Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 15АП-5387/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-25278/2008

17 июля 2009 г.

15АП-5387/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьей Смотровой Н.Н.

при участии:

от предпринимателя: Жукова А.И.

от МРИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом, уведомление N 28757, вручено 01.07.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 апреля 2009 г. по делу N А32-25278/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Жукова Александра Ивановича к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления N 323 от 29.08.08г., принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Жуков Александр Иванович (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее -ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления N 323 от 29.08.2008 о привлечении к административной ответственности. Требования мотивированы отсутствием состава административного правонарушения и нарушением административным органом процессуальных норм права.

Решением суда от 22.04.09г. постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что факт совершения обществом правонарушения не подтверждён надлежащими доказательствами, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить в части признания незаконным и отмены постановления и принять по делу новый судебный акт. Жалоба с учётом дополнительных пояснений к ней мотивирована тем, что покупка сланцев на сумму 100 рублей Таратухиной Г.П. не является контрольной (проверочной) закупкой, а была осуществлена инспекцией в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчётов и расчётов с использованием платёжных карт при продаже товара покупателю для личного пользования и за личные денежные средства в соответствии с полномочиями инспекции по контролю выполнением требований Федерального закона от 22.05.03г. N 54-ФЗ.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Инспекция надлежащим образом уведомленная о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы представителя в судебное заседание не направила.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя инспекции. Предприниматель не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя инспекции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.09.2008 на основании поручения N 20-33/480 сотрудниками налогового органа проведена проверка в торговом павильоне, расположенном по адресу г. Сочи, ул. Пластуновская, 135, принадлежащем предпринимателю.

В ходе проверки было установлено, что при реализации продавцом Зубенко О.В. по цене 100 руб. 1-й пары сланцев контрольно-кассовая техника не была применена, контрольно-кассовый чек не выдан.

Изложенное подтверждается актом проверки N 017149 от 14.08.2008 выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 N 54- ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". 15.08.2008 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N014604.

Постановлением налогового органа N 323 от 29.08.2008 предприниматель привлечен к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Несогласие с указанным постановлением стало основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество неправомерно привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В п. 4 Постановления от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменения контрольно-кассовых машин" Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что в силу п. 2 ст. 2 Закона N 54 - ФЗ неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, поэтому в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Как верно установлено судом первой инстанции, 14.08.2008 г. при проведении проверки предпринимателя продажа товара осуществлена сотруднику инспекции Таратухиной Г.П., которой на основании поручения N 20-33/480 поручалось проведение проверки по вопросам соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением

Поручение на проведении проверки от 14.08.08 г. в материалы дела не представлено.

Факт того,что Таратухина Г.П., является сотрудником инспекции зафиксирован в акте от 14.08.2008г, протоколе осмотра N 015702 от 14.08.2008, протоколе об административном правонарушении N 014604 от 15.08.2008 (л.д.59-62).

Факт приобретения Таратухиой Г.П. сланцев в личное пользование следует из протокола об административном правонарушении N 014604 от 15.08.2008.(л.д.62)

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела об административном правонарушении, сотрудник инспекции лично совершил покупку товара.

Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.95 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что факт совершения обществом правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, поскольку проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция по вопросу о том, имеет ли право сотрудник налоговой инспекции, приобретя товар в личное пользование и не получив чека, составить в отношении продавца административный материал по ст. 14.5 КоАП РФ и является ли этот материал надлежащим доказательством по делу, изложена в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ N ВАС-7199/09 от 30.06.09г., в котором сказано, что проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения..

В силу ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.04.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова Т.И. Ткаченко