Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 18АП-2794/2008

г. Челябинск

30 мая 2008 г.

N 18АП-2794/2008 Дело N А76-26675/2007

Резолютивная часть постановления оглашена 26 мая 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2008 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бочкарева Виктора Валерьевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2008 по делу N А76-26675/2007 (судья Бастен Д.А.), при участии: индивидуального предпринимателя Бочкарева Виктора Валерьевича, от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска - Уфимцевой Н.В. (доверенность N 03-9 от 09.01.2008),

УСТАНОВИЛ

13.12.2007 в Арбитражный суд Челябинской области обратился индивидуальный предприниматель Бочкарев Виктор Валерьевич (далее - предприниматель, заявитель, плательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) N 710/2007МСО1 от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога и пени.

Предприниматель до 01.01.2007 являлся плательщиком налога на игорный бизнес, представлял декларации, производил уплату налога. В связи с вступлением в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) с 01.01.2007 прекратил свою деятельность в сфере игорного бизнеса, считает что, не являясь юридическим лицом, утратил право заниматься таким видом деятельности.

Несмотря на прекращение деятельности, инспекция произвела ему за январь 2007 года начисление налога на игорный бизнес, привлекла к ответственности. Решение незаконно, поскольку, эксплуатации игровых автоматов не производилось, они находились на складе, частично были переданы другому лицу (т.1, л.д.2-3).

Решением арбитражного суда от 28.02.2008 заявленные требования удовлетворены частично, решение признано недействительным в части доначисления налога на игорный бизнес в сумме 217 500 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 43 500 руб., по п.1 ст.119 НК РФ в сумме 32 625 руб. В остальной части отказано. Суд пришел к выводу о том, что взыскания на законных основаниях произведены в отношении 6 игровых автоматов, остающихся в распоряжении плательщика, заявлений о прекращении деятельности в сфере игорного бизнеса не поступало, он продолжает быть плательщиком данного вида налога. Обязанность уплаты налога связана с фактом регистрации автомата (т.1, л.д.121-126).

22.04.2008 от предпринимателя поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Приводятся следующие основания:

-п.1 ст.6 Закона N 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, данная статья вступила в силу с 01.01.2007, следовательно, индивидуальные предприниматели не могут являться налогоплательщиками налога на игорный бизнес, т.е. на них не распространяются обязанности гл.29 НК РФ, в том числе и подача заявления о выбытии объектов налогообложения, предоставление налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес, кроме того, у налогового органа отсутствовали основания для проведения камеральной налоговой проверки;

-определяющим критерием для отнесения субъекта налоговых правоотношений к налогоплательщикам налога на игорный бизнес является фактическое использование им игровых автоматов в предпринимательской деятельности, а не факт регистрации объектов налогообложения, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства фактического использования предпринимателем спорных игровых автоматов;

-суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что в связи с введением Закона Челябинской области "О запрете деятельности залов игровых автоматов на территории Челябинской области" предприниматели утратили право на осуществление данного вида деятельности только с 01.07.2007, что является неправомерным, поскольку состав лиц, имеющих право на организацию азартных игр, ограничен на федеральном уровне (т.1, л.д.130-132).

Налоговый орган возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения, просит проверить законность решения в полном объеме.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

Бочкарев В.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 22.02.2000, состоит на налоговом учете (т.1, л.д.7-8), имеет лицензию на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений N 001418 от 19.03.2003 сроком действия до 19.05.2008 (т.1, л.д.77).

Налоговым органом проведена камеральная проверка по вопросу своевременности представления налоговой декларации и уплаты налога на игорный бизнес за январь 2007 года, составлен акт N 713 от 21.05.2007, которым установлено, что по состоянию на 01.01.2007 у налогоплательщика стоят на учете 35 игровых автоматов, декларация за январь 2007 года по налогу на игорный бизнес не представлена, налог не уплачен (т.1, л.д.57-60).

Решением N 710/2007МСО1 от 28.06.2007 предприниматель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 52 500 руб., по п.1 ст.119 НК РФ в сумме 39 375 руб., начислен налог 262 500 руб. и пени в сумме 11 707,50 руб. (т.1, л.д.9-12).

В письме от 25.04.2007 предприниматель сообщил, что с 01.01.2007 не ведет деятельности в сфере игорного бизнеса, возвратил лицензию на данный вид деятельности (л.д.19 т.1). Представлены документы об увольнении с 26.12.2006 лиц, обслуживающих игровые автоматы (т.1, л.д.22-39).

29.01.2007 часть объектов налогообложения зарегистрированы за ООО "Азарт" (т.1, л.д.20).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно п.1 ст.23 НК РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумму налога.

За непредставление в установленный срок налоговой декларации взыскивается штраф в размере 5 % суммы налога, подлежащего уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц просрочки, начиная со дня, установленного для ее представления, но не более 30 % указанной суммы и не менее 100 руб. (п.1 ст. 119 НК РФ). При просрочке более 180 дней взыскивается штраф в размере 30 % суммы налога и 10 % суммы налога за каждый месяц, начиная со 181 дня (п.2 ст.119 НК РФ).

Основанием для применения налоговой ответственности являются обстоятельства, установленные налоговой проверкой. Порядок проверки определен НК РФ, существуют выездные и камеральные проверки. Поскольку, проверен налоговый период январь 2007 года, проводимая проверка является камеральной, ее порядок определяется ст. 88 НК РФ. Камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Поскольку, декларация, по которой мог быть определен размер налоговой обязанности, представлена не была, основаниями для начисления могли быть только обстоятельства, установленные проверяющими и подтверждающие, что в январе 2007 года плательщик продолжал эксплуатацию игровых автоматов. Данные осмотра, объяснений или иных доказательств эксплуатации инспекция не представила. По п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обязанность уплаты налога обусловлена не наличием зарегистрированных объектов налогообложения, а их фактическим использованием.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что возникновение налоговой базы за январь 2007 по налогу на игорный бизнес не подтверждено. Следует учесть заявление предпринимателя о прекращении деятельности с 01.01.2007, поступившее в инспекцию до начала проверки, документы об увольнении сотрудников, связанных с игорным бизнесом.

Решение суда по делу N А76-15370/2007 от 03.12.2007 не может рассматриваться в качестве преюдиции, т.к. относится к другому налоговому периоду. Решение суда первой инстанции подлежит изменению, а требования плательщика удовлетворению в полном объеме.

Возражения налогового органа против восстановления срока обжалования были рассмотрены судом первой инстанции, основания для переоценки его выводов в этой части отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены.

По смыслу подп. 1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации прокуроры, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах при обращении в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Пунктом 47 ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Соответственно с 01.01.2007 в отношении налоговых органов подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с инспекции в пользу плательщика взыскиваются расходы по госпошлине в связи с рассмотрением дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Возврату подлежит излишне уплаченная госпошлина, уплаченная в связи с подачей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2008 по делу N А76-26675/2007 изменить, решение N 710\2007 мсо1 от 28.06.2007. вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска признать недействительным.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Челябинска в пользу индивидуального предпринимателя Бочкарева Виктора Валерьевича в возмещение расходов по госпошлине 150 руб.

Вернуть индивидуальному предпринимателю Бочкареву Виктору Валерьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 50 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева О.Б.Тимохин