Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2008 г. N 18АП-8467/2007

г. Челябинск

21 августа 2008 г.

N 18АП-4870/2008 Дело N А76-12304/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Баканова В.В., Пивоваровой Л.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 июня 2008 года по делу N А76-12304/2007 (судья Потапова Т.Г.), при участии: от открытого акционерного общества "Консум" - Каримовой В.Ф. (протокол общего собрания акционеров от 26.05.2008 N 7, паспорт), Ольховатской Т.В. (доверенность от 10.07.2008) от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области - Комарова В.А. (доверенность от 08.08.2008 N 03-21/7866), Щеголеватых Е.Н. (доверенность от 10.07.2008),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Консум" (далее - заявитель, налогоплательщик, ОАО "Консум") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 13.06.2007 N 184, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Трехгорому Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному), в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 39.443 руб. 63 коп., единого социального налога в сумме 898.036 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 240.759 руб. 91 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, (далее - НК РФ, Кодекс), штрафам в общей сумме 179.879 руб. 93 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26 октября 2007 года (т. 3, л. д. 105 - 110), оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 года (т. 3, л. д. 146 - 148), заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда от 25 марта 2008 года N Ф09-1817/08-С2 (т. 4, л. д. 12 - 16) решение Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-12304/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2007 по тому же делу отменены, дело направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела, ОАО "Консум", согласно представленным в материалы дела пояснениям (т. 4, л. д. 30), указало в числе прочего, следующее: "что касается суммы пеней, связанных с неуплатой ЕСН на сумму отпускных, выплаченных в августе 2005 года, то заявитель предлагает применить формулировку "соответствующих пеней размеру оспариваемого ЕСН" без выделения суммы пеней, приходящихся на неоспариваемую часть ЕСН".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05 июня 2008 года по делу N А76-12304/2007 (т. 4, л. д. 57 - 64), заявленные ОАО "Консум" требования, удовлетворены: оспариваемое налогоплательщиком решение признано недействительным в части доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме 39.443,63 руб., ЕСН в сумме 898036 руб., соответствующих пеней, в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 179879,93 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, отказав ОАО "Консум" в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное лицо ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения и на несоответствие выводов, положенных арбитражным судом первой инстанции в основу принятого решения, фактическим обстоятельствам. В частности, Инспекция ФНС России по г. Трехгорному указывает на то, что несоблюдение условий п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, влечет за собой безусловный отказ налогоплательщику в праве на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а кроме того, ОАО "Консум", в силу условий п. 2 ст. 170 НК РФ, поскольку контрагентом налогоплательщика-заявителя - индивидуальным предпринимателем Трифоновым В.Ю. (далее - ИП Трифонов В.Ю.) применяется специальный налоговый режим, сумма налога на добавленную стоимость должна быть учтена в стоимости товаров (работ, услуг). В отношении эпизода, связанного с доначислением заявителю единого социального налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, налоговый орган указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции не дана оценка фактическим обстоятельствам, в их совокупности, поскольку единственной целью создания закрытого акционерного общества "Консум-Сервис" (далее - ЗАО "Консум-Сервис"), общества с ограниченной ответственностью "Консум-Т" (далее - ООО "Консум-Т"), являлась минимизация налоговых платежей и получение таким образом, необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции не приняты во внимание положения, закрепленные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Представителями налогоплательщика доводы, изложенные в апелляционной жалобе заинтересованного лица, отклонены; пояснено, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Налогоплательщиком также указано на то, что право на получение налоговых вычетов по НДС у ОАО "Консум" наличествует, поскольку факт применения контрагентом-продавцом специального налогового режима, и выставления при этом счетов-фактур с выделенной отдельной строкой, суммой налога на добавленную стоимость, не препятствует праву организации-покупателя на предъявление уплаченных сумм налога к вычету; кроме того, в спорные счета-фактуры контрагентом ОАО "Консум" внесены исправления. В отношении эпизода, связанного с доначислением единого социального налога, начислением пеней и привлечением к налоговой ответственности, пояснено, что налогоплательщик в налоговых правоотношениях действовал добросовестно, и не имел цели минимизации налогообложения; единственной целью создания новых юридических лиц являлось выведение открытого акционерного общества "Консум" из финансового кризиса, получение прибыли и оптимизация производственного процесса. Данных результатов ОАО "Консум" достигло благодаря созданию новых предприятий. Помимо изложенного, представителями ОАО "Консум" даны пояснения на предмет того, что имеющиеся в материалах дела свидетельские показания Кузнцовой З.П., Дьяковой В.Е., Звоновой Л.В., - данные в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, не соответствуют действительности, что подтверждается письменными пояснениями указанных свидетелей, данными 19.08.2008, в присутствии нотариуса.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Консум", по результатам которой составлен акт от 28.04.2007 N 20 (т. 1, л. д. 32 - 55). С учетом представленных налогоплательщиком возражений на акт выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 56 - 59), заинтересованным лицом было принято решение от 29.05.2007 N 163 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 1, л. д. 60, 61).

По результатам проведения контрольных мероприятий Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному вынесено решение от 13.06.2007 N 184 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также страхователя к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании" (т. 1, л. д. 65 - 89). Указанным решением ОАО "Консум" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу в сумме 272 руб. 73 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и неправомерного предъявления к вычету; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 179.893 руб. 80 коп. Также ОАО "Консум" предложено уплатить в доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: налог на добавленную стоимость - 39.443 руб. 63 коп., 3.972 руб. 82 коп.; единый социальный налог - 899.469 руб., 236.787 руб. 09 коп.; пени по налогу на доходы физических лиц - 64 руб. 67 коп.

Основанием для доначисления ОАО "Консум" сумм налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом истечения давностного срока, установленного п. 1 ст. 113 НК РФ в целях применения мер налоговой ответственности), послужили выводы заинтересованного лица о нарушении заявителем требований п. 6 ст. 169, п. 2 ст. 170, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, что выразилось в отсутствии в выставленных индивидуальным предпринимателем Трифоновым Ю.В. счетах-фактурах, реквизитов свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, данного субъекта предпринимательской деятельности. Помимо изложенного, налоговый орган, проведя встречную проверку контрагента ОАО "Консум" - ИП Трифонова Ю.В., сослался на то, что, "так как частный предприниматель Трифонов Юрий Викторович находился на упрощенной системе налогообложения и не являлся с 2004 г. плательщиком налога на добавленную стоимость в 2004 г. источник возмещения налога в бюджете не сформирован. Таким образом, негативные последствия выбора недобросовестного партнера (контрагента) не могут быть переложены на бюджет. Статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена компенсация убытков из бюджета в виде возмещения налога на добавленную стоимость, не уплаченного поставщиками товаров" (т. 1, л. д. 67). Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения приведено налоговым органом на страницах 4 - 6 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 35 - 37), и на страницах 3 - 6 частично оспариваемого налогоплательщиком решения (т. 1, л. д. 67 - 70).

Удовлетворяя в данной части заявленные ОАО "Консум", требования, при новом рассмотрении дела арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, препятствующие праву заявителя на получение налогового возмещения устранены в силу того, что в спорные счета-фактуры ИП Трифоновым Ю.В. были внесены исправления.

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по данному эпизоду, в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ)

В счете-фактуре должны быть указаны, в том числе, наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя (пп. 2 п. 5 ст. 69 НК РФ).

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Налогоплательщик-заявитель не отрицает тот факт, что представленные налоговому органу в целях проведения мероприятий налогового контроля, счета-фактуры, выставленные ИП Трифоновым Ю.В., не содержали реквизитов свидетельства о государственной регистрации данного лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Тем не менее, указанное обстоятельство не послужило для налогового органа препятствием к проведению встречной проверки ИП Трифонова Ю.В. (т. 1, л. д. 129), и установлению определенных обстоятельств, в том числе, факта реальной оплаты приобретенных у ИП Трифонова Ю.В., товарно-материальных ценностей открытым акционерным обществом "Консум", и факта применения ИП Трифоновым Ю.В. специального налогового режима (упрощенной системы налогообложения), в связи с чем, ИП Трифонов Ю.В. в силу условий п. 3 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается плательщиком налога на добавленную стоимость.

Факт реальной оплаты стоимости приобретенных у ИП Трифонова Ю.В. товарно-материальных ценностей с учетом налога на добавленную стоимость, подтвержден имеющимися в материалах дела платежными поручениями открытого акционерного общества "Консум", при этом каждое из платежных поручений содержит указание на конкретный счет-фактуру, выставленный контрагентом - индивидуальным предпринимателем (т. 1, л. д. 131 - 141), и как отмечено выше, приобретение товарно-материальных ценностей и оплата их, со стороны Инспекции ФНС России по г. Трехгорному, не оспаривается.

Таким образом, спорные счета-фактуры позволяют установить четкие данные о налогоплательщике, его поставщике (контрагенту по сделке), приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), стоимости приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), - что и позволило налоговому органу провести мероприятия налогового контроля в отношении индивидуального предпринимателя Трифонова Ю.В., учитывая, что данные являющегося уникальным цифровым кодом, идентификационного номера налогоплательщика, указываемого в обязательном порядке в выставляемых счетах-фактурах согласно пп. 2 п. 5 ст. 169 Кодекса, в том случае, если ИНН указан корректно, позволяют точно и однозначно определить налогоплательщика (покупателя либо продавца).

Следовательно, в рассматриваемой ситуации, дефектность выставленных ИП Трифоновым Ю.В., счетов-фактур, не может послужить основанием для безусловного отказа налогоплательщику-заявителю в праве на применение налоговых вычетов, учитывая, что нарушение требований п. 6 ст. 169 НК РФ не повлекло за собой невозможность установления одного из субъектов налоговых правоотношений.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, поскольку спорные счета-фактуры содержат хотя и неполную, но достаточную для установления определенных обстоятельств, информацию, оснований для отказа ОАО "Консум" в праве на применение налоговых вычетов, у налогового органа не имелось.

Кроме того, в последующем, в спорные счета-фактуры были внесены исправления.

Факт выставления счетов-фактур с выделенной отдельной строкой сумм НДС, налогоплательщику-заявителю индивидуальным предпринимателем, применяющим специальный налоговый режим, не имеет значения в целях предъявления к вычету уплаченных ОАО "Консум" сумм налога на добавленную стоимость, в том числе, исходя из условий пп.1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылки налогового органа на п. 2 ст. 170 НК РФ (по-видимому, имеется в виду, пп. 3 п. 2 ст. 170 Кодекса), отклоняются арбитражным апелляционным судом, как основанные на ошибочном толковании положений указанной статьи, так как в данном случае ведется речь о суммах налога, предъявленных покупателю при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога, - к категории которых ОАО "Консум" не относится (во всяком случае, информации об обратном не содержат, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение от 13.06.2007 N 184).

Основанием для доначисления ОАО "Консум" единого социального налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ (в части, оспариваемой налогоплательщиком), послужили выводы налогового органа о создании ОАО "Консум" схемы, направленной на противоправную минимизацию налогообложения. Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения приведено Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному на страницах 6 - 9 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 37 - 43) и на страницах 9 - 12 оспариваемого ОАО "Консум", решения (т. 1, л. д. 73 - 76). В частности, заинтересованным лицом установлено, что ОАО "Консум" совместно с физическими лицами - Каримовой В.Ф., Одиноковой Н.А., Шашковой А.М., создано закрытое акционерное общество "Консум-Сервис"; работники, ранее состоявшие в трудовых отношениях с ОАО "Консум", были трудоустроены в ЗАО "Консум-Сервис", однако в данной организации продолжали исполнять те же функции, что и ранее исполняли в открытом акционерном обществе "Консум"; ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" находятся по одному и тому же юридическому адресу, налогоплательщиком создан формальный документооборот в целях уклонения от налогообложения. В то же время, поскольку ЗАО "Консум-Сервис" применялся специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, заявитель получил необоснованную налоговую выгоду путем минимизации налогообложения по ЕСН, посредством искусственного вывода персонала.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования в данной части, арбитражный суд первой инстанции, сославшись на п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, и на принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, указал на то, что Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному не представлено доказательств получения ОАО "Консум" необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, выводы арбитражного суда первой инстанции противоречат фактическим обстоятельствам.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации закреплена обязанность каждого по уплате законно установленных налогов и сборов.

Аналогичные нормы закреплены в пп. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что ОАО "Консум" зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией г. Златоуста-36 17.06.1993 за регистрационным номером 457, Инспекцией МНС России по г. Трехгорному Челябинской области 05.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027400661342 (т. 1, л. д. 27).

Протоколом заседания Совета директоров ОАО "Консум" от 04.03.2004 (т. 2, л. д. 15) принято решение о разработке администрацией общества бизнес-плана по выводу открытого акционерного общества "Консум" из финансового кризиса, учитывая получение по результатам деятельности заявителя в 2003 году, убытка.

Приказом от 05.03.2004 N 14 по ОАО "Консум" (т. 2, л. д. 21) была создана комиссия - "Центр антикризисного управления предприятием" (ЦАУП), в составе Скоробогатовой З.В. - руководителя центра, Могиленец И.С. - заместителя руководителя центра, Варламовой С.В. - экономиста, Поповских О.Н. - члена Совета директоров, Акулы В.С. - заместителя главного бухгалтера, Воронина В.И. - члена Совета директоров.

Центром антикризисного управления был разработан бизнес-план (т. 2, л. д. 24 - 48), которым, в числе прочего, было указано на то, что путем создания нового предприятия "могут быть сокращены потери от налогов" (т. 2, л. д. 34). Согласно Плану производства (т. 2, л. д. 42), производственная часть ОАО "Консум" на момент разработки указанного бизнес-плана, состояла из трех технологически независимых производственных подразделений: хлебозавод, молокозавод, колбасный цех.

Протоколом заседания Совета директоров ОАО "Консум" от 21.05.2004 (т. 2, л. д. 17 - 20) принято решение о принятии участия в создании нового юридического лица - закрытого акционерного общества "Консум-Сервис", "_с целью разделения бизнеса_", при этом также было указано на то, что "_в целях обеспечительных мер по становлению и развитию стабильной работы вновь создаваемого закрытого акционерного общества рекомендовать в течение первых двух лет обязанности директора создаваемого Общества исполнять генеральному директору ОАО "Консум", и одним из учредителей должен быть ОАО "Консум" (т. 2, л. д. 19).

ЗАО "Консум-Сервис" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией МНС России по г. Трехгорному Челябинской области 26.05.2004 за основным государственным регистрационным номером 10474030000930 (т. 3, л. д. 16 - 18); при этом адресом (местом нахождения) данного юридического лица, является - Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 1, - что соответствует юридическому адресу открытого акционерного общества "Консум", и не отрицается налогоплательщиком-заявителем (при этом следует отметить, что в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Консум-Сервис" по состоянию на 03.10.2007; на указанную дату ОАО "Консум" не входит в число учредителей ЗАО "Консум-Сервис").

Согласно имеющемуся в материалах дела договору безвозмездного пользования имуществом от 05.07.2004 (т. 4, л. д. 31 - 34), заключенному между открытым акционерным обществом "Консум" (ссудодателем) и закрытым акционерным обществом "Консум-Сервис" (ссудополучателем), ссудодателем ссудополучателю было передано безвозмездно в целях осуществления ЗАО "Консум-Сервис" производственной деятельности, имущество согласно перечню - Приложению N 1 к договору.

Приложение N 1 к договору, а также акт приема-передачи имущества в безвозмездное пользование, в материалах дела имеются (т. 4, л. д. 35, 36).

Одновременно, что также не отрицается ОАО "Консум" (за исключением спора о фактических обстоятельствах, где налогоплательщик-заявитель утверждает о том, что расторжение трудовых договоров с работниками ОАО "Консум" и последующий их переход на работу в ЗАО "Консум-Сервис", явился инициативой работников), работники налогоплательщика-заявителя были выведены из состава данного предприятия.

При проведении мероприятий налогового контроля должностным лицом Инспекции ФНС России по г. Трехгорному были произведены допросы свидетелей, которые пояснили, в частности, следующее (цитируется дословно):

- Сулимова Н.Н.: в 2005 году работала в ОАО "Консум", осуществляя начисление заработной платы в данной организации и в ЗАО "Консум-Сервис", однако, каких-либо изменений в связи с этим, не произошло, так как "_по моей работе общая численность работников не изменилась, только в бухгалтерских документах произвели деление на два предприятия. С какой целью это было сделано, я не знаю" (т. 1, л. д. 98, 99);

- Акула В.С.: работала в должности заместителя главного бухгалтера в ОАО "Консум" и по совместительству - в ЗАО "Консум-Сервис" (т. 1, л. д. 100, 101);

- Певцова Г.Г.: в 2004 - 2005 гг. работала директором хлебозавода в ОАО "Консум"; "_и сырье и готовая продукция принадлежат ОАО "Консум", которое нанимает у ЗАО "Консум-Сервис" рабочих и сменных мастеров_ в ЗАО "Консум-Сервис" рабочих никто не обучал, т.к. все они имели разряды, соответствующие своей квалификации, уже в ОАО "Консум"_" (т. 1, л. д. 102, 103);

- Борисова Т.Н.: "В ОАО "Консум" в должности старшего мастера колбасного цеха я работаю 12 лет, т.е. в самого образования ОАО "Консум". В мои обязанности входит контроль за производством и выпуском колбасы и колбасных изделий_ Работники на предприятии работают много лет, текучки кадров нет. Когда бригада находилась в ОАО "Консум", то административно подчинялась начальнику производства, также как и я. Когда они числились в ЗАО "Консум-Сервис" и кому они подчинялись, я не знаю_ Моя работа и место работы в связи с разделением на несколько предприятий не изменилась_ Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО "Консум" в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и выдает расчетные листки нам бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н." (т. 1, л. д. 104, 105);

- Пашагина Т.В.: "В ОАО "Консум" в должности старшего мастера молочного цеха я работаю с 1991 г_ Работники на предприятии работают много лет, текучки кадров нет_ В связи с образованием ЗАО "Консум-Сервис" в моей работе ничего не изменилось, работала с теми же людьми, на том же рабочем месте. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО "Консум" в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н." (т. 1, л. д. 107, 108);

- Дьякова В.Е.: "В ОАО "Консум" я работаю с 01.09.1997. Потом это был ЗАО "Консум-Сервис", на данный момент это ООО "Хлебозавод"_ В связи с образованием ЗАО "Консум-Сервис", а затем ООО "Хлебозавод", в моей работе ничего не изменилось. Фактически я никуда не уходила, работаю с теми же людьми, на том же рабочем месте, на том же оборудовании. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО "Консум" в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н... Кто заключал со мной договор ЗАО "Консум-Сервис" или ОАО "Консум" я не помню. Я просто пришла в бухгалтерию, которая находилась в здании хлебозавода, и подписала договор. Расчет по этому договору произвели вместе с заработной платой, сумму включили в расчетный листок. Деньги получила вместе с заработной платой в кассе ОАО "Консум" (т. 1, л. д. 110, 111);

- Кузнецова З.П.: "в ОАО "Консум" работаю с 01.04.1992. Работаю по основному месту - экономистом. В мои обязанности входит вся экономическая работа, выполняемая для ОАО "Консум", т.к. анализ, ценно-образовааний делается только в этом предприятии. В экономической работе для ЗАО "Консум-Сервис" нет необходимости_ Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО "Консум" в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н_" (т. 1, л. д. 116, 117); а также: "В ОАО "Консум" я работаю с 01.04.1992 экономистом. Так же с 01.04.1992 по совместительству работаю специалистом по кадрам на 0,3 ставки. На данный момент я выполняю работу в ОАО "Консум", в ЗАО "Консум-Сервис", в ООО "Консум-Т". Заработную плату получаю только в ОАО "Консум", а с ЗАО "Консум-Сервис" и ООО "Консум-Т" заключены только договора на выполнение кадровых работ. В связи с образованием ООО "Консум-Т" и ЗАО "Консум-Сервис" объем выполняемой мной работы не изменился. Разница только в том, что теперь я работаю по совместительству в 3х организациях. При этом все эти годы, я сижу за одним и тем же столом, работаю с теми же людьми, на том же оборудовании в здании хлебозавода. Все личные дела на всех работников 3х организаций находятся в одном сейфе, на моем рабочем месте. По мере образования ООО "Консум-Т" и ЗАО "Консум-Сервис" работники приносили заявления на увольнение из ОАО "Консум" и прием в ООО "Консум-Т", а потом так же и в ЗАО "Консум-Сервис". Приказы об увольнении и о приеме на работу составлялись не одним списком (приказом), а на каждого лично" (т. 1, л. д. 122, 123);

- Звонова Л.В.: "В ОАО "Консум" я работаю с декабря 1980г. В 2004 г. нас перевели в ЗАО "Консум-Сервис", с января 2007 г. снова была переведена в ОАО "Консум". Работаю по основному месту микробиологом_ В связи с образованием ЗАО "Консум-Сервис", в моей работе ничего не изменилось. Фактически я никуда не уходила, работаю с теми же людьми, на том же рабочем месте, на том же оборудовании. При переходе в ЗАО "Консум-Сервис" перерыва в работе не было. Дополнительно мед. освидетельствование не проходили. Заработную плату всегда получаю в кассе ОАО "Консум" в здании хлебозавода. Начисление заработной платы и расчетные листки нам выдает бухгалтер-расчетчик Сулимова Н.Н. В 2004 г.-2005 г. я сама попросила о подработке, т.к. маленькая заработная плата. Кто заключал со мной договор ЗАО "Консум-Сервис" или ОАО "Консум" я не помню. Я просто пришла в бухгалтерию, которая находится в здании хлебозавода, и подписала договор. Расчет по этому договору произвели вместе с заработной платой, сумму включили в расчетный листок. Деньги получила вместе с заработной платой в кассе ОАО "Консум" (т. 1, л. д. 119, 120);

- Шашкова А.М.: "В ОАО "Консум" я работаю с 1993 г. главным бухгалтером. По совместительству работаю в ООО "Консум-Т" с 2002 г. также главным бухгалтером_ Когда был один ОАО "Консум", в его состав входили торговые точки. С 01.01.2002г. введен ЕНВД в обязательном порядке по торговым площадям менее 150 м2. Для качественного учета было образовано ООО "Консум-Т". Т.к. вид деятельности - розничная торговля подпадает под ЕНВД, а производство продукции - под общий режим налогообложения" (т. 1, л. д. 124, 125);

- Галина М.К.: "В ОАО "Консум" я работала с 1993 г. по 2004 г., технологом хлебозавода. Работала по основному месту, больше нигде не подрабатывала. В мои обязанности входило следить за технологическим процессом, выпускаемой продукции. В конце мая 2004 г. состоялось общее собрание на котором Каримова В.Ф. объяснила, что возникла необходимость создания ЗАО "Консум-Сервис". Спросили согласия о работе работников коллектива в новом предприятии, объяснили, что заработная плата будет больше. В июне 2004 г. я уволена переводом в ЗАО "Консум-Сервис", мастером хлебозавода. Обязанности не изменились, т.е. основным стало следить за сменным заданием по заявке. Заработная плата действительно увеличилась на 10%. При переходе из одного предприятия в другое мед. осмотр не проходили. Т.к. каждый год в январе - феврале мы централизованно проходим мед. осмотр, который действителен в течение года, вне зависимости на каком предприятии пищевой промышленности работаешь. Из ОАО "Консум" уволили 31.05.2004г., в ЗАО "Консум-Сервис" приняли 01.06.2004г. На тот момент директором ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" была Каримова В.Ф. Она подписывала приказы об увольнении из ОАО "Консум" и приказы о приеме в ЗАО "Консум-Сервис". Все документы оформляла Кузнецова З.П., кадровый работник по совместительству. Работники работали на тех же местах, на том же оборудовании. Перерыва, перестановки смен у них не было. Только работники, которые числились в ЗАО "Консум-Сервис", выполняли услуги по выработке готовой продукции, на сырье и оборудовании ОАО "Консум". Данные услуги ЗАО "Консум-Сервис" оказывает только ОАО "Консум", со сторонними организациями отношений не имело, и не имеет на данный момент. В августе 2006 г. состоялось общее собрание ЗАО "Консум-Сервис", на котором Каримова В.Ф. предложила выбрать нового директора. Решением общего собрания была одобрена моя кандидатура. С моим назначением на должность директора, взаимоотношения между ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" не изменились. Предприятие ЗАО "Консум-Сервис" продолжало оказывать услуги по выработке готовой продукции. Основной вид деятельности ЗАО "Консум-Сервис" - найм рабочей силы и подбор персонала. Но искать на стороне работников не было смысла, т.к. все необходимые работники имелись в штате нашего предприятия. Между ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" ежегодно составлялись договора о предоставлении услуг по выработке продуктов питания, по обслуживанию и ремонту технологического оборудования, уборке производственных помещений, а также выполнения ремонтно-строительных и погрузочно-разгрузочных работ. Счета на выполненные работы выставлялись ежемесячно по факту оказанных услуг. Калькуляцию оказанных услуг составлял главный бухгалтер ЗАО "Консум-Сервис" Акула В.С. Бухгалтерия ЗАО "Консум-Сервис" находится в том же помещении (в здании хлебозавода), что и бухгалтерия ОАО "Консум". В связи с моим назначением на должность директора ЗАО "Консум-Сервис" поменялся кабинет места работы. Теперь я занимаю один кабинет вместе с директором хлебозавода. Секретаря у нас нет, всю документацию ведет Акула В.С. Документы на подпись приносит также она. Все решения о деятельности предприятия мы принимаем вместе с главным бухгалтером. Печать ЗАО "Консум-Сервис" находится также у Акулы В.С. Заработную плату нам начисляла Сулимова Н.Н., работник ОАО "Консум". Заключали ли с ней какой-либо договор я затрудняюсь ответить. Заработную плату получаем в кассе ОАО "Консум", но в другие дни. Став директором ЗАО "Консум-Сервис" я стала учредителем предприятия, купив 25% акций у Каримовой В.Ф." (т. 1, л. д. 126, 127).

Налогоплательщиком не отрицается, а материалами дела подтверждено, что ЗАО "Консум-Сервис" в период, подвергнутый мероприятиям налогового контроля, применялся специальный режим налогообложения - упрощенная система налогообложения (гл. 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения предусматривает в числе прочего, замену уплаты единого социального налога.

Вместе с тем, исчерпывающий перечень налогоплательщиков единого социального налога приведен в пункте статье 235 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (пп. 1); индивидуальные предприниматели, адвокаты (пп. 2).

Если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию (п. 2 ст. 235 НК РФ).

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, в силу условий п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщикам в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

У арбитражного апелляционного суда не имеется оснований для непринятия оценки фактических обстоятельств, произведенной Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному по результатам проведенных мероприятий налогового контроля.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что к рассматриваемой ситуации в полной мере применимы положения пунктов 3, 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах в действительности исходит из презюимруемой добросовестности налогоплательщика в налоговых правоотношениях, равно как, нормами п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, нормами ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию фактов, обосновывающих законность принятия обжалуемого (оспариваемого) заявителем решения, применительно к данному случаю, возлагается на налоговый орган.

В данной ситуации Инспекцией ФНС России по г. Трехгорному факт получения необоснованной налоговой выгоды открытым акционерным обществом "Консум", установлен и доказан.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не означает, что с налогоплательщика во всяком случае снимается обязанность по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается.

ОАО "Консум" указывает на то, что в создание ЗАО "Консум-Сервис" и выведение персонала ОАО "Консум" в закрытое акционерное общество "Консум-Сервис" преследовало цель стабилизации финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика-заявителя и предотвращение дальнейшей убыточности деятельности открытого акционерного общества, - что и произошло в результате разделения бизнеса.

Нельзя признать доводы налогоплательщика как обоснованными, так и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации, указание налогоплательщиком на наличие вышеупомянутых обстоятельств, является опосредованным, и не отвечает на вопрос о том, каким именно образом высвобождение от персонала повлекло за собой возникновение у налогоплательщика именно экономической, а не налоговой выгоды.

В реальности имеют место следующие обстоятельства.

Является довольно новой, но уже стала классической схема незаконной минимизации налогообложения путем выведения из штата организации персонала и перевод его на работу в иной субъект предпринимательской деятельности, применяющий специальный режим налогообложения

Исходя из условий части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, каждый участник предпринимательской деятельности прежде всего, имеет целью получение как можно большей прибыли, соответственно, если субъект предпринимательской деятельности действует рачительно и желает обеспечить в будущем получение еще большей прибыли, то он, проявляя заботу и усердие, использует часть полученной прибыли для увеличения объемов производства и объемов продаж (применительно к рассматриваемой ситуации), однако, увеличение объемов производства и объемов продаж для организации, вызывает объективную необходимость, не только перевооружения производства и поиска новых рынков сбыта, но и как следствие, увеличения численности персонала, пропорционально возросшим объемам производства и продаж. Часть прибыли, получаемой от осуществления предпринимательской деятельности, соответствующий субъект при этом, направляет на выплату заработной платы персоналу, на уплату налогов и т.п.

В этой связи, у субъекта предпринимательской деятельности, есть возможность минимизировать затраты и увеличить прибыль либо любыми не запрещенными, а потому - законными способами, либо минимизировать налогообложение, нарушив таким образом, основной принцип, закрепленный в статье 57 Конституции Российской Федерации.

Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога (п. 1 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу условий п. 2 ст. 12, п. 4 ст. 13 НК РФ, единый социальный налог отнесен к числу федеральных налогов.

В соответствии с п. 7 ст.12 Налогового кодекса Российской Федерации, специальные налоговые режимы могут предусматривать освобождение от обязанности по уплате отдельных федеральных, региональных и местных налогов и сборов, указанных в статьях 13 - 15 настоящего Кодекса.

Спецификой специальных налоговых режимов (раздел VIII.1 Налогового кодекса Российской Федерации) является то, что данные налоговые режимы могут применять только отдельные субъекты предпринимательской деятельности, опять же, при соблюдении ими условий, необходимых для применения конкретного специального налогового режима. Утрата одного из таких условий как следствие, влечет за собой невозможность применения специального налогового режима, и необходимость исчисления и уплаты налогов и сборов с применением общего режима налогообложения.

Между тем, специальные налоговые режимы установлены исходя из основного принципа, сформулированного в п. 1 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации и отвечают, в числе прочего, целям, закрепленным ранее в Федеральном законе от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", и нашедшим отражение в последующем, в Федеральном законе от 14.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации".

Таким образом, получение определенных налоговых преференций субъектами предпринимательской деятельности, использующими специальные налоговые режимы призвано прежде всего, обеспечить защиту и наиболее льготные условия для лиц, предпринимательская деятельность для которых не приносит существенной прибыли, либо для лиц, осуществляющих специфическую предпринимательскую деятельность. Также применение специальных налоговых режимов призвано дать развитие предпринимательской деятельности, в том числе и с учетом того, чтобы соответствующий субъект смог получить прибыль в более существенном объеме.

Во избежание злоупотребления лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, правом, законодатель ввел четкие ограничения, в соответствии с которыми, в числе прочего, субъекты предпринимательской деятельности, достигая определенного размера дохода, либо увеличивая до определенного количества, численность работников, утрачивают право на применение специальных налоговых режимов и обязаны производить исчисление и уплату налогов с применением общего режима налогообложения.

Данные правила прежде всего, направлены на соблюдение баланса частных и публичных интересов.

В этой связи не имеет значения, каким именно образом, ОАО "Консум" произвело вывод персонала и имущества, так как данное действие может быть осуществлено не только путем формального заключения договоров аутсорсинга (аутстаффинга), но и также, путем склонения персонала к переходу на работу в иное предприятие (показания свидетеля Галиной М.К.).

При этом фактически, ОАО "Консум" не оставляло работникам какого-либо права выбора, учитывая то, что организация находится на территории закрытого административно-территориального образования, и возможность найти другую аналогичную работу физическим лицам, в том случае, если бы они отказались от трудовой деятельности в ЗАО "Консум-Сервис", представлялась бы весьма сомнительной.

Действительно, ОАО "Консум" смогло решить финансово-хозяйственные проблемы и увеличить выплату заработной платы работающим в ЗАО "Консум-Сервис", лицам, однако, не в связи с повышением производственных показателей (а обратного, в нарушение условий ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налогоплательщиком-заявителем не доказано), но в связи с минимизацией налогообложения и направления таким образом, "сэкономленных" денежных средств на внутрихозяйственные нужды.

Перечень безусловных оснований для признания лиц взаимозависимыми в целях налогообложения приведен в п. 1 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Арбитражный апелляционный суд признает ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" взаимозависимыми лицами, в том числе, с учетом того, что в состав руководящего персонала ЗАО "Консум-Сервис" входят лица, одновременно являющимися должностными лицами налогоплательщика-заявителя, эти же лица являются учредителями ЗАО "Консум-Сервис".

Решение финансовых проблем отдельно взятого субъекта предпринимательской деятельности за счет средств бюджета является недопустимым.

Представленные налогоплательщиком в судебное заседание 21.08.2008 при рассмотрении апелляционной жалобы "письменные пояснения к протоколам допроса свидетелей" Кузнецовой З.П. (указывающей на то, что в протоколе допроса свидетеля "пропущены мои полные ответы"), Дьяковой В.Е. (указывающей на то, что "при допросе_ я не придала особого значения формулировкам, напечатанным налоговым инспектором Щеголеватых Е.Н., я была без очков, показания не читала"), Звоновой Л.В. (указывающей на то, что "находясь в состоянии сильного душевного волнения и не предполагая, что показания могут быть использованы в судебных разбирательствах, я не придала особого значения формулировкам, предложенным налоговым инспектором"), - отклоняются арбитражным апелляционным судом, и расцениваются, как новый этап деяний открытого акционерного общества "Консум", направленных на уклонение от исполнения обязанности по уплате законно установленного налога, а также законно начисленных пеней за нарушение сроков уплаты единого социального налога, и начисленных налоговых санкций, поскольку: вышеперечисленные лица не заинтересованы в даче объективных пояснений на стадии судебного разбирательства, напрямую или косвенно (Дьякова В.Е.), связаны трудовыми отношениями с налогоплательщиком-заявителем; данные 19.08.2008 "письменные пояснения к протоколам допроса свидетелей", хотя и удостоверены нотариально, однако содержат ссылку на ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации ("мне известны права и обязанности, предусмотренные ст.90 Налогового Кодекса РФ, а также ответственность за дачу заведомо ложных показаний"), что является недопустимым, ибо данная статья Налогового кодекса Российской Федерации регулирует участие свидетеля в ходе осуществляемых мероприятий налогового контроля; нотариус в данном случае свидетельствует подлинность подписи на документе, но не удостоверяет факты, изложенные в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом (ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.11.1993 N 4462-1); кто именно "допрашивал" Кузнецову З.П., Дьякову В.Е., Звонову Л.В. 19 августа 2008 года, не представляется возможным установить; "письменные пояснения к протоколу допроса" противоречат фактическим обстоятельствам: Дьяковой В.Е. протокол допроса прочитан и подписан без возражений, права и обязанности свидетеля ей были разъяснены (т. 1, л. д. 110, 111); Кузнецовой З.П., показания были даны дважды - 04.04.2007 и 11.04.2007 (т. 1, л. д. 116, 117, 122, 123, соответственно), поэтому утверждать о том, что данным свидетелем дважды были даны "ошибочные" показания, является необоснованным; Звонова Л.В. также подписала безоговорочно протокол допроса свидетеля, а опосредованное указание ею в последующем о том, что Звонова Л.В. в момент допроса находилась в состоянии "сильного душевного волнения", помимо того, что является неподтверждаемым обстоятельством, не свидетельствует о том, что Звонова Л.В. не отдавала отчет своим действиям в момент проведения допроса.

Все без исключения протоколы допроса свидетелей, составленные уполномоченным должностным лицом налогового органа, отвечают нормам, закрепленным в ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд предложил представить открытому акционерному обществу "Консум" в рамках возможностей, предоставленных лицу, представляющему возражения на апелляционную жалобу (ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), документы, касающиеся деятельности обществ с ограниченной ответственностью "Консум-Т" и "Хлебозавод". Данные документы представлены налогоплательщиком в материалы дела, из них следует, что ОАО "Консум", ООО "Консум-Т" и ООО "Хлебозавод" также являются взаимозависимыми лицами, однако, поскольку предметом выездной налоговой проверки являлось в том числе, установление фактических обстоятельств взаимодействия налогоплательщика-заявителя и закрытого акционерного общества "Консум-Сервис", в компетенцию арбитражного апелляционного суда по состоянию на 21.08.2008 не входит дача оценки фактическим обстоятельствам взаимодействия открытого акционерного общества "Консум" и обществ с ограниченной ответственностью "Консум-Т" и "Хлебозавод".

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Понятия "злоупотребление правом" Налоговый кодекс Российской Федерации в действительности не содержит, следовательно, необходимо обратиться к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Поскольку со стороны ОАО "Консум" и ЗАО "Консум-Сервис" направленность действий заключается только в причинении ущерба бюджетам различных уровней (учитывая специфику единого социального налога), следовательно, наличествует умысел в совершении налогового правонарушения, что фактически установлено в ходе проведенных мероприятий налогового контроля и при рассмотрении спора в арбитражном апелляционном суде.

Тем не менее, налоговый орган счел возможным привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности, не в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, но в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 122 НК РФ, что в свою очередь, не может явиться поводом для признания недействительным в части, решения Инспекции ФНС России по г. Трехгорному, учитывая принцип неотвратимости наказания за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения к рассматриваемой спорной ситуации, положений пп. 3 п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации, не имеется, учитывая: соразмерность налоговых санкций последствиям совершенного налогового правонарушения; небольшой размер налоговой санкции; отсутствие доказательство того, что взыскание налоговой санкции в подобном небольшом размере может каким-либо негативным образом сказаться на деятельность налогоплательщика-заявителя либо на выплату заработной платы его работникам; необходимость применения карательных мер к налогоплательщику, посягнувшему на средства бюджета; системность деяний ОАО "Консум", направленных изначально, на противоправную минимизацию налогообложения (см. "бизнес-план", т. 2, л. д. 34), а в последующем - на уклонение от уплаты законно доначисленных сумм налога, начисленных сумм пеней и налоговых санкций, при рассмотрении спора в судебном порядке ("письменные пояснения к протоколам допросов свидетелей"); необходимость пресечения подобного рода противозаконных действий налогоплательщика в будущем.

Поскольку оснований для признания недействительным решения от 13.06.2007 N 184 в отношении произведенных налоговым органом доначислений по единому социальному налогу, не имеется, соответственно, отсутствует необходимость разделения сумм, относящихся к эпизоду, не оспариваемому налогоплательщиком, и относящихся к эпизоду, оспариваемому ОАО "Консум".

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между лицами, участвующими в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям (в том числе с учетом рассмотрения апелляционных и кассационной жалоб и предоставленных Инспекции ФНС России по г. Трехгорному отсрочек уплаты государственной пошлины).

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 июня 2008 года по делу N А76-12304/2007 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Требования, заявленные открытым акционерным обществом "Консум" (Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Мира, 1), зарегистрированным в качестве юридического лица администрацией г. Златоуста-36 17.06.1993 за регистрационным номером 457, Инспекцией МНС России по г. Трехгорному Челябинской области 05.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027400661342, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение от 13.06.2007 N 184 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также страхователя к ответственности за нарушение законодательства об обязательном пенсионном страховании", вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области (Челябинская область, г. Трехгорный, ул. Володина, 12), в отношении открытого акционерного общества "Консум", в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафу 272 руб. 73 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, начисления пеней в сумме 3.972 руб. 82 коп. по налогу на добавленную стоимость, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 39.443 руб. 63 коп., - как несоответствующее требованиям ст. 75, п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Консум" отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области в пользу открытого акционерного общества "Консум" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 96 руб. 60 коп. (девяносто шесть рублей 60 копеек)".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционных жалоб в сумме 64 руб. 40 коп. (шестьдесят четыре рубля 40 копеек).

Взыскать с открытого акционерного общества "Консум" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционным жалобам в сумме 1.935 руб. 60 коп. (одна тысяча девятьсот тридцать пять рублей 60 копеек).

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному Челябинской области в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в сумме 32 руб. 20 коп. (тридцать два рубля 20 копеек).

Взыскать с открытого акционерного общества "Консум" в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 967 руб. 80 коп. (девятьсот шестьдесят семь рублей 80 копеек).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.В. Баканов Л.В. Пивоварова