Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 15АП-4297/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25902/2008

11 июня 2009 г.

15АП-4297/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Корневой Н.И.

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: Руденко Александр Анатольевич, паспорт, доверенность N 0020 от 15.01.2009 г., ордер N 49 от 11.06.2009 г.

от ответчика: Королева Евгения Сергеевна, паспорт, доверенность N 8 от 12.01.2009 г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Таганрогский автомобильный завод" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 апреля 2009 года принятое судьей Воловой И.Э. по делу N А53-25902/2008 о взыскании денежных средств

по иску: закрытого акционерного общества "Ольвекс"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогский автомобильный завод"

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ольвекс" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "ТагАЗ" о взыскании с ответчика 1 598 500 руб. задолженности по договору подряда от 15.08.2008г. N 220/Р 29 732 руб. пени. Задолженность возникла как разница между суммой аванса 670 000 руб. и ценой выполненных работ 2 268 500 руб.

Решением суда от 17.04.2009г. с ООО "ТагАЗ" взыскано в пользу ЗАО "Ольвекс" 1 598 500 руб. задолженности, 3 000 руб. пени, 16 941 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом истец - ООО "Ольвекс" и ответчик - ООО "ТагАЗ" обжаловали его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ТагАЗ" ссылается на то, что суд необоснованно взыскал сумму долга по договору в размере 1 598 500 руб. исходя согласованной стоимости работ - 6 500 руб. за 1 кв.м. резки ж/б полов методом алмазного дискового пиления, так как согласованная цена - 6 500 руб. за 1 кв. м. включает в себя стоимость двух видов работ, а именно:

- резка ж/б полов методом алмазного дискового пиления,

- выемка и погрузка вырезанных блоков на автомобили.

Выемка и погрузка вырезанных блоков на автомобили была осуществлена не в полном объеме, т.е. не выполнены работы в указанной части в объеме 66 кв.м. Суд не учел данное обстоятельство и неправомерно взыскал полную стоимость работ за 349 кв.м. в размере 1 598 500 руб.

Кроме этого, фактически выполненный объем работ не подтвержден документально. Документов, подтверждающих передачу ЗАО "Ольвекс" отдельных этапов работ и готового объекта предприятию ООО "ТагАЗ" в установленном порядке или извещение его о времени приемки работ истец не представил.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Истец ЗАО "Ольвекс" не согласилось с вынесенным судебным актом в части снижения размера пени. Истец полагает, что в указанной части решение принято с нарушением норм материального права. ЗАО "Ольвекс" ссылается, что при расчете пени применяло установленную в договоре ставку 0,03 % в день, т.е. 10.8 % годовых. Эта ставка ниже официальной учетной ставки, которая действовала как на момент предъявления иска (13%) годовых, так и на дату вынесения оспариваемого решения (13 % годовых). Заявитель указывает, что применил минимально возможную ставку при расчете пени, суд снизил размер взыскиваемой с ответчика неустойки в 10 раз, в результате чего сумма неустойки составила 1,1 % ставки рефинансирования ЦБ РФ на день вынесения решения. Ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ не заявлялось. У суда отсутствовали, какие либо основания для снижения неустойки.

В судебном заседании представитель ЗАО "Ольвекс" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ответчика против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "ТагАЗ" и в отзыве на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения указанной апелляционной жалобы в виду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор от 15.08.2008 N 220/Р (л.д. 6-9), в соответствии с условиями которого, ответчик поручил, а истец принял на себя обязательство выполнить работы по алмазной резке методом дискового пиления (далее - работы) ж/б полов на глубину до 60 см, в производственном цехе окраски ответчика, с последующей выемкой и погрузкой вырезанных блоков на автомобили.

В соответствии с п. 1.3 договора, результатом работ являются вырезанные методом алмазного дискового пиления блоки.

Последующая выемка и погрузка вырезанных блоков на автомобили, предусмотренная п. 1.1. договора является самостоятельным видом работ и не оговорена в п. 1.3 договора как результат работ.

Сторонами также подписан протокол согласования договорной цены - приложение N 2 к договору (л.д. 10), в котором в таблице указано: наименование вида работ "резка ж/б полов методом алмазного дискового пиления", ед. изм. "кв. м", кол-во "500", цена за ед. в руб. (в т.ч. НДС) "6 500", стоимость в руб. (в т.ч. НДС) "3 250 000".

Истец утверждает, что выполнил алмазную резку методом дискового пиления 349 кв.м. ж/б полов, однако вследствие неисполнения ответчиком обязанности, предусмотренной п. 3.7 договора (ответчик обязался предоставить истцу автопогрузчик для погрузки вырезанных блоков), не смог погрузить на автомобили вырезанные блоки.

Спор между сторонами возник вследствие различной трактовки ими предмета договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции дал оценку и проанализировал условия договора и приложения 2 по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовал характер и направленность заключенной сделки, с учетом сложившихся взаимоотношений сторон, установил действительную волю сторон с учетом цели договора.

В договоре четко и однозначно дано понятие работ - это работы по алмазной резке методом дискового пиления (п. 1.1).

Исходя из анализа текста договора и приложения 2, результатом работ являются вырезанные методом алмазного дискового пиления блоки (п. 1.3) и стороны согласовали цену 6 500 руб. за 1 кв. м. именно резки ж/б полов методом алмазного дискового пиления (таблица в приложении N 2).

22.09.2008 представителями истца и представителями ответчика был подписан акт выполненных работ по пилению ж/б полов (л.д. 11), которым зафиксировано, что истец выполнил работы по алмазной резке методом алмазного дискового пиления ж/б полов в производственном цехе окраски ответчика в объеме 349 кв. м.

Со стороны ответчика акт подписан прорабом Масютиным В.И. и инженером по тех. надзору Форостовым В.И.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что акт подписан ненадлежащими лицами, по следующим основаниям: ответчиком в дело представлена должностная инструкция инженера по техническому надзору отдела строительства и технического надзора с ознакомительной подписью Форостова В.И.

В соответствии с п.п. 6-7 данной должностной инструкции инженер по техническому надзору за строительством осуществляет техническую приемку законченных строительно-монтажных работ и объектов, оформляет необходимую техническую документацию участвует в работе комиссий по приемке строительных объектов и сдаче их в эксплуатацию.

Таким образом, довод ответчика о том, что акт подписан ненадлежащим лицом, не подтверждается материалами дела.

Помимо вышеуказанного акта в деле имеются доказательства того, что истец направил ответчику акт о приемке выполненных работ КС-2 от 30.09.2008 N 10-07, в котором указан отчетный период с 01.09.2008 по 30.09.2008, на сумму 2 268 500 руб.

В акте в графе количество указано 349 кв.м. Акт был направлен истцом ответчику 15.10.2008, получен ответчиком 26.11.2008.

В соответствии с п. 8.3 договора к нему применяются правила о договоре строительного подряда.

В соответствии с п. 3.3 договора заказчик обязуется в трехдневный срок с момента получения от подрядчика составленного в произвольной форме уведомления об окончании работ принять работу и направить подрядчику подписанные акты сдачи- приемки работ или мотивированный отказ от приемки работ.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что в течение трех дней с даты вручения актов сдачи-приемки работ заказчик обязуется осмотреть выполненную подрядчиком работу и возвратить подрядчику подписанный зам. генерального директора или лицом, им надлежаще уполномоченным, акт сдачи-приемки или письменный мотивированный отказ от приемки работ с перечнем необходимых доработок.

Согласно п. 4.5 договора при неполучении письменного ответа от заказчика в срок, указанный в п. 4.2. работы, перечисленные в соответствующем акте сдачи-приемки, считаются принятыми заказчиком без каких-либо замечаний.

Ответчик акты получил, однако в трехдневный срок ни подписанные акты сдачи - приемки работ, ни мотивированный отказ от приемки работ истцу не направил.

Ответчиком не представлены и в деле отсутствуют допустимые доказательства в обоснование не подписания им актов сдачи-приемки работ, вследствие чего судом сделан вывод об отсутствии у ответчика четкой мотивированной позиции относительно результата работ.

Довод ответчика о том, что сам истец представил акты КС- 2 на меньшую сумму (в объеме 283 кв.м.) правомерно не принят судом первой инстанции как обоснованный, поскольку в представленных ответчиком акте КС-2 и справке КС-З указан иной отчетный период (с 01.04.2009 по 07.04.2009). Тогда как предметом спора являются:

- акт формы КС-2 о приемке выполненных работ за отчетный период с 01.09.2008г. по 30.09.2008г. с объемом выполненных работ 349 кв.м. на сумму 2 268 500 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 60);

- справка формы КС-3 о стоимости работ и затрат за период с 01.09.2008г. по 30.09.2008г. на сумму 2 268 500 руб. 00 коп. (т. 1 л.д. 61);

- акт приема выполненных работ по пилению ж/б полов в объеме 349 кв.м., подписанный обеими сторонами без возражений и замечаний (т. 1 л.д. 11).

Таким образом, акты КС-2 на меньшую сумму (в объеме 283 кв.м.) неотносимы к спорному периоду (осень 2008 года) и не являются предметом спора.

В ходе рассмотрения спора ответчик не опроверг надлежащими доказательствами довод истца об исполнении им работ в объеме 349 кв.м. по цене 6 500 руб. 00 коп. за 1 кв.м. на общую сумму 2 268 500 руб.

Довод ответчика о том, что условиями договора установлена путем согласования единая стоимость всего объема работ без разбивки на отдельные виды работ, и довод ответчика о том, что в стоимость работ по резке ж/б полов - 6 500 руб. за 1 кв.м., входят и работы по выемке и погрузке вырезанных блоков на автомобили правомерно не приняты судом первой инстанции как обоснованные поскольку опровергаются условиями договора и протоколом согласования к нему.

Так, п. 2.3.1 договора стороны предусмотрели, что цена за единицу работ является твердой и изменению не подлежит.

Протоколом согласования договорной цены единицы работ стороны установили, что цена за единицу работ в рублях (в т.ч. НДС) составляет 6 500 руб. 00 коп.

Видом работ и результатом работ является - резка ж/б полов методом алмазного дискового пиления.

Таким образом, поскольку цена за единицу работ является твердой и неизменной и составляет 6 500 руб. 00 коп. за 1 кв.м., а истец выполнил работ в объеме 349 кв.м. (что подтверждается материалами дела), то стоимость фактически выполненных работ составляет 2 268 500 руб. 00 коп.

Последующая выемка и погрузка вырезанных блоков на автомобили является самостоятельным видом работ. Из условий договора и протокола согласования договорной цены к нему не усматривается, что в случае невыполнения работ по выемке и погрузке вырезанных блоков на автомобили цена резки ж/б полов подлежит уменьшению.

Согласованная сторонами договорная стоимость единицы работ по резке ж/б полов методом алмазного дискового пиления является твердой ценой и не зависит от выполнения (не выполнения) работ по выемке и погрузке вырезанных блоков на автомобили.

Принимая во внимание, что стоимость выполненных истцом работ по резке ж/б полов составила 2 268 500 руб. 00 коп. (349 кв.м. х 6 500 руб. 00 коп.), а ответчиком был перечислен аванс на сумму 670 000 руб. 00 коп., то долг ответчика перед истцом составил 1 598 500 руб. 00 коп. (2 268 500 руб. 00 коп. - 670 000 руб. 00 коп.), который правомерно взыскан с ответчика в пользу истца и в связи с чем апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Довод ответчика о том, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд не установил фактический объем и стоимость выполненных работ, не провел судебную экспертизу, в связи с чем полагает возможным ее проведение в апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Заключение эксперта - это новое доказательство, которое не было исследовано в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции. Ответчик не заявлял в суде первой инстанции ходатайства о ее проведении.

В суде апелляционной инстанции ответчик не обосновал невозможность заявления такого ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также уважительный характер этих причин.

В силу п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009г. к числу уважительных причин, в частности относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле о назначении экспертизы.

В соответствии со ст. 8, 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, самостоятельно распоряжаются принадлежащими им процессуальными правами. Арбитражный суд осуществляет руководство процессом и оказывает сторонам содействие в реализации их прав. Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку в суде первой инстанции ответчик ходатайства о производстве экспертизы не заявлял, то у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для ее проведения.

Кроме этого, в данном конкретном случае между сторонами отсутствует спор о недостатках выполненных работ, объеме, т.е. отсутствуют предусмотренные законом основания для назначения экспертизы.

Между сторонами имеется спор о предмете договора, а также о том, за что именно установлена цена. Ответчик не оспаривает факт выполнения истцом всех предусмотренных договором работ по алмазной резке, претензии ответчика вызваны тем, что истец частично не выполнил обязательство по оказанию дополнительных услуг - не произвел выемку и погрузку 66 кв.м. блоков.

Изучив доводы жалобы ЗАО "Ольвекс" на решение суда в части снижения размера пени, суд пришел к выводу о том, что данная апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в виду следующего.

Так, истцом - ЗАО "Ольвекс" заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 29 732 руб. 10 коп.

Требование о взыскании неустойки основано на условиях пункта 5.3.1 договора N 220/Р от 15.08.2008г. которым предусмотрено, что заказчик за задержку оплаты выполненных работ уплачивает подрядчику пеню в размере 0,03 % от суммы, задержанной к оплате, за каждый календарный день просрочки.

Согласно ст. 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Данная статья, по мнению суда апелляционной инстанции, применена судом первой инстанции неправильно. Суд не привел какие-либо доводы в обоснование своего вывода о явной несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки, как не обосновал и уменьшение им неустойки в 10 раз.

В информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

ЗАО "Ольвекс" при расчете пени применило установленную в договоре ставку 0,03 % в день, т.е. 10.8 % годовых. Эта ставка ниже официальной учетной ставки, которая действовала как на момент предъявления иска (13%) годовых, так и на дату вынесения оспариваемого решения (13 % годовых). Таким образом, истец применил минимально возможную ставку при расчете пени, суд снизил размер взыскиваемой с ответчика неустойки в 10 раз, в результате чего сумма неустойки составила 1,1 % ставки рефинансирования ЦБ РФ на день вынесения решения.

Апелляционная инстанция полагает, что применение неустойки в 12 раз менее установленного Кодексом минимума не направлено на соблюдение принципов гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность.

Поскольку правовые основания для еще большего снижения неустойки ниже минимального уровня ставки рефинансирования отсутствуют, то решение суда в части взыскания неустойки подлежит изменению.

Вместе с тем, при проверке правильности начисления неустойки судом апелляционной инстанции установлено, что расчет пени произведен на сумму долга без исключения НДС, в связи с чем размер подлежащей взысканию неустойки подлежит уменьшению до 25 196 руб. 69 коп. по причине исключения из суммы, на которую начислена пеня, налога на добавленную стоимость.

Апелляционной инстанцией также установлено, что суд первой инстанции при взыскании государственной пошлины допустил техническую ошибку и взыскал с ответчика в пользу истца 16 941 руб. госпошлины, тогда как следовало взыскать 19 941 руб.. Данная техническая ошибка подлежит исправлению.

Вместе с тем, поскольку сумма пени рассчитана истцом не верно, пеня начислена на сумму долга без исключения НДС, то государственная пошлина, начисленная на сумму налога на добавленную стоимость взысканию с ответчика не подлежит, в связи с чем госпошлина подлежит уменьшению с 19 941 руб. до 19 586 руб. 45 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 17 апреля 2009 г. по делу N А53-25902/2008 изменить.

Увеличить подлежащую взысканию с ООО "ТаГАЗ" в пользу ЗАО "Ольвекс" сумму неустойки в виде пени до 25 196 руб. 69 коп., а сумму государственной пошлины до 19 586 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Выдать исполнительный лист, с учетом настоящего постановления.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г.Величко Н.И.Корнева