Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 15АП-2158/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4698/2008-57/71

25 июня 2009 г.

15АП-3798/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Климан Ю.А. по доверенности от 11.01.2009 г.; Неподоба Т.А. по доверенности от 28.04.2008 г. N 384;

от заинтересованного лица: Щербина В.А. по доверенности от 21.04.2008 г.; Стороженко Г.Е. по доверенности от 14.01.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 марта 2009 г. по делу N А32-4698/2008-57/71

по заявлению ОАО "Краснодарнефтегазстрой"

к заинтересованному лицу Управлению ФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Русова С.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Краснодарнефтегазстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к УФНС РФ по Краснодарскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения УФНС РФ по Краснодарскому краю от 05.03.2008 г. N 16-37/2 дсп о привлечении к налоговой ответственности в части:

- П. 1 в части начисления штрафных санкций в сумме 679 347 руб., в том числе:

штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата налога на прибыль, зачисляемого в Федеральный бюджет - 142 663 руб.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ - 482 336 руб.; штраф по п.1 ст. 122 НК РФ неуплата налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ - 54 348 руб., итого: 679 347 руб.

- П. 2 в части начисления пени по состоянию на 05.03.2008 г. в сумме 4 908 860 руб., в том числе: НДС-3 305 729 руб.; налог на прибыль ФБ - 256 172 руб.; налог на прибыль КБ - 944 799 руб.; налог на прибыль городской бюджет 26 784 руб.; ЕСН в ПФ-56 096 руб.; ЕСН в ФСС-15 909 руб.; ЕСН в ТФМС - 13 579 руб.; ЕСН в ФФМС-780 руб.; НДФЛ-232 916 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 56 096 руб. Итого: 4 908 860 руб.

- П. 3.1 в части начисления недоимки в сумме 12 417 298 руб., в том числе:

НДС-8 584 199 руб.; налог на прибыль ФБ - 713 314 руб.; налог на прибыль КБ - 2 411 682 руб.; налог на прибыль ГБ - 271 739 руб.; ЕСН в ФБ-118 069 руб.; ЕСН вФСС-33 480руб.; ЕСН в СФОМС - 28 578 руб.; ЕСН в ФФОМС - 1 643 руб.; НДФЛ-136 545 руб.; Страховые взносы на ОПС страховая часть - 118 069 руб. Итого: 12 417 298 руб., всего: 18 005 505 руб.;

Решением суда от 27 марта 2009 г. признано недействительным решение УФНС РФ по Краснодарскому краю от 05.03.2008 г. N 16-37/2 дсп о привлечении налогового агента к налоговой ответственности в части:

- пункт 1 в части начисления штрафных санкций в сумме 679 347 руб.

- пункт 2 в части начисления пени по состоянию на 05.03.2008 г. в сумме 4 908 860 руб.

- пункт 3.1 в части начисления недоимки в сумме 12 417 298 руб., в том числе:

-НДС-8 584 199 руб.

- Налог на прибыль ФБ - 713 314 руб.

- Налог на прибыль КБ - 2 411 682 руб.

- Налог на прибыль ГБ - 271 739 руб.

- ЕСН вФБ-118 069 руб.

- ЕСН вФСС-33 480руб.

- ЕСН в СФОМС - 28 578 руб.

- ЕСН в ФФОМС - 1 643 руб.

- НДФЛ-136 545руб.

- Страховые взносы на ОПС страховая часть - 118 069 руб.

Решение мотивировано тем, что представленные обществом документы оформлены в соответствии со ст. 169 НК РФ и содержат достоверные сведения. Довод налогового органа о неправомерности применения вычета по НДС, в связи с неуплатой НДС в бюджет контрагентами налогоплательщика, несостоятелен. Обороты по начислению НДС отражены в налоговых периодах в соответствии с требованиями норм п.1, 2 ст.167 НК РФ и занижение начисления с оборота суммы НДС организацией не произведено. В действиях налогоплательщика отсутствует какой-либо умысел, связанный с уходом от налогообложения налогом на прибыль. Расходы по оплате услуг финансового агента по осуществлению факторинговых операций могут быть учтены с составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией, так как эти услуги экономически оправданы и возникли в связи с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода. Надбавки, выплаченные работникам взамен суточных за вахтовый метод работ, не подлежали обложению НДФЛ, отсутствие нормативной базы не является основанием для начисления налогов. Поскольку данные выплаты являются компенсационными, они не подлежат обложению единым социальным налогом.

Управление Федеральной налоговой службы РФ по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить в удовлетворении требований общества отказать.

Податель жалобы полагает, что решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Неправомерно отнесены на расходы затраты по договору аутсорсинга, так как договор носит фиктивный характер, функции работников дублируются, единственным и исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга было получение налоговой выгоды. Кроме того, общество и ООО "КНГС-Инжиниринг", ООО "КНГС-Строй", ООО "КНГС-Монтаж" являются взаимозависимыми лицами. Налогоплательщик не проявил должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, поставщики не представляют налоговую отчетность. Обществом не представлено документов, подтверждающих реальное перемещение товаров от продавцов, в материалы дела не представлены ТТН. Предприятие не осуществляло зачетов, а производилась оплата третьим лицам. Выплаты надбавок взамен суточных за вахтовый метод производились не в соответствии со ст. 302 ТК РФ, Постановление Министерства труда Российской Федерации от 29.06.1994 N 51 утратило силу, а новый порядок не был установлен

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной налоговой службы РФ по Краснодарскому краю ходатайствовало о ведении звукозаписи. Ходатайство судом удовлетворено.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением ФНС России по Краснодарскому краю, по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика ОАО "Краснодарнефтегазстрой", проведенной в период с 17.11.2006 г. по 22.11.2007 г., было вынесено решение от 05.03.2008 г. N 16-37/2 дсп о привлечении налогового агента к налоговой ответственности.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

НДС

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией отказано в возмещении суммы НДС за 2004 г. в размере 3 630 179,45 руб., по поставщикам ООО "Интер-Строй", ООО "Вест-Грант", ООО "Альфа-Крона", ООО "Дорстройтех", ООО "Кран-Сервис", ООО "Канат СТД", в связи с непредставлением указанными контрагентами отчётности в налоговый орган.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Исследуя вопрос о добросовестности общества как налогоплательщика, являющегося участником многостадийного процесса перехода товара от одного собственника к другому, суд установил, что налоговое законодательство не ставит право на вычет по НДС в зависимость от факта его уплаты в бюджет поставщиками и производителями продукции.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости общества и его контрагентов инспекцией не представлено.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Недобросовестность самого налогоплательщика, неисполнение им налоговых обязанностей или участие в схеме, направленной на необоснованное возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, при осуществлении товарно-хозяйственных операций с указанными контрагентами, налоговым органом не доказаны.

Учитывая, что в материалы дела представлены договоры, заключенные между обществом и ООО "Альфа-Крона", ООО "Дорстройтех", ООО "Кран-Сервис", ООО "Канат СТД", а также счёта-фактуры, соответствующие требования ст. 169 НК РФ, товарные накладные, решение инспекции в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным. Суд первой инстанции исследовал первичные документы и пришел к обоснованному выводу, что счета-фактуры соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, первичные документы не содержат недостоверных сведений.

В НК РФ отсутствует такое основание к отказу организации в применении вычетов по НДС как наличие в ТТН ошибок в оформлении или непредставление ТТН, при том, что данная организация имеет надлежащим образом оформленный счет-фактуру, приняла товар к учету на основании товарной накладной, оплатила его, использовала в деятельности, облагаемой НДС.

В соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденный постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, содержит такой первичный учетный документ, как товарная накладная, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания; второй экземпляр передается сторонней организации и на его основании эти ценности оприходуются.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служит для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Общество осуществляло операции по приобретению товара, а не работы по их перевозке и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки. Следовательно, в рассматриваемом случае основанием для принятия товара к учету выступает товарная накладная (данный вывод суда соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в определении от 19.03.08 г. N 3284/08).

Cуд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что инспекцией не указано ни на одно обстоятельство, в силу которого документы представленные обществом могли бы быть оценены как недостоверные либо противоречивые. Непредставление контрагентами отчетности к указанным обстоятельством не относится и может оцениваться судом только в совокупности с иными доказательствами по делу.

Согласно акту повторной выездной проверки в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ и п.2 ст. 167 НК РФ ОАО "Краснодарнефтегаз строй" занизило в 2004 году налогооблагаемый оборот по НДС и не отразило в книге продаж операции по погашению дебиторской задолженности в момент перечисления денежных средств контрагентом на счета третьих лиц по письмам ОАО "Краснодарнефтегазстрой".

Вместе с тем, пунктом 1 ст. 167 НК РФ определено, что моментом исчисления налоговой базы для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств - день оплаты отгруженных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

Пунктом 2 ст. 167 НК РФ определено, что оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой товаров (выполнением работ, оказанием услуг). Оплатой товаров в частности признается:

- поступление денежных средств на счета налогоплательщика или в кассу налогоплательщика;

- прекращение обязательств зачетом;

- передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

Поскольку, при проведении зачета происходит погашение дебиторской и кредиторской задолженности (прекращаются взаимные обязательства сторон), то для целей налогообложения НДС в соответствии с п.2 ст. 167 НК РФ проведение взаимозачета приравнивается к оплате товаров (работ, услуг).

Судом первой инстанции правильно отмечено, что норма законодательства, определенная пунктом 2 ст. 167 НК РФ утратила силу лишь с 01.01.2006 г. на основании закона от 22.07.05 N 119-ФЗ. То есть в проверяемом периоде вышеуказанная норма действовала и, следовательно, моментом оплаты в данном случае являлась дата подписания акта взаимозачета.

Поэтому, если организация погашает свою задолженность перед поставщиком товаров (работ, услуг) путем проведения взаимозачета, то указанные товары (работы, услуги) следует считать оплаченными в том отчетном периоде, в котором был произведен взаимозачет, а не в момент (как указано инспекцией) перечисления контрагентом денежных средств на счета третьих лиц.

Общество представило в материалы дела доказательства включения указанных инспекцией оборотов в налогооблагаемую базу, но в ином налоговом периоде. Довод инспекции о том, что ряд счетов-фактур не был включен в налогооблагаемую базу был правомерно отклонен судом первой инстанции поскольку в период проверки был включен только 2004 год, между тем реализация была отражена обществом в 2005 году.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции правомерно признал, что обороты по начислению НДС обществом отражены в налоговых периодах в соответствии с требованиями норм п.1, 2 ст.167 НК РФ и занижение начисления с оборота суммы НДС в размере 1 818 864, 82 руб. организацией не произведено. К

По мнению инспекции, ОАО "Краснодарнефтегазстрой" неправомерно не включило в облагаемый оборот для начисления НДС суммы, отраженные в актах взаимозачета с Ассоциацией "Кубаньнефтегазстрой"- 38 886 653,22 руб., в т.ч. НДС 5 931 862,81 руб.

Однако, из пояснении заявителя установлено, что акт взаимозачета от 29.10.2004 N 54, на который ссылается инспекция, не подписан ОАО "Краснодарнефтегазстрой", то есть он не имеет юридической силы.

Сумма 20 746 792 руб., в том числе НДС 3 457 798 руб. была отражена в акте взаимозачета от 31.12.2003 N 81. Причем, сумма НДС, которую начислило и уплатило общество, составила не 3 164 765, 99 руб., а 3 457 798, 98 руб., так как в том периоде ставка НДС по работам составляла 20%.

Указанная сумма (20 746 792,74 руб.) включена ОАО "Краснодарнефтегазстрой" в облагаемый оборот для исчисления НДС в декабре 2003 года, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета, книгой продаж, декларацией и актом взаимозачета.

Что касается актов взаимозачета от 31.10.2004 г. под номерами 55, 56, 57, 58, 69, 70, 76, 85, 86, 87, 90, 100 ОАО "Краснодарнефтегазстрой" были приняты к бухгалтерскому учету в январе 2005 года и включены в облагаемый оборот для исчисления НДС, что также подтверждается регистром бухгалтерского учета, книгой продаж и декларацией.

Несвоевременное принятие к учету, как пояснило ОАО "Краснодарнефтегазстрой" произошло по причине позднего предоставления подписанных актов контрагентом.

Налогоплательщик в материалы дела представил все необходимые документы, подтверждающие начисление и уплату НДС в размере 5 931 863 руб.: регистры бухгалтерского учета; ксерокопии книги продаж; декларации по НДС.

Налоговым органом указано, что ОАО "Краснодарнефтегазстрой" не включило в облагаемый оборот для начисления НДС суммы, отраженные в актах взаимозачета с ООО "Краснодарстройнефтегаз" и ЗАО "Росшина-инвест", всего 247 637,11 руб.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что указанные суммы (247 637,11 руб.) ОАО "Краснодарнефтегазстрой" были приняты к бухгалтерскому учету и включены в облагаемый оборот для исчисления НДС, в период подписания акта взаимозачета, что также подтверждается регистром бухгалтерского учета, книгой продаж и декларацией.

Налог на прибыль

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Как следует из материалов дела, налоговый орган в обжалуемом решении исключил из налоговой базы по налогу на прибыль выплаты по договорам оказания услуг, заключенными между ОАО "Краснодарнефтегазстрой" и ООО "КНГС-Монтаж", ООО "КНГС-Строй", ООО "КНГС-Инжиниринг".

Инспекция установила, что общество, заключая договоры аутсорсинга с им же учрежденными взаимозависимыми организациями, обеспечивало выполнение необходимых для осуществления своей деятельности работ физическими лицами, состоящими в трудовых отношениях с этими организациями, каждая из которых применяла упрощенную систему налогообложения и не являлась плательщиком единого социального налога.

Налоговая инспекция подчеркивает, что в результате указанных действий происходит дублирование функций работников общества и ООО "КНГС-Инжиниринг", ООО "КНГС-Строй", ООО "КНГС-Монтаж" (в штатном расписании общества те же специальности, которые предоставляются вышеперечисленными организациями). Кроме того, часть сотрудников общества, одновременно осуществляла трудовую деятельность в ООО "КНГС-Инжиниринг", ООО "КНГС-Строй", ООО "КНГС-Монтаж". Персонал всех трех организаций-аутсорсеров фактически состоял из лиц, переведенных по инициативе общества из штата его работников в штат организаций-аутсорсеров. При этом должностные обязанности, рабочие места, режим работы, непосредственный начальник оставались прежними, то есть все процедуры приема и увольнения работников носили формальный характер, что подтверждается опросами должностных лиц организаций-аутсорсеров.

Между тем указанные доводы инспекции подлежат отклонению в связи со следующим. Затраты общества в заявленном размере документально подтверждены и действительно уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, как расходы на оплату труда, поскольку по заключенным договорам через упомянутые организации общество фактически осуществляло выплаты персоналу. Доказательства обратного инспекция не представила.

Довод об отсутствии в действиях общества цели делового характера опровергается тем, что договоры, заключенные ОАО "Краснодарнефтегазстрой" с другими взаимосвязанными фирмами давали возможность единовременного привлечения большого числа работников для выполнения специализированных работ, что позволило экономить на содержании их в штате. Такая необходимость была связана со сдачей объектов строительства и получением новых заказов. Кроме того, предоставление услуг персонала способствовало исполнению договоров, заключенных ОАО "Краснодарнефтегазстрой" с заказчиками, в момент оказания услуг в ОАО "КНГС" отсутствовали работники привлекаемых специальностей (бетонщики, каменщики и т.д.).

Ссылки налогового органа на экономическую неоправданность затрат отклоняются. Довод, о том, что у общества возник убыток по сравнению с предыдущим годом, и это, по мнению, инспекции, явилось следствием создания фирм, несостоятелен. Заключение договоров на оказание услуг по предоставлению персонала на сумму 14 153 064 рублей никаким образом не могло привести к возникновению убытка. Из пояснение общества установлено, что убыток в 2004 г. связан с тем, что часть работ, выполненных ОАО "Краснодарнефтегазстрой" в 2004 году не была принята по ф.2. Незавершенное производство на конец 2004 года составило 32 964,6 тыс. руб, (прямые затраты, которые нельзя списать на расходы по причине отсутствия Ф-2). В то же время косвенные затраты составили 49 435,6 тыс.руб. и были списаны на затраты в 2004 году, что и привело к возникновению убытка в бухгалтерском учете.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Инспекция не доказала необоснованность понесенных расходов, как не доказала, что взаимозависимость, дублирование функций работников, работа физических лиц в нескольких организациях и другие обстоятельства, повлияли на правомерность отнесение указанных затрат на расходы.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25 февраля 2009 г. N 12418/08 разъяснил, что взаимозависимость организаций и общества, нахождение всех организаций по одному адресу, специфика трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе, ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима служат показателями направленности деятельности налогоплательщика на создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

Однако, в рамках настоящего дела по указанному эпизоду ЕСН не доначислялся, речь идет о налоге на прибыль. Суд апелляционной инстанции полагает, что изложенные инспекцией обстоятельства не могут служить основанием к доначислению налога на прибыль, поскольку затраты произведенные обществом должны были быть учтены для целей налогообложения в составе расходов на оплату труда.

С учетом изложенного, решение инспекции в части исключения 14 153 064 руб. из налогооблагаемой базы и дополнительной уплаты налога на прибыль в сумме 3 396 735 руб., правомерно признано судом недействительным.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не приняты в качестве расходов затраты на услуги КБ "Независимый Банк Развития" по факторинговым операциям (согласно договору от 21.11.03 г. N НКНГС-ЗЗОф/2 и дополнительному соглашению от 15.09.03 г. N 6) в сумме 447 407 руб. В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на следующее.

В ходе настоящей проверки для подтверждения правильности исчисления налогов и сборов был направлен запрос в ООО КБ "Независимый Банк Развития". Предприятием, затраты по услугам факторинга КБ "Независимый Банк Развития" отражены в составе внереализационных расходов в размере 447 407 руб., фактически коммерческий банк "Независимый Банк Развития", письмом N 188 от 15.02.2007 сообщает, что суммы взысканные банком со своего клиента ОАО "КНГС" за услуги факторинга по договору факторинга N НКНГС-330ф/2 от 21.11.2002 и доп.соглашению N 6 от 15.09.2003 выручкой банка не являются, в книгу продаж не внесены. Также банк сообщил, что по договорам факторинга, заключенным с обществом, он выступает в качестве агента (комиссионера), комиссия банка фактически составила лишь 5,5%, которая и является доходом банка.

В соответствии со ст. 824 Гражданского кодекса РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

В силу ГК РФ договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным договором и предполагает возмещение клиентом финансовому агенту определенного договором денежного вознаграждения.

В соответствии с договором факторинга от 21.11.02 г., N НКНГС-330ф/2 ООО КБ "Независимый Банк Развития" оказал ОАО "Краснодарнефтегазстрой" услуги путем передачи денежных средств под уступку денежных требований к ООО "Балтийские магистральные нефтепроводы" в лице ОАО ЦУП "Стройнефть" в размере суммы денежных требований ОАО "Краснодарнефтегазстрой" -1759801,26 руб., т.е. за 100 процентов. Денежные требования ОАО "Краснодарнефтегазстрой" возникают из контракта от 30.04.03 г. N 1174/по-03 и дополнительного соглашения от 08.09.03 г. N 2, в котором ОАО "Краснодарнефтегазстрой" выступает подрядчиком, т.е. договор финансирования под уступку денежного требования связан с реализацией работ. При этом ОАО "Краснодарнефтегазстрой" оплачивает услуги финансового агента. Комиссия определяется в процентном отношении от суммы дебиторской задолженности и равна 447407 руб.

Отсутствие разумной деловой цели и экономической обоснованности заключения договора факторинга подразумевает, что должна быть установлена совокупность обстоятельств, например:

-что заявитель получал от банка денежные средства после выполнения работ, после возникновения права на получение у заказчика оплаты за исполненные работы;

-что оплата заказчиком (должником) банку производилась в тот же месяц, когда клиент (общество) передавал свои требования банку или в сроки, предусмотренные контрактами;

-что платежи или их часть поступили раньше оговоренных сроков;

-что финансирование по договору факторинга производилось в несколько этапов по фактическому выполнению работ, тем самым такое финансирование не могло преследовать цель обеспечения денежными средствами организации и выполнения подрядных работ.

Однако инспекция указанные обстоятельства документально не подтвердила, в обоснование непринятие расходов инспекция сослалась лишь на то обстоятельство, что банк являлся комиссионером. Суд полагает, что в данном конкретном случае инспекцией не выполнены обязанности доказывания, возложенные на нее ст.65 АПК РФ. Общество правомерно включило в расходы сумму услуг по факторинговым операциям в размере 447 407 руб.

НДФЛ, ЕСН, страховые взносы

Как следует из материалов дела, инспекция доначислила обществу НДФЛ в сумме 136 545 руб., ЕСН в сумме 181 770 руб. и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 118 069 руб.

Основанием для доначисления послужило то, что за период с 24.06.2004 г. по 01.01.2005 г. общество своим работникам выплатило надбавки взамен суточных за вахтовый метод. По мнению инспекции, указанные выплаты производились не в соответствии со ст. 302 ТК РФ, Постановление Министерства труда Российской Федерации от 29.06.1994 N 51 утратило силу, а новый порядок не был установлен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В пункте 3 статьи 217 НК РФ закреплено, что не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения понятия "компенсация", следовательно, в соответствии со статьей 11 НК РФ подлежит применению статья 164 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой компенсации - это денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Согласно статье 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсации - это денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. То есть указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

В статье 297 Трудового кодекса Российской Федерации под вахтовым методом понимается особая форма осуществления трудового процесса вне места постоянного проживания работников, когда не может быть обеспечено ежедневное их возвращение к месту постоянного проживания. Вахтовый метод применяется при значительном удалении места работы от места нахождения работодателя в целях сокращения сроков строительства, ремонта или реконструкции объектов производственного, социального и иного назначения в необжитых, отдаленных районах или районах с особыми природными условиями.

В ст. 302 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места расположения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы в размерах, определяемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

То обстоятельство, что Постановление Министерства труда Российской Федерации от 29.06.1994 N 51 "О нормах и порядке возмещения расходов при направлении работников предприятий, организаций и учреждений для выполнения монтажных, наладочных, строительных работ, на курсы повышения квалификации, а также за подвижной и разъездной характер работы, за производство работ вахтовым методом и полевых работ, за постоянную работу в пути на территории Российской Федерации", устанавливающее нормы и порядок возмещения расходов при направлении работников предприятий, организаций и учреждений для выполнения монтажных, наладочных, строительных работ, а также выполнения работ вахтовым методом, утратило силу, а Правительство Российской Федерации не установило размеры компенсационных выплат, не может влиять на правовую природу средств, выплаченных работодателями, и, соответственно, не является основанием для лишения работников положенных им компенсаций, а налогоплательщиков - льгот при исчислении единого социального налога и налога на доходы физических лиц.

Таким образом, надбавки, выплаченные работникам взамен суточных за вахтовый метод работ, не подлежали обложению НДФЛ, отсутствие нормативной базы не является основанием для начисления налогов. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом за период с 24 июня 2004 года по 1 января 2005 года налогоплательщику неправомерно начислен налог на доходы в сумме 136 545 руб.

Поскольку вышеуказанные выплаты являются компенсационными, они не подлежат обложению единым социальным налогом в соответствии с п.п.2 п.1 ст. 238 Налогового Кодекса Российской Федерации. Налоговым органом за период с 24 июня 2004 года по 1 января 2005 года налогоплательщику неправомерно начислен единый социальный налог в сумме 181 770 руб. и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 118 069 руб.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 марта 2009 г. по делу N А32-4698/2008-57/71 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Е.В. Андреева Л.А Захарова