Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2009 г. N 15АП-3574/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-27187/2008

07 августа 2009 г.

N 15АП-3574/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (конверт N 41456)

от заинтересованного лица: Гринева И.В., по доверенности от 06.04.2009г.,

Овчинникова Т.А., по доверенности от 27.05.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Гаврилиной Елены Львовны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 марта 2009 г. по делу N А53-27187/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Гаврилиной Елены Львовны

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гаврилина Елена Львовна (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 13 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения N 34 от 10.10.2008г. в части: начисления НДФЛ за 2005 год в размере 201 787 руб.; начисления НДС за 1 квартал 2005 года в размере 72 217 руб.; начисления ЕСН за 2005 год в сумме 36 893,93 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005 год в размере 40 357,4 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005 год в размере 7 378,79 руб.; начисления пени за неуплату НДФЛ за 2005 год по состоянию на 10.10.2008 в размере 61 226,3 руб.; начисления пени за неуплату ЕСН в сумме 10 593,48 руб.; начисления пени за неуплату НДС в сумме 33 429,92 руб. (уточненные требования).

Решением суда от 26 марта 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой, в которой просит, решение суда от 26.03.2009г., отменить, заявленные требования удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, доначисление указанных налогов, пени и штрафа необоснованно. Налоговая инспекция делает юридически значимыми для общества выводы, основываясь не на полученной информации, а на ее отсутствии. Предприниматель и контрагенты не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами и предприниматель не имел возможности влиять на исполнение с их стороны своих налоговых обязательств, тем более знать или предполагать их возможные действия, направленные на сокрытие доходов и как следствие занижение налогооблагаемой базы. Учет доходов и расходов велся раздельно, по мере возможности разделения расходов. Нарушение правил ведения книг покупок и продаж не является налоговым правонарушением и не может оказывать влияния на правомерность исчисления налогоплательщиком налогов.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что им принимались достаточные меры для извещения предпринимателя о рассмотрении его апелляционной жалобы.

В материалы дела представлена выписка из ЕГРИП, графа "сведения о месте жительства в РФ" заполнена следующим образом: г. Новочеркасск, ул. Баклановский пр.,97 кв. 64, в апелляционной жалобе указан тот же адрес, других адресов суду не известно.

Согласно ч. 2 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения лица, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Приказом ФГУП "Почта России" от 31.08.2005г. N 343 утверждены Особые условия приема вручения, хранения и возврата отправлений разряда "Судебное" (далее - особые условия). Согласно пункту 3.6 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Как видно из материалов дела, суд первой инстанции принимал достаточные меры для извещения должника по адресу регистрации (г. Новочеркасск, пр. Баклановский,97 кв. 64), а именно т.7 л.д.2 конверт с отметкой "за истечением срока хранения"; т.7, л.д.41 конверт с отметкой "за истечением срока хранения", т.7, л.д.,46 конверты возвращены с отметкой почтового отделения связи "за истечением срока хранения". На всех конвертах имеются две отметки сотрудника почты, свидетельствующие о том, что извещение о наличии заказной судебной корреспонденции доставлялось адресату дважды.

Кроме того, в материалах дела имеется уведомление, направленное по адресу (г. Новочеркасск, пр. Баклановский,97 кв. 64), свидетельствующее о получении адресатом корреспонденции по указанному адресу (т.7,л.д.44), кроме того, имеется заявление предпринимателя (т.7,л.д. 30), в котором также указывается адрес г. Новочеркасск, РО, Баклановский пр., 97 кв. 64. Вместе с тем, предприниматель в суд первой инстанции явился.

В суд апелляционной инстанции поступила апелляционная жалоба предпринимателя, в которой в качестве адреса указывается также г. Новочеркасск, РО, Баклановский пр., 97 кв. 64.

Судом апелляционной инстанции назначено рассмотрение апелляционной жалобы на 30.06.2009г., однако рассмотрение отложено для повторного извещения предпринимателя.

При рассмотрении апелляционной жалобы в судебном заседании 03.08.2009г. установлено, что предприниматель судебную корреспонденцию не получает, конверт возвращен с отметкой почты "за истечением срока хранения" с двумя отметками.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии со ст. 123 АПК РФ надлежащим образом известил предпринимателя о времени и месте судебного разбирательства.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившегося предпринимателя, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Гаврилина Елена Львовна зарегистрирована 23.12.2008, номер ОГРНИП 308618335800041, дата постановки на налоговый учет 23.12.2008.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя. По результатам проверки налоговой инспекцией составлен акт от 05.09.2008 N 23, который получен предпринимателем 08.09.2008.

Налогоплательщик 29.09.2008г. представил в налоговую инспекцию возражения и пояснения (вх. N 50512 от 29.09.2008) по акту от 05.09.2008 N 23, 02.10.2008 - дополнения к возражениям. 30 сентября 2008 года налоговой инспекцией с участием предпринимателя рассмотрен акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя, что отражено в протоколе N 16-22/23.

По результатам рассмотрения вынесено решение от 10.10.2008 N 34, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности на основании п. 2 ст. 119 и п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 53 526,58 руб., доначислены суммы налогов в размере 338 820,07 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату сумм налогов в размере 108 122,62 руб.

Предприниматель, частично не согласившись с принятым налоговой инспекцией решением, обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 207 НК РФ плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 207 НК РФ предприниматель является налогоплательщиком налога на доходы физических лиц.

Согласно пп. 1 ст. 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

На основании п. 3 ст. 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 218-221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 221 НК РФ предусмотрено право физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом указанные расходы принимаются к вычету в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на прибыль организаций".

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ, налоговая база налогоплательщиков ЕСН, указанных в пп. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 29.06.2004 N 58-ФЗ).

Приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н и Министерства по налогам и сборам Российской Федерации N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 в соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее по тесту решения - Порядок). В соответствии с п. 9, 10 Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту, - должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

Исходя из совокупности приведенных норм, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой товара (работ, услуг), в состав затрат, должен иметь доказательства не только несения расходов по оплате товара (работ, услуг), но связи их с производственной деятельностью, а также должен подтвердить затраты первичными бухгалтерскими документами.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, в проверяемый период предприниматель осуществлял следующие виды предпринимательской деятельности: розничную торговлю мобильными телефонами и аксессуарами к ним, бытовой техникой, картами экспресс - оплаты услуг сотовой радиотелефонной связи; деятельность по обслуживанию абонентов сотовой радиотелефонной связи, осуществляемая от имени операторов связи в соответствии с заключенными с ними агентскими договорам, в том числе на предоставление услуг по подключению, выбору (изменению) тарифного плана, приему платежей, реализация сим - карт, карт экспресс - оплаты, оказание консультационных, информационных услуг; ремонт мобильных телефонов. Указанные виды деятельности находятся на общей системе налогообложения.

Согласно данных декларации 3-НДФЛ за 2005 год предпринимателем от ведения предпринимательской деятельности получен доход в сумме 1 909 641,82 руб., сумма фактически произведенных расходов, учитываемых в составе профессионального налогового вычета, составила 1 682 177,16 руб., в том числе: материальные расходы - 430 441,64 руб., расходы на оплату труда - 29 700 руб., прочие расходы - 1 222 035,52 руб. Таким образом, налоговая база для исчисления налога на физических лиц согласно налоговой декларации составила 227 464,66 руб. (1909641,82-1682177,16).

Однако налоговой проверкой установлено, что предприниматель в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 год занижена сумма дохода, полученного от предпринимательской деятельности, на 292 468 руб.; завышена сумма профессиональных налоговых вычетов на 1 298 000,35 руб.; занижена налоговая база по налогу на доходы физических лиц на 1 590 468,35 руб.; в результате занижения налоговой базы по налогу на доходы физических лиц занижена сумма налога, подлежащего уплате в бюджет за 2005 год на 206 761 руб. По результатам проверки индивидуальному предпринимателю доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 206 761 руб. по сроку уплаты не позднее 15.07.2006. В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату в установленный законодательством срок налога на доходы физических лиц за 2005 год исчислены пени.

Вместе с тем, предприниматель полагает неправомерным доначисление НДФЛ в сумме 201 787 руб., так как, по мнению предпринимателя, наличие или отсутствие результатов по встречным проверкам относительно субдилеров: Горбачева Ю.Л, Клепова М.Г., ООО "Хлеб" не влечет правовых последствий для предпринимателя, а свидетельские показания Наумовой И.Ф. не являются надлежащими доказательствами для непринятия расходов на выплату последней вознаграждения, поскольку Наумова И.Ф., в соответствии с налоговым законодательством не обремененная уголовной ответственностью за дачу заведомо ложных показаний, намеренно указала об отсутствии договорных отношений с предпринимателем.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав обстоятельства дела, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к правомерному выводу о необоснованности доводов предпринимателя.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

На основании ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той форме, в которой такую выгоду можно оценить.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности в следствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Согласно п. 3 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

На основании ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

На основании ст. 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг). Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.п. 14 и 15 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Согласно п. 3 ст. 273 НК РФ расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты.

Из доказательств, представленных в материалы дела, установлено что, в книге учета доходов и расходов налогоплательщиком заявлены суммы, выплаченные субдилерам, в размере 413 469,36 руб., в том числе: ООО "Хлеб" - 8 500 руб.; ИП Клепову М.Г. - 179 250 руб.; ИП Наумовой И.Ф. - 22 239,36 руб.; ИП Горбачеву Ю.Л. - 203 480 руб.

В ходе проведенных налоговой инспекцией мероприятий дополнительного налогового контроля осуществлены встречные проверки субдилеров Горбачева Ю.Л., ООО "Хлеб", Клепова М.В., а также произведен опрос субдилера Наумовой И.Ф. на предмет подтверждения факта уплаты предпринимателем указанным лицам вознаграждений по представленным ею субдилерским договорам, результаты которых отражены в акте налоговой проверки.

К проверке предпринимателем представлены следующие документы по субдилеру ООО "Хлеб": субдилерский договор без номера и без даты с ООО "Хлеб", акт N 4 от 25.01.2005 на выполнение работ-услуг, согласно которого Исполнитель (ООО "Хлеб") выполнил, Заказчик (Гаврилина Е.Л.) принял следующие работы: подключения МТС в количестве 50 шт. по цене 170 руб. на сумму 8 500 руб., при этом в договоре не указано в лице кого от ООО "Хлеб" заключен договор, договор от ООО "Хлеб" подписан неустановленным лицом, так как отсутствует расшифровка подписи лица его подписавшего. Кроме того, ИП Гаврилиной платежные документы, подтверждающие, что ею произведены расходы на выплату субдилерского вознаграждения ООО "Хлеб", ни к проверке, ни в судебное заседание не представлены.

В ходе встречной проверки Межрайонная ИФНС России N 6 по Ростовской области сообщила, что в адрес ООО "Хлеб" направлено требование от 24.07.2008 N 16-01-196 о представлении документов по вопросу взаимоотношений с ИП Гаврилиной Е.Л. Налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ проведен опрос бухгалтера ООО "Хлеб". В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что договоры о совместной деятельности с предпринимателем за период 2005-2007 годы не заключались.

При сложившейся совокупности обстоятельств, с учетом результатов встречной проверки, суд первой инстанции правомерно указал на обоснованность вывода налогового органа о том, что расходы на субдилерское вознаграждение ООО "Хлеб" заявителем документально не подтверждены, в связи с чем отсутствуют основания для включения в состав расходов заявленную сумму субдилерского вознаграждения ООО "Хлеб" в размере 8 500 руб.

По заявленному субдилеру ИП Клепову М.Г. предпринимателем к проверке представлены следующие документы: субдилерский договор N 2 от 01.09.2004, предметом которого является подключение абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи "Мегафон", в соответствии с пунктом 12 которого срок его действия, установленный до 31.12.2004, в проверяемый период истек; акты на выполнение работ- услуг N1 от 26.03.2005 на сумму 74 250 руб., N6 от 16.06.2005 на сумму 15 000 руб., N7 от 30.06.2005 на сумму 30 000 руб., N8 от 30.06.2005 на сумму 60 000 руб., согласно которых Исполнитель (ИП Клепов М.Г.) выполнил, Заказчик (Гаврилина Е.Л.) принял следующие работы: подключения МТС в количестве 1150 шт. по цене 150 руб. (всего на сумму 179 250 руб.); счет-фактураN14 от 31.03.2005 на сумму 74 250 руб., в том числе НДС - 11 326 руб.; платежные документы на выплату субдилерского вознаграждения за подключение к сети МТС на сумму 120 000 руб. (в том числе расходные кассовые ордера без номера от 16.06.2005 на сумму 15 000 руб., без номера от 16.06.2006 на сумму 15 000 руб., без номера от 30.06.2005 на сумму 60 000 руб., без номера от 30.06.2005 на сумму 30 000 руб.

Из представленных документов следует, что они имеют противоречия. В частности, предметом договора N 2 от 01.09.2004 является подключение абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи "Мегафон", в то время как в актах выполненных работ и платежных документах указан "МТС". Договор на подключение абонентов к сети радиотелефонной связи "МТС" ни к проверке, ни в судебное заседание не представлен. В рамках встречной проверки Межрайонная ИФНС России N 6 по Ростовской области сообщила, что согласно опросу ИП Клепова М.Г. договор о совместной деятельности между Клеповым М.Г. и Гаврилиной Е.Л. на период с 2005 по 2007 г. не заключался.

Судом при исследовании представленных предпринимателем расходных-кассовых ордеров установлено, что в расходном ордере от 16.06.2005 года выписанном на имя Клепова М.Г. расписался не Клепов. Таким образом, представленные документы нельзя принять в качестве надлежащего доказательства подтверждающего расходы предпринимателя Гаврилиной Е.Л.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы на выплату субдилерского вознаграждения ИП Клепову М.Г. в размере 179 250 руб. предпринимателем документально не подтверждены, в связи с чем не могут быть включены в состав расходов.

Предпринимателем в целях проведения проверки представлены следующие документы по субдилеру ИП Наумовой И.Ф.: субдилерский договор N 1 от 01.08.2004, согласно пункту 12.1 срок действия договора в проверяемый период истек; акт выполненных работ N 2 за декабрь 2004 года от 01.02.2005, согласно которого сумма вознаграждения ИП Наумовой И.Ф. составила 22 239,36 руб., при этом платежные документы, подтверждающие данные расходы на выплату субдилерского вознаграждения ИП Наумовой И.Ф. налогоплательщиком не представлены ни к проверке, ни в материалы дела. Налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации произведен опрос Наумовой И.Ф. (протокол N58/197 от 28.07.2008), согласно которого установлено, что субдилерский договор N1 от 01.08.2004 ИП Наумовой И.Ф. с предпринимателем не заключался, подпись на договоре ей не принадлежит.

Судом первой инстанции правомерно признан несостоятельным довод заявителя о том, что свидетельские показания Наумовой И.Ф. не являются надлежащими доказательствами для непринятия расходов на выплату последней вознаграждения, поскольку Наумова И.Ф., в соответствии с налоговым законодательством не обремененная уголовной ответственностью за дачу заведомо ложных показаний, намеренно указала об отсутствии договорных отношений с ИП Гаврилиной. \

Согласно пп.2 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы имеют право вызывать в качестве лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, установлены ст. 99 НК РФ. Пункт 5 ст. 99 НК РФ предусматривает предупреждение должностным лицом налогового органа свидетеля перед получением показаний об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Об этом делается соответствующая отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Налоговая ответственность за неявку либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, а также за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дачу заведомо ложных показаний установлена ст. 128 НК РФ. Протоколы допроса свидетелей прилагаются к акту выездной налоговой проверки либо к акту, составляемому при обнаружении фактов, свидетельствующих о нарушении лицами, не являющимися налогоплательщиками, плательщиками сборов или налоговыми агентами, законодательства о налогах и сборах.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показания свидетеля Наумовой И.Ф. являются достоверными и надлежащими доказательствами, так как судом установлено, что они получены в рамках налоговой проверки с соблюдением правил, предусмотренных ст. 90 НК РФ, а именно - данное лицо предупреждено об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, о чем свидетельствует подпись свидетеля в соответствующих графах в протоколе допроса от 28.07.2008г. N 58/197.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд с учетом результатов встречной проверки пришел к правомерному выводу, что расходы на выплату субдилерского вознаграждения ИП Наумовой И.Ф. заявителем документально не подтверждены, в связи с чем отсутствуют основания для включения в состав расходов суммы субдилерского вознаграждения ИП Наумовой И.Ф. в размере 22 239,36 руб.

Предпринимателем в материалы дела по субдилеру Горбачеву Ю.Л. представлены следующие документы: субдилерский договор N 2 от 01.09.2004, предметом которого является подключение абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи "МТС"; субдилерский договор N 3 от 01.07.2004, предметом которого является подключение абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи "Мегафон"; акты выполнение работ- услуг N 4 от 26.01.2005 на сумму 15 300 руб., N 3 от 26.01.2005 на сумму 43 180 руб., N 1 от 26.03.2005 на сумму 85 000 руб., N 4 от 30.06.2005 на сумму 60 000 руб., согласно которым Исполнитель (ИП Горбачев Ю.Л.) выполнил, Заказчик (Гаврилина Е.Л.) принял следующие работы: подключения МТС, Мегафон в количестве 1256 шт. всего на сумму 203 480 руб.; счета-фактуры N 8 от 01.02.2005 на сумму 15 300 руб., в том числе НДС 2 334 руб., N 1 от 28.01.2005 на сумму 43 180 руб., в том числе НДС 6 587 руб., N 11 от 27.03.2005 на сумму 35 000 руб., в том числе НДС 12 966 руб.; расходный кассовый ордер на выплату субдилерского вознаграждения за подключение к сети МТС согласно акту выполненных работ N 4 от 30.06.2005 на сумму 60 000 руб.

В рамках проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что Межрайонная ИФНС России N 12 по Ростовской области в рамках налогового контроля на поручение об истребовании документов N 2734 сообщила, что ИП Горбачевым Ю.Л. требуемые документы не представлены; в видах деятельности, указанных ИП Горбачевым Ю.Л. при государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, дилерская деятельность отсутствует; за 2005 год налоговая отчетность ИП Горбачевым Ю.Л. в налоговый орган не представлялась. С учетом подтверждения выплаты вознаграждения данному субдилеру в сумме 60 000 руб., налоговый орган правомерно принял только ее в состав расходов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что расходы на выплату вознаграждений субдилеров неправомерно отнесены налогоплательщиком к профессиональным налоговым вычетам по НДФЛ. Более того, судом установлено и не оспорено заявителем, что сумма дохода занижена налогоплательщиком в налоговой декларации на 314206 руб. ввиду следующего: в состав доходов не включены доходы в виде вознаграждения от операторов сотовой связи, поступившие на расчетный счет ИП Гаврилиной Е.Л., полученные от ЗАО "Новые технологии" в сумме 171 766 руб. и от ЗАО "Ростовская сотовая" в сумме 121 590 руб.; в состав доходов, полученных от ЗАО "Мобиком-Кавказ" не включена сумма агентского вознаграждения за апрель, май 2005 года в размере 52 650 руб., которая на основании акта расчета взаимных обязательств от 12.07.2005 зачтена в счет обязанности предпринимателя по перечислению авансовых платежей за услуги связи; сумма дохода от деятельности мастерской по ремонту мобильных телефонов занижена на 3 200 руб., что подтверждается отчетами фискальной памяти ККТ Модель Меркурий-115Ф зав. N 00424645, которая использовалась при расчетах в мастерской.

В налоговой декларации 3-НДФЛ за 2005 год продекларированы профессиональные налоговые вычеты в сумме 1 682 177,16 руб., при этом сумма профессиональных налоговых вычетов завышена налогоплательщиком в налоговой декларации на 1 238 000,35 руб. в связи с тем, что в состав расходов включены документально не подтвержденные расходы, а также расходы, которые на основании представленных документов налогоплательщик не имеет право отнести к расходам, связанным с деятельностью, налогообложение которой осуществляется по общей системе налогообложения.

Налоговой инспекцией в результате проведенной проверки установлено, что согласно данных книги учета доходов и расходов сумма расходов, связанная с осуществлением предпринимательской деятельности, составила 822 319,06 руб., что на 859 858,10 руб. меньше суммы расходов, отраженных в налоговой декларации. Кроме того, в представленных на акт проверки возражениях предприниматель определила свои расходы в сумме 1 047 114,30 руб., что на 2 937,50 руб. меньше суммы, указанной в налоговой декларации. Предприниматель в 2005 году производила расходы, которые непосредственно относятся к ОСН (в частности, расходы, связанные с деятельностью мастерской по ремонту сотовых телефонов), а также расходы, которые произведены в рамках деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и по ОСН. При этом раздельный учет в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги и в соответствии с общим режимом налогообложения, предприниматель Гаврилина не осуществляла.

Из представленных расходных документов установлено, что документально подтвержденные расходы, произведенные заявителем в 2005 году, относящиеся к деятельности по ремонту сотовых телефонов, облагаемой по ОСН, составили 308 243,30 руб. (без НДС). Документы, подтверждающие расходы, которые произведены в рамках деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения представлены на сумму 522 341,65 руб. На основании пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Сумма, определенная расчетным путем, составила 75 933,51 руб. Кроме того, налоговым органом учтены расходы по оплате субдилерского вознаграждения Горбачеву Ю.Л. в сумме 60 000 руб.

При таких обстоятельствах, общая сумма расходов, учитываемая налоговым органом в составе профессиональных налоговых составила 444 176,81 руб. (308 243,30+ 75 933,51+60 000).

Сумма расходов завышена налогоплательщиком на 1 238 000,35 руб. в результате следующего: расходы на выплату вознаграждения субдилеров в размере 353 469,36 руб.; штрафы "Донтелеком" в размере 202 000 руб.; сумма расходов, отнесенная налогоплательщиком на расходы расчетным путем пропорционально доли доходов составила 441 622,72 руб., т.е. расходы в сумме 80 718,93 руб. налогоплательщиком не распределялись, а полностью были отнесены к общей системе налогообложения. Более того, доля доходов по ОСН в общей сумме всех доходов рассчитана налогоплательщиком за период квартал, в то время как следовало рассчитать за год. По данным основаниям сумма расходов завышена на 70 370,50 руб.; прочие расходы, не заявленные налогоплательщиком в книге учета, документы по которым не представлены - 612 160,49 руб.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговой инспекцией правомерно доначислен НДФЛ за 2005 г. в сумме 201 787 руб.

По мнению предпринимателя, вывод налогового органа об отсутствии у него раздельного учета (ЕНВД и ОСН) несостоятелен, поскольку книга учета доходов и расходов предпринимателя за 2005 год составлена на основании первичных документов, относящихся к ОСН; кроме того, по ОСН учет доходов и расходов, относящихся к ЕНВД, велся отдельно "вручную" по форме бухучета "Журнал-Главная", что подтверждает раздельное ведение предпринимателем учета доходов и расходов по ОСН и ЕНВД по мере возможности разделения расходов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод заявителя.

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется в общеустановленном порядке.

Согласно Порядку учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержденному Приказом N 86н Министерства финансов Российской Федерации, Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам NБГ-3- 04/430 от 13.08.2002, согласно которым учет ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Предприниматель не отрицает, что документ "Журнал-Главная" при проверке ею представлен не был. Из представленной Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2005 год следует, что предприниматель осуществляла учет доход и расходов не в полном размере, о чем свидетельствует тот факт, что согласно данных книги учета сумма дохода составила 1 874 641,82 руб., что на 349 205,40 руб. меньше суммы, установленной налоговым органом по результатам проверки (2 223 847,22 руб.). Сумма расходов, связанная с осуществлением предпринимательской деятельности, составила согласно книге учета 822 319,06 руб., что на 859 858,10 руб. меньше суммы расходов, отраженных Гаврилиной Е.Л. в налоговой декларации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы налогоплательщика, которые произведены в рамках деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и деятельности, подлежащей налогообложению по ОСН, в связи с отсутствием раздельного учета и невозможностью отнесения на затраты по конкретному виду деятельности, правомерно распределены инспекцией на основании п. 1 ст. 272 НК РФ пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Из смысла главы 11 НК РФ следует, что одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов является пеня.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пенями признаются установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П отмечает, что пеня относится к правовосстановительным мерам принуждения, которые устанавливаются законодателем в целях обеспечения выполнения публичной обязанности платить законно установленные налоги и сборы и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, в связи с несоблюдением законных требований государства. Правовосстановительные меры обеспечивают исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, т.е. представляют собой погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Поскольку ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Материалами дела подтвержден факт неуплаты (неполной уплаты) налогоплательщиком сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителю правомерно начислены пени по НДФЛ за 2005 год в сумме 58 203,29руб., расчет которых произведен налоговой инспекцией, судом проверен, и признан обоснованным, а также штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 357,40 руб.

По мнению предпринимателя, со стороны налоговой инспекции явилось неправомерным доначисление налоговой инспекцией ЕСН за 2005 год в размере 36 893,93 руб., при этом требование признать недействительным решение N 34 от 10.10.2008 в этой части ею нормативно не обосновано.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление ЕСН за 2005 год в сумме 36 893,93 руб. налоговым орган произведено правомерно по основаниям, установленным в отношении НДФЛ, в связи с чем, правомерны начисление пени за неуплату ЕСН в сумме 9 101,98 руб. и привлечение налогоплательщика к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 7378,79 руб.

Предприниматель полагает неправомерным исключение налоговой инспекцией из сумм полученного дохода сумм НДС в размере 72 217 руб., так как НДС уплачивался в полном объеме в соответствии с заключенными с субдилерами договорами.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод предпринимателя.

В силу п. 2 ст. 143 НК РФ предприниматель в проверяемый период (с 01.01.2005 по 31.03.2005) являлась налогоплательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по доходам, полученным от реализации работ, услуг по ремонту мобильных телефонов и по доходам, полученным в виде агентских вознаграждений от операторов сотовой связи.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и натуральной формах. Согласно ст. 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений при исполнении любого из указанных договоров.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что в книге продаж за 1 квартал 2005 год, представленной предпринимателем к проверке, налоговая база для исчисления НДС составила 316 026,91 руб., НДС - 56 886 руб. Кроме того, налогоплательщиком представлены "выставленные" следующие счета-фактуры на сумму вознаграждения на общую сумму 372 912,91 руб., в том числе НДС - 56 886 руб.: N 1 от 20.01.2005 на сумму 135 219,42 руб., в том числе НДС - 20 627руб., выставленная ЗАО "Донтелеком"; N 2 от 26.01.2005 на сумму 89 650,62 руб., в том числе НДС - 13 676 руб., выставленная ЗАО "Донтелеком"; N 3 от 19.02.2005 на сумму 52 209,09 руб., в том числе НДС - 7 964 руб., выставленная ЗАО "Донтелеком"; N 4 от 24.02.2005 на сумму 9 154,08 руб., в том числе НДС - 1 396 руб., выставленная ЗАО "Мобиком-Кавказ"; N5 от 17.03.2005 на сумму 69 656,69 руб., в том числе НДС - 10 626 руб., выставленная ЗАО "Донтелеком"; N6 от 31.03.2005 на сумму 17 023,01 руб., в том числе НДС - 2 597 руб., выставленная ЗАО "Мобиком-Кавказ". Из актов выполненных работ и счетов на оплату следует, что вознаграждение агента исчислено без НДС и составляет за 1 квартал 2005 года 372 912,91 руб. без НДС. В соответствии с условиями договоров, в которых определено, что вознаграждение субдилера начисляется без НДС.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, что на расчетный счет Гаврилиной Е.Л. N 40802810252450100473 в Новочеркасском отделении N 1799 Юго-Западного банка СБ РФ в 1 квартале 2005 года от ЗАО "Донтелеком" и ЗАО "Мобиком-Кавказ" поступили вознаграждения в сумме 372 912,91 руб. без НДС. Таким образом, сумма агентского вознаграждения без НДС согласно выставленных в адрес ЗАО "Донтелеком" и ЗАО "Мобиком-Кавказ" счетов-фактур (316 026,91 руб.) не соответствует фактической сумме вознаграждения без НДС, поступившей на расчетный счет (372 912,91 руб.).

Таким образом, налоговая база для исчисления НДС за 1 квартал 2005 года по суммам вознаграждений, полученных от ЗАО "Донтелеком" и ЗАО "Мобиком-Кавказ" составила 372 912,91 руб. Помимо того, на указанный расчетный счет предпринимателя в 1 квартале 2005 года поступили суммы агентского вознаграждения от ЗАО "Ростовская сотовая связь" в размере 120 580 руб. (без НДС) по следующим платежным поручениям: N 358 от 28.01.2005 на сумму 1 212 руб., N 773 от 10.02.2005 на сумму 66 848 руб.; N 152 от 01.03.2005 на сумму 18 180 руб., N 745 от 31.03.2005 на сумму 808 руб. Не смотря на то, что Гаврилина Е.Л. с указанной суммы дохода является налогоплательщиком НДС, счета-фактуры, выставленные ЗАО "Ростовская сотовая связь" ни к проверке, ни в материалы дела не представлены; в книге продаж за 1 квартал 2005 года счета-фактуры на сумму вознаграждения, полученного от ЗАО "Ростовская сотовая связь" на сумму 120 580 руб., не зарегистрированы.

По результатам встречной проверки установлено, что по мастерской НПП "Спектр" в 1 квартале 2005 года выручка составила 141 880 руб.

Пунктом 3 ст. 169 НК РФ на плательщиков налога на добавленную стоимость возложена обязанность составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактyp, книгу покупок и книгу продаж в установленном порядке. В соответствии с пунктом 16 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности), составляемых продавцом при совершении операций, признаваемых объектами, которые облагаются налогом на добавленную стоимость, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

В нарушение указанных требований предприниматель в книге продаж показания лент контрольно-кассовой машины, используемой в мастерской по ремонту мобильных телефонов (выручка по мастерской), не отражена. При этом в книге учета доходов и расходов сумма дохода, полученного от деятельности мастерской, указана без НДС. В соответствии с п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Предприниматель представил первичные учетные документы, из которых следует, что им дополнительно к цене товаров (работ, услуг) предъявлена покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующая сумма налога, ни к проверке, ни в материалы дела не представлены, в связи с чем заявителем не соблюдены требования ст. 168, 169 НК РФ.

Согласно данных налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 год налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) для исчисления НДС составила 436 264 руб.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года составляет 635 372,91 руб. (372 912,91+120 580+141 880), что свидетельствует о занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость на 199 108,91 руб. (635 372,91-436 264).

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцам, в целях определения сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных к вычету в установленном порядке.

Из журнала регистрации счетов-фактур, полученных в 2005 году, следует, что в 1 квартале 2005 года получено 11 счетов-фактур на сумму 222 603 руб., в том числе НДС - 33 956,33 руб., однако книга покупок предпринимателем не представлена.

В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2005 года ИП Гаврилиной заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 36 605 руб., при этом представлены следующие счета-фактуры: N 1 от 28.01.2005 на сумму 43 180 руб., в том числе НДС - 6 587 руб. (ИП Горбачев Ю.Л.); N 8 от 01.02.2005 на сумму 15 300 руб., в том числе НДС - 2 334 руб. (ИП Горбачев Ю.Л.); N 11 от 27.03.2005 на сумму 85 000 руб., в том числе НДС - 12 966 руб. (ИП Горбачев Ю.Л.); N 14 от 31.03.2005 на сумму 74 250 руб., в том числе НДС - 11 326 руб. (ИП Клепов М.Г.). Счет-фактура на сумму вознаграждения Наумовой И.Ф. по акту выполненных работ N 2 от 01.02.2005 на сумму 22 239,36 руб. (в том числе НДС - 3 392 руб.) ни к проверке, ни в материалы дела не представлен. Как установлено судом, факт заключения субдилерских договоров и факт оплаты вознаграждений субдилеров по представленным предпринимателем счетам-фактурам не подтверждены, платежные документы на оплату субдилерских вознаграждений в размере выставленного в декларации вычета в сумме 36 605 руб. налогоплательщиком не представлены, в связи с чем НДС в указанной сумме к вычету не может быть принят.

Помимо того, в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается. Учитывая отсутствие со стороны предпринимателя раздельного учета сумм по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как налогооблагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению операций, сумма налога по ним вычету не подлежит.

Таким образом, при проверке правильности определения налогооблагаемой базы за 1 квартал 2005 года установлено следующее: налогоплательщиком не включены в налогооблагаемую базу по НДС следующие операции: сумма выручки мастерской по ремонту мобильных телефонов - 21 642,91 руб., сумма агентского вознаграждения, полученная от ЗАО "Ростовская сотовая связь" - 120 580 руб.; занижена налоговая база по суммам агентского вознаграждения, полученная от ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "Донтелеком" в сумме 56 886 руб.; в нарушение положений статей 169 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком в 1 квартале 2005 года необоснованно применены вычеты по НДС в сумме 36 231,84 руб.; сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет за 1 квартал 2005 года, занижена индивидуальным предпринимателем Гаврилиной Е.Л. на 72 071 руб.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности доначисления налоговой инспекцией суммы налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года в размере 72 071 руб. по сроку уплаты не позднее 20.04.2005 и пени в размере 33 429,92 руб.

Кроме того, налоговой инспекцией представлены доказательства, подтверждающие факты совершения налоговых правонарушений, в результате которых налоговым агентом не удержан и не в полном объеме перечислены НДС за 1 квартал 2005 года, НДФЛ и ЕСН за 2005 год. Обстоятельств, смягчающих ответственность за совершенное налоговое правонарушения, в соответствии со ст. 112 НК РФ судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в удовлетворении заявленных предпринимателем требований надлежит отказать.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

Суд выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 марта 2009 г. по делу N А53-27187/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Л.А Захарова