериалов по договору N РО/РЮС-СТРМ от 31.10.06 г. на сумму 400000 руб., в т. ч. НДС в сумме 61016 руб. 95 коп. ( пл. поручение N 92 от 31.10.06 г.).

07.12.06 г. получена предоплата от покупателя ООО "ВБА" от 07.12.06 г. под поставку строительных материалов согласно п. 2.3. договора N СТР/712/1 от 07.12.06 г. на сумму 630 000 руб., в т. ч. НДС 96101 руб. 69 коп. (пл. поручение N 148 от 07.12.06 г.).

На вышеуказанные суммы предоплаты общество не поставило товар по сделкам и не возвратило контрагентам полученные денежные средства. Новация обязательств по указанным сделкам не производилась, договоры не расторгнуты на момент получения по ним предоплаты. Следовательно, применительно к пункту 1 статьи 146 НК РФ полученные обществом денежные средства являются его выручкой по операциям, связанным с реализацией товаров, облагаемым НДС. Полученный в составе предоплаты НДС по ставке 18 процентов на общую сумму 1909356 рублей подлежал перечислению в бюджет.

Следовательно, в данной части решение налоговой инспекции N 35 от 23.06.2008 г. законно и обоснованно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не принимает довод налогового органа, изложенный в пояснениях к апелляционной жалобе, о том, что по предоплате, полученной 07.12.2006 г. от ООО "Ростинторг" по договору N СТР-2 от 06.12.2006 г. в сумме 1880000 рублей, новация применялась лишь на сумму 1000000 рублей. В материалы дела представлен договор новации N 12/РТ/ФЗ-4 т 29.12.2006 г.), согласно которому обязательства по поставке стройматериалов, вытекающие, в том числе, из договора NСТР-2 от 06.12.2006 г., на сумму 2980000 рублей заменены заемными обязательствами (т.2 л.д.65). Налоговый орган не доказал, что денежные средства, полученные по договору NСТР-2 от 06.12.2006 г., не включены в договор новации N12/РТ/ФЗ-4 от 29.12.2006 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 декабря 2008 года по делу N А53-17748/2008 изменить, изложив в следующей редакции.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Азову Ростовской области от 23.06.2008 г. N 35 в части взыскания с общества с ограниченной ответственности "Рост-Одер" налога на добавленную стоимость в сумме 21263966 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации признать незаконным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

И.Г. Винокур Н.Н. Иванова