Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2009 г. N 15АП-2976/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16885/2008

07 июля 2009 г.

N 15АП-2976/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Чаркчян А.Г., представитель по доверенности от 09.12.2008г.,

от заинтересованного лица: Чекалова Е.Ю., представитель по доверенности от 24.04.2009г. N 04-16/001911

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Лиман"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 марта 2009 г. по делу N А53-16885/2008

по заявлению открытого акционерного общества "Лиман"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Лиман" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону (правопреемник Межрайонная ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 04.07.08г. N 1408, в части отказа в возмещении НДС в сумме 57 749 руб.

Решением суда от 06 марта 2009 г. заявление общества оставлено без удовлетворения.

Решение мотивировано тем, что общество не подтвердило право на вычет НДС по контрагентам ООО "Строймастер" и ООО "Зерносбыт". Ссылку общества на нарушение налоговой инспекций требований ст. 101 НК РФ суд во внимание не принял, указав, что в соответствии с п. 3 ст. 176 НК РФ (в редакции, действовавшей на дату принятия решения) в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со ст. 100 Кодекса, из буквального содержания приведенных положений вытекает, что правила, установленные ст. 101 НК РФ, должны быть соблюдены налоговым органом при вынесении только одного из решений, принимаемых в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в рамках проверки в порядке ст. 176 НК РФ, а именно - решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, однако оспоренное заявителем решение является решением об отказе в возмещении НДС.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.03.2009г. отменить, принять новое решение - удовлетворив требования общества.

По мнению подателя жалобы, налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий, не было предоставлено право ознакомиться с копиями документов, составленных (полученных) в ходе таких мероприятий, а также общество было лишено, в нарушении п. 2 ст. 101 НК РФ, права участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки. Налоговый орган должен был обеспечить в установленном порядке участие общества, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Налоговая инспекция не составляла акт по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и не направляла его обществу для представления мотивированных возражений по обстоятельствам, установленным в ходе таких мероприятий. Тем самым налоговая инспекция нарушила гарантированное п. 6 ст. 100 НК РФ право общества на представление возражений, которое является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Данное обстоятельство, в силу прямого указания п. 14 ст. 101 НК РФ, является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого решения инспекции. Кроме того, общество подтвердило право на вычет НДС по контрагентам ООО "Строймастер" и ООО "Зерносбыт".

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве. Представитель заявителя не возражал. В соответствии со ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. Суд полагает возможным удовлетворить заявленное ходатайство и произвести процессуальную замену ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 06 марта 2009 г. отменить, принять новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, обществом в налоговую инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по НДС за ноябрь 2007 г. Налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка указанной налоговой декларации, а также документов, представленных налогоплательщиком в налоговый орган.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 04.04.08г. N 3661, в котором зафиксированы выявленные инспекцией нарушения законодательства о налогах и сборах (т.1, л.д.97-103).

В соответствии с протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 22.05.2008г., соответствующие материалы рассмотрены в присутствии главного бухгалтера общества Сивцовой А.П. (т.1, л.д.95).

04.06.2008г. принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью выяснения обстоятельств товарности хозяйственных операций, с которыми общество связывает свое право на возмещение спорных сумм НДС т.1, л.д.94). Налоговая инспекция решением от 16.10.2008г. назначила проведение следующих дополнительных мероприятий налогового контроля: направление запроса в инспекцию по месту учета контрагента ООО "Зерносбыт", направление запроса в Управление ГИБДД для исследования грузоподъемности автомобиля с госномером Е 819ВВ61, истребовании у обществ сертификатов и ветеринарных свидетельств на продукцию от контрагента ООО "Зерносбыт" для установления реальности приобретенного сырья.

Уведомление от 02.07.2008г. (т.1, л.д.93) о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоится 03.07.2008г. в 10-00, направленное налоговой инспекцией обществу по электронной почте, было получено последним 03.07.2008г. в 11 час. 04 мин. В подтверждение этого обстоятельства общество представило суду соответствующую распечатку о получении информационного письма (т.3, л.д.50).

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки 04.07.2008г. приняты решение N 1408 о возмещении обществу 1 409 911 руб. НДС и об отказе в возмещении 57 749 руб. НДС (т.1, л.д.77-84); N 795 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.85-92).

Не согласившись с решением от 04.07.2008г. N 1408 в части отказа в возмещении 57 749 руб. НДС, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд исходил из следующего.

Федеральным законом от 27.07.2006г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Закон N 137-ФЗ) в ст. 101 НК РФ внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007г..

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006г. N 137-ФЗ) дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ.

По требованиям п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично или через своего представителя.

При этом закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налоговой инспекции незаконным.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (опросы свидетелей, справки МРЭО по Ростовской области), рассмотрены в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте их рассмотрения, что свидетельствует о несоблюдении налоговой инспекцией процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем нарушение права налогоплательщика на свою защиту.

Из материалов дела следует, что уведомление от 02.07.08г. (т.1, л.д.93) о том, что рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки и материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, состоится 03.07.2008г. в 10-00, направленное налоговой инспекцией обществу по электронной почте, было получено последним 03.07.2008г. в 11 час.04 мин. Доказательств обратного налоговая инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ суду не представила.

Оценив приведенные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи, суд апелляционной инстанции установил, что допущенные налоговым органом нарушения носят существенный характер.

Из положений ст. 100,101, 176 НК РФ следует, что если при принятии решения в порядке ст. 176 НК РФ налоговая инспекция выявит нарушения норм налогового законодательства, то дальнейшая процедура принятия решения регламентируется правилами ст. 100, 101 Кодекса.

С учетом того, что решение N 795 от 04.07.2008г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности и оспариваемое решение N 1408 от 04.07.2008г. об отказе в возмещении НДС вынесены в один день, налоговая инспекция должна известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, причем не уведомление налогоплательщика может являться самостоятельным основанием для признания обжалуемых решений не соответствующими закону.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях ФАС СКО от 29.06.2009г. по делу N А53-8898/2008-С5-46, от 10.06.2009г. N А53-9772/2008-С5-44, при этом лицами, участвующими в рассмотрении указанных дел являлись налоговая инспекция и общество.

Нарушение налоговой инспекцией требований ст. 101 НК РФ в данном случае является самостоятельным и достаточным условием для признания оспариваемого решения налоговой инспекции незаконным. При указанных обстоятельствах решение суда от 06.03.2009г. подлежит отмене, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства, оценив представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, правильно применив ст. 169, 171, 172 и 176 НК РФ, пришел к обоснованному выводу, что общество не подтвердило право на вычет НДС по контрагентам ООО "Строймастер" и ООО "Зерносбыт".

Из представленных в материалы дела доказательств, установлено, что обществом на проверку представлены копии договора N 147 от 17.07.2007г. и акта выполненных работ N 5 от 30.11.2007г., согласно которым ООО "Строймастер" выполнило работы по ремонту помещений административного корпуса ОАО "ЛИМАН" своими силами (поскольку подпунктом 2.1.3. пункта 2.1 договора N 147 от 17.07.2007г. и пунктом 1 дополнительного соглашения N2 к договору не предусмотрено привлечение для выполнения работ третьих лиц.). За проверенный период обществом применен налоговый вычет на основании счета-фактуры "Строймастер" N 8 от 30.11.2007г. на сумму 109 931 руб., в т.ч. НДС 16 769 руб. Налоговая инспекция установила, что в счете-фактуре N 8 от 30.11.2007г. по строке "к платежно-расчетному документу" отсутствует ссылка на дату и номер платежного поручения, в то время как пунктом 4 дополнительного соглашения N2 к договору предусмотрено авансирование в размере 50% от суммы стоимости работ. Также в счете-фактуре отсутствует расшифровка подписи руководителя ООО "Строймастер" и главного бухгалтера. Приведенные факты были оценены налоговой инспекцией как несоответствие счета-фактуры положениям ст. 169 НК РФ. Налоговой инспекцией также приняты во внимание результаты встречной проверки в отношении ООО "Строймастер" (на запрос в МИФНС России N13 по Ростовской области о проведении встречной проверки ООО "Строймастер" по вопросу финансово- хозяйственной деятельности с обществом в ноябре 2007 г. ответ на дату вынесения решения получен не был, однако обществом вычет по счету-фактуре ООО "Строймастер" N 4 от 31.08.2007г.. предъявлялся и в налоговой декларации за август 2007 г.; при камеральной проверке этой декларации налоговой инспекцией 18.02.2008г. получен ответ). В соответствии со сведениями МИ ФНС России N13 по Ростовской области, провести встречную проверку ООО "Строймастер" не представляется возможным, так как данная организация в ответ на требование документы не представила. Также сообщается, что за 3 квартал 2007 г. ООО "Строймастер" представило "нулевую" декларацию по НДС. Среднесписочная численность ООО "Строймастер" в 2007 г. - 1 человек. Стоимость основных средств на 01.01.2008г. (согласно данных бухгалтерского баланса) - 0 руб. 12.05.2008г. налоговой инспекцией получен ответ по проверке общества за октябрь2007г., в котором сообщается, что ООО "Строймастер" и за 4 квартал 2007 г. представило налоговую декларацию по НДС с "нулевыми" показателями. Таким образом, выручку от реализации работ обществу ООО "Строймастер" не отразило, НДС не исчислило и не уплатило.

При совокупности сложившихся обстоятельств, с учетом того, что счета-фактуры ООО "Строймастер" общество неоднократно предъявляет в обоснование вычета, налоговая инспекция, учитывая, что ООО "Строймастер" ни одну хозяйственную операцию с обществом не отражает в налоговой отчетности, а, соответственно, и в своем бухгалтерском учете, посчитала, что общество не проявило при выборе организации, которой поручено выполнить ремонт административного здания, должной степень осмотрительности, в то время как согласно статье 421 ГК РФ было свободно в выборе контрагентов, легально участвующих в налоговых правоотношениях.

Налоговой инспекцией учтены результаты анализа выписки, полученной от ОАО "Фондсервисбанк" о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Строймастер", при котором установлено, что за период с 01.06.2007 по 30.11.2007 из 2576 тыс., руб. (период, за который предоставлена выписка), поступивших на расчетный счет организацией снято через кассу банка 1859 тыс. руб. Вышеперечисленные обстоятельства оценены налоговой инспекцией, как характерные для определенной схемы действий организаций, используемой с целью необоснованного возмещения НДС из федерального бюджета. С учетом совокупности приведенных обстоятельств налоговая инспекция пришла к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе, и в связи с недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в документах, представленных обществом.

Налоговая инспекция, считая необоснованным вычет, заявленный обществом по счету-фактуре ООО "Зерносбыт" от 22.11.2008г. N 95 с НДС в сумме 40 980 руб., сослалась на следующие обстоятельства.

При анализе счета-фактуры от ООО "Зерносбыт" установлено, что в графе "грузоотправитель и его адрес" указано "ООО "Зерносбыт" г. Ростов-на-Дону 20 линия 50/83, кв. 21", то есть адрес ООО "Зерносбыт" согласно сведениям в ЕГРЮЛ. Однако в представленной обществом товарно-транспортной накладной на поставку подсолнечного масла в ноябре 2007 г. от ООО "Зерносбыт" в графах "пункт погрузки" указано "ст. Крыловская Краснодарского края". Согласно сведениям федеральной базы данных "ЦОД" у ООО "Зерносбыт" нет обособленных подразделений. Следовательно, сведения счета-фактуры об адресе грузоотправителя и о лице, которое являлось грузоотправителем, не соответствуют действительности в силу противоречия со сведениями, содержащимися в ТТН. Кроме того, товарно-транспортная накладная, представленная обществом в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов за проверяемый период, оформлена с нарушением положения по заполнению, утвержденного Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78. Так, в представленном для проверки товарно- транспортном документе, отсутствует реквизиты водительского удостоверения, не указано, кто осуществлял погрузочные работы, не указан конкретный пункт погрузки и адрес этого пункта, вследствие чего невозможно исследовать пункты погрузки на предмет фактического наличия площадок (или элеваторов) для хранения, погрузки и разгрузки товара, определения площади площадок и возможность хранения на ней товара, наличие погрузочно-разгрузочных средств, используемых для оказания услуг по погрузке или разгрузке товара, сведения о собственнике (арендодателе), арендаторах площадок. В товарно-транспортной накладной от 22.11.07г. отсутствует её номер. Указано, что перевозку осуществляет автомобиль с госномером Е8 1 9ВВ6 1 без прицепа. Масса перевозимого груза составила 13,66 тн. Согласно базы МРЭО по Ростовской обл. под гос. номером Е8I9ВВ6I значится автомобиль КАМАЗ грузоподъемностью 2,2 тн. Следовательно, груз массой 13,66 тн не мог быть перемещен по указанной ТТН, поскольку вышеуказанное автотранспортное средство не имело технической возможности для перевозки указанной в ТТН массы груза. Таким образом, факт реальной перевозки груза обществом не доказан.

Инспекцией направлен запрос о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Зерносбыт". При анализе полученной выписки установлено, что ООО "Зерносбыт" реализует только подсолнечное масло, хотя закупает автохимию и карты оплаты. Также данной организацией только в октябре-ноябре 2007 г. снято с расчетного счета денежных средств на общую сумму 1785000 руб.

Вышеперечисленные обстоятельства в их совокупности оценены налоговой инспекцией, как характерные для определенной схемы действий организаций, используемой с целью необоснованного возмещения НДС из федерального бюджета, поскольку свидетельствуют о том, что обществом не мог быть получен товар - масло подсолнечное - по той схеме последовательных поставок, документы о которых были им представлены.

Обществом вместе с возражения на акт проверки был представлен акт экспертизы Торгово-Промышленной палаты Ростовской области о том, что КАМАЗ N 5321515 с прицепом НЕФАЗ N 833210, КАМАЗ N 53212 с прицепом СЗАП N 835710 и КАМАЗ 5320 с прицепом ГКБ N 8350 могли физически перевозить 31,66 тн, 31,2 тн, и 30,08 тн соответственно пшеницы фуражной. Налоговая инспекция указанный акт во внимание не приняла, указав на неприменимость данного доказательства, поскольку согласно представленным документам от ООО "3ерносбыт" перевозилось подсолнечное масло на автомобиле без прицепа (согласно товарно-транспортной накладной) с гос. номером Е8I9ВВ6I. Согласно базы МРЭО по РО такой гос.номер имеет автомобиль КАМАЗ 5410, который не указан в акте экспертизы.

Истребованные налоговой инспекцией сертификаты на подсолнечное масло (в соответствии с постановлением Госстандарта РФ от 31.03.1994 N 8) от ООО "Зерносбыт" с целью установления реальности приобретенного сырья обществом представлены не были.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Строймастер" реально не могло осуществить ремонт административного здания общества (устройство потолка, металлопластиковой перегородки с устройством металлопластиковой двери в холле 2 этажа; ремонт штукатурки, выравнивание откосов, окраску, установку блоков в наружных дверных проемах в бухгалтерии; устройство осветительных щитков в коридоре), поскольку численность работников этой организации - 1 человек; согласно данным бухгалтерского баланса основных средств или арендованных не имеется. Равным образом, из приведенных выше обстоятельств, установленных налоговой проверкой, подтверждается нереальность хозяйственной операции по получению от ООО "Зерносбыт" подсолнечного масла.

При указанных обстоятельствах решение суда от 06.03.2009г. подлежит отмене, как несоответствующее ст. 101 НК РФ, заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону на Межрайонную ИФНС России N 24 по Ростовской области.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 марта 2009 г. по делу N А53-16885/2008 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 04.07.2008г. N 1408 в части отказа в возмещении НДС в сумме 57 749 руб., как несоответствующее ст. 101 НК РФ.

Возвратить ОАО "Лиман" из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 09.09.2008г. N 3249, 1 000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 943 от 09.04.2009г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

Л.А Захарова Н.В. Шимбарева