Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 15АП-5097/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-7663/2009

08 июля 2009 г.

15АП-5097/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от предпринимателя: Комиссаровой Е.Л. (доверенность от 10.04.09г., сроком на 1 год);

от управления: старшего лейтенанта милиции Мелентьевой В.Ю. (доверенность от 23.06.09г. N 122, сроком на 1 год, удостоверение N 048765, до 14.08.12г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герулевой Любови Николаевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 мая 2009 г. по делу N А53-7663/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Герулевой Любови Николаевны

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 08.04.09г. о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Герулева Любовь Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовская область (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 08.04.09г. о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности гражданки Украины Ганженко А.Б.

Решением суда от 27.05.09г. предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что на момент проведения проверки гражданка Украины Ганженко А.Б. осуществляла трудовую деятельность в торговой точке, принадлежащей предпринимателю, в качестве продавца головных уборов, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель, в свою очередь, использовала труд иностранного гражданина с нарушением установленных правил.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что из протокола об административном правонарушении от 06.04.09г. не усматривается, какая норма указанного в протоколе закона нарушена, т.к. в протоколе имеется ссылка только на номер и дату ФЗ, а также неверно указаны дата, время и место совершения административного правонарушения. Вменённые предпринимателю действия, а именно привлечение иностранного гражданина к осуществлению торговли на торговом месте N 254 не образуют состав административного правонарушения, признаки которого предусмотрены в ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ. В жалобе также указано на то, что в протоколе об административном правонарушении указаны неверные дата и место совершения правонарушения - проверка была 04.04.09г., а в протоколе указано 06.04.09г.; правонарушение было совершено на рынке, а в протоколе указано другое место. Кроме того, предприниматель не допускала иностранную гражданку к работе, она продала товар по своей инициативе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Дополнительно пояснил, что у УФМС ответствуют документы, подтверждающие принятие предпринимателем иностранной граждански на работу: трудовой договор, факт выплаты зарплаты.

Представитель УФМС возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что в протоколе указаны правильное место и время выявления УФМС правонарушения. Факт привлечения иностранной гражданки к работе предпринимателем имел место 04.04.09г., но УФМС было выяснено, что тем самым предпринимателем совершено административное правонарушение (предоставление торгового места иностранному гражданину, который не имеет разрешения на работу в России), 06.04.09г., в помещении УФМС, после получения информации по запросам о том, что иностранная гражданка не имеет разрешения на работу в России. Доля установления факта совершения административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП Ф, не требуется выявления трудового договора и факта выплаты заработной платы. Для этого достаточно установления факта осуществления торговой деятельности, что и было зафиксировано в рассматриваемом деле.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей предпринимателя и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.04.09г. на основании поручения N 9 (л.д. 49) в 12 часов 00 минут при проведении сотрудниками управления оперативно - профилактических мероприятий по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных и юридических лиц в области миграционного законодательства по адресу: Ростовская область, г.Волгодонск, рынок "Олимп" торговое место 254, выявлен факт привлечения предпринимателем для осуществления трудовой деятельности в качестве продавца гражданки Украины Ганженко А.Б., при отсутствии у последней разрешения на осуществление трудовой деятельности .

04.04.09г. факт правонарушения зафиксирован в акте проверочной закупки N 9 (л.д. 50), протоколе осмотра помещений, территорий от 04.04.09г. (л.д. 54).

04.04.09г. в своих объяснениях, предприниматель пояснила, что гражданку Украины Ганженко А.Б. знает на протяжении двух дней, она ознакамливалась с товаром, а сегодня осуществляла реализацию товара. Тем самым предприниматель хотела посмотреть на деловые качества гр. Ганженко А.Б., после чего оформить ее официально на работу.

В своих объяснениях гражданка Украины Ганженко А.Б. пояснила, что по месту временного пребывания на миграционном учете не состоит, работает на рынке "Олимп" в качестве продавца головных уборов. Предприниматель Гергулева Л.Н. приняла ее на работу в качестве продавца - стажера, а 04.04.09г. она продала покупателю кепку стоимостью 350 рублей, о чем выдала чек.

06.04.09г. инспектором управления составлен протокол об административном правонарушении N 6108/014408 (л.д. 46).

08.04.09г. по факту правонарушения управлением вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ (л.д. 43-44).

Не согласившись с вынесенным постановлением предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При исследовании соблюдения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом первой инстанции правильно установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями ФЗ N 115-ФЗ от 25.07.02 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", ФЗ N 134 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля" и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как верно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении от 06.04.09 г. составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления в присутствии предпринимателя, права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 25.1, 30.1-30.3 КоАП РФ, ему разъяснены, о чем свидетельствует его подпись на протоколе об административном правонарушении. Воспользовавшись правом, предоставленным лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предприниматель дал свои объяснения, которые зафиксированы в протоколе об административном правонарушении и подтверждены его росписью. Копия протокола об административном правонарушении вручена предпринимателю под роспись в тот же день.

Оспариваемое постановление об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом - заместителем начальником отдела иммиграционного контроля управления в соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ при участии предпринимателя (л.д. 43-44).

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный ст.29.6 КоАП РФ не нарушен, поскольку Постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении регламентированный ст. 29.7, 29.11 КоАП РФ управлением соблюден. Обжалуемое постановление вынесено с соблюдением требований ст. 29.10 КоАП РФ. Наказание назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Судом первой инстанции правомерно отклонён довод предпринимателя о том, что протокол об административном правонарушении от 06.04.09г. имеет противоречия, что является существенным недостатком, поскольку предприниматель не указала каким образом, указанные противоречия нарушают её права.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъясняется, что суд в случае установления при рассмотрении дела несоответствия между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса.

Как верно установлено судом первой инстанции, протокол об административном правонарушении N 6108/014408 от 06.04.09г. составлен с участием предпринимателя, которой были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. Таким образом, управление обеспечило предпринимателю гарантии, предусмотренные данной статьей, в связи с чем довод предпринимателя не является основанием для отмены постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Таким образом, процессуальных нарушений, носящих существенный характер и влекущих отмену оспариваемого постановления при составлении протокола об административном правонарушении не установлено судами первой и апелляционной инстанциями.

При рассмотрении дела, судом первой инстанции правильно установлено наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 13, 18 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в РФ без разрешения.

Согласно ст. 2 данного Федерального закона, разрешение на работу- это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 1 ст. 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом ( в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридических лиц, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта ( в том числе торгового комплекса),производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте ( в том числе в торговом комплексе), либо с выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Из материалов дела видно, что на момент проведения проверки гражданка Украины Ганженко А.Б. осуществляла трудовую деятельность в торговой точке, принадлежащей предпринимателю, в качестве продавца головных уборов, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель, в свою очередь, использовала труд иностранного гражданина с нарушением установленных правил.

Доводы предпринимателя о процессуальных нарушениях при составлении протокола об АП судом апелляционной инстанции отклоняются. Как следует из материалов дела, непосредственно факт незаконного предоставления предпринимателем торгового места иностранному гражданину, не имеющему разрешения на работу в России был установлен УФМС 06.04.09г., после получения информации о том, что иностранная гражданка, которая 04.04.09г. продавала товар на торговом месте предпринимателя, не имеет разрешения на работу в России. Для установления факта совершения административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП Ф, не требуется выявления трудового договора и факта выплаты заработной платы. Для этого достаточно установления факта осуществления торговой деятельности без разрешения на работу в России, что и было установлено УФМС в ходе проверки.

Квалификация совершённого предпринимателем правонарушения подпадает по диспозицию ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ, которой охватываются в том числе случаи предоставления лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта ( в том числе торгового комплекса) иностранному гражданину, не имеющему разрешения работу в России.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, указанные действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко