Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 18АП-5758/2008

г. Челябинск

22 сентября 2008 г.

N 18АП-5758/2008, N 18АП-6226/2008 Дело N А07-4281/2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственность "Корус Уфа" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008 по делу N А07-4281/2008 (судья Гималетдинова А.Р.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Корус Уфа" - Трифоновой И.Г. (доверенность от 07.04.2008), Ивановой О.Н. (доверенность от 07.04.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Хужина Р.Р. (доверенность N 11-05\40837 от 15.09.2008), Абдюковой Л.М. (доверенность N 0616 от 23.04.2008),

УСТАНОВИЛ:

20.03.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось общество с ограниченной ответственностью "Корус Уфа" (далее - плательщик, заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения N 2 от 06.02.2008, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога по прибыль, с доходов, полученных иностранными организациями и пени.

Приводятся следующие основания:

-в декабре 2004 года плательщик реализовал нежилое помещение ООО "Нефтек" по цене 20 млн. руб., в феврале 2005 года здание перепродано за 60 млн. руб. Инспекция признала участников сделок взаимозависимыми лицами, исчислила налоги исходя из цены последующей реализации (60 млн. руб.), по акту оценки проведенной по заказу ООО "Нефтэк".

В качестве признака взаимозависимости неосновательно принято то, что учредитель заявителя компания "Корус Трейдинг" является акционером ОАО "Корус Холдинг" - единственного участника ООО "Нефтэк". Не учтено, что признак взаимозависимости отсутствует, т.к. заявитель и ООО "Нефтэк" непосредственно друг в друге не участвуют и по п.2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) право применять правильность цен у инспекции отсутствует.

Нарушен порядок определения рыночной цены, которая в силу п. 9 ст. 40 НК РФ определена не на основании официальных источников и на рынке идентичных товаров, а по имеющемуся акту оценки. По данным плательщика рыночная стоимость составляет 19 - 22 млн. руб.

-амортизация обоснованно начислена на недостроенную насосную станцию, сдаваемую в аренду и используемую для получения дохода. Признак незавершенного строительства не имеет значения,

-стоимость услуг вневедомственной охраны обоснованно включена в состав затрат, оплата произведена по гражданскому договору, целевым финансированием выплаты не являются,

-нет оснований не принимать в затраты расходы по оплате услуг сотовой связи за 2004 - 2006 годы по причине отсутствия расшифровок номеров, по которым производились разговоры, и недоказанности их отнесения к производственной деятельности. Телефоны поставлены на баланс, закреплены за работниками, расходы на разговоры не превышают установленные лимиты, налоговое законодательство не устанавливает как обязательное условие для принятия расходов представление конкретных документов,

-при выплате дивидендов иностранному лицу - компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" по мнению инспекции, плательщик был обязан удержать налог с доходов, выплаченных иностранной организации.

Не учтено, что международными соглашениями предусмотрено освобождение от налогообложения при условии соответствующего подтверждения, заверенного компетентным органом иностранного государства (в данном случае проставление апостиля). Соответствующие документы были представлены, требования конвенции об избежании двойного налогообложения соблюдены, обязанность удержания налога отсутствовала. Кроме того, сумма дивиденда была по решению получателя инвестирована в деятельность организации, т.е. выплата отсутствует, а общество не обязано производить удержание за счет собственных средств,

-по мнению инспекции, плательщик после приобретения премиксов в 2004 - 2005 г.г. был обязан применять вычет по ставке 10 % согласно Постановлению Правительства Российской Федерации N 908 от 31.12.2004 (опубликовано 26.01.2005, вступило в силу через месяц после опубликования). Не учтено, что счета- фактуры были выставлены 10 и 21 декабря 2004 года до изменения законодательства, оплата произведена в январе - апреле 2005 года, суммы налога при оплате и вычете соответствовали данным счета - фактуры, а покупатель не обязан производить дополнительную проверку ее достоверности (л.д.3-16 т.1, 62-63, 28-38 т.3, 7-9. 10-24 т.7).

Решением суда первой инстанции от 16.07.2008 требования удовлетворены частично. Судом установлено, что

-охрана является услугой, оказываемой на основании гражданского - правового договора, она не является целевым финансированием и включается в состав затрат, основания для начисления налога на прибыль отсутствуют,

-отсутствие детализированных счетов телефонной связи за оказанные услуги, расшифровок с указанием номеров абонентов не влияет на право учета затрат. Телефоны находятся на балансе, закреплены за сотрудниками, расходы не превышают установленные лимиты и подтверждены документально. Основания для начисления налогов отсутствуют,

-нет оснований для исключения из состава затрат внереализационных расходов на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств (кормоцеха) по причине отсутствия первичных документов (п.п.8 п.1 ст. 265 НК РФ). Имеются документы, подтверждающие аварийное состояние здания, инвентарная карточка основного средства с остаточной стоимостью, подтверждена необходимость расходов,

-плательщиком принято решение о выплате дивидендов иностранному участнику, но по его решению сумма направлена в качестве дополнительного взноса в уставной капитал общества. Имеется подтверждение постоянного местонахождения компании "Корус Трейдинг (Ю кей) Лимитед" в Великобритании, действуют нормы международного соглашения об избежании двойного налогообложения и налог на территории Российской Федерации не удерживается. То же самое относится к филиалу, расположенному в р. Кипр,

-признано обоснованным применение рыночной цены при определении размера реализации объекта недвижимости ООО "Нефтэк", налоги начислены на разницу в ценах, по которой покупатель - ООО "Нефтэк" реализовал строение очередному покупателю, заявитель и ООО "Нефтэк" признаны взаимозависимыми лицами, применена ст. 40 НК РФ.

Взаимозависимость ООО "Корус Уфа" и ООО "Нефтэк" проявляется в том, что единственным учредителем ООО "Корус Уфа" является компания "Корус Трейдинг (Ю кей) Лимитед", которая одновременно является учредителем ОАО "Корус Холдинг" - учредителя ООО "Нефтэк". Учредителем и собственником является одно и то же лицо, заинтересованное во взаимосвязи своих организаций и установлении выгодных условий продажи, минимизации налогов. Положения п.п.4 п.2 ст. 40 НК РФ применены обоснованно, учтено отклонение цен более чем на 20 % (в три раза от рыночной цены).

В основу оценки положен отчет рыночной стоимости, составленной оценщиком, по тому же объекту, сопоставимый по времени, учитывающий динамику цен. Данные о ценах, представленные плательщиком не подтверждены документально, в них отсутствует обоснование расчетов, источники информации по рынку недвижимости,

-в затраты обоснованно включена сумма амортизации по недостроенной водонасосной станции, которая принадлежит заявителю на праве личной собственности и передано в аренду, получена оплата. Расходы обоснованы и документально подтверждены,

-плательщик был не вправе по своему усмотрению изменять установленную законом ставку налога - по п.2 ст. 164 НК РФ реализация зерна, комбикормов, кормовых смесей и зерновых отходов производится по ставке 10 % (л.д.27-51 т.7).

22.08.2008 от плательщика поступила апелляционная жалоба с просьбой изменить решение, суд дал неверную оценку следующим обстоятельствам:

-ООО "Корус Уфа" и ООО "Нефтэк" неосновательно признаны взаимозависимыми лицами, не доказана возможность контроля одного лица за другим и их влияние на цену, решение о продаже учредителями не принималось, иностранная фирма не принимала участие в сделках, основания для контроля за ценами отсутствуют. Нарушен порядок определения рыночной цены - она определена не по официальным источникам, а по данным независимого оценщика.

Не учтено, что счета - фактуры по оплате премиксов были выставлены до внесения изменений законодательства, установившую ставку налога на данный вид товара 10 %, предъявление к вычету налога по ставке 18 % соответствует закону (л.д.56-63 т.7).

02.09.2008 от инспекции также поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об изменении судебного решения и отказе в удовлетворении заявленных требований. Приводятся следующие основания:

-в состав расходов неосновательно включены выплаты по договорам с вневедомственной охраной, перечисление носят целевой характер и не могут быть признаны доходами и расходами применительно к налогу на прибыль (п.17 ст. 270 НК РФ),

-нет оснований принимать в состав затрат оплату услуг связи (п.п. 25 п.1 ст. 264 НК РФ), т.к. не подтвержден их производственный характер - нет расшифровки АТС с указанием номеров телефонов,

-к внереализационным расходам неосновательно отнесены расходы по ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств (п.п.8 п.1 ст. 265 НК РФ). Обоснованность подтверждается актом о списании и другими документами. Отсутствует акт ликвидации, карточка по учету основных средств, приказ на ликвидацию,

-не представлены документы, подтверждающие постоянное местонахождение компании "Корус Трейдинг (Ю - кей) Лимитед" в Великобритании и в Кипре, дающие право на освобождение от налогообложения. Документы, относящиеся к организации, расположенной в Лондоне, выданы в р. Кипр, копии документов не содержат учетных и регистрационных сведений, юридических адресов, что не позволяет произвести идентификацию, не представлены подлинные документы, на имеющихся копиях нарушена целостность печати, даты на документах не соответствуют периоду выплаты дивидендов, справки выданы отделом подоходных налогов и не имеют отношения к другим налогам,

-неосновательно учтена амортизация на недостроенную станцию при отсутствии доказательств установления прав собственности на нее, доказательств принятия на баланс. Нет оснований считать, что объект может использоваться для получения дохода (л.д.90-102 т.7).

Законность судебного акта проверяется в пределах апелляционных жалоб.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, установил следующее.

ООО "Корус Уфа" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 28.03.2007, является плательщиком налогов и сборов (л.д.23 т.1), учредителем является компания "Корус Трейдинг (Ю кей) Лимитед", зарегистрированная в Великобритании (л.д.19 т.1). Филиал компании зарегистрирован в р. Кипр (л.д.47-51 т.3)

Имеется свидетельство о государственной регистрации учредителя в Великобритании (л.д.26 -28 т.3)

17.12.2004 между плательщиком и ООО "Нефтэк" заключен договор о продаже здания по цене 20 млн. руб. (л.д.141-143 т.1).Составлен акт приемо - передачи (л.д.138 т.1), выставлена счет - фактура на 20 млн. руб. (л.д.139 т.1), оплата произведена взаимозачетом в счет погашение долга за нефтепродукты (л.д.140 т.1).

По запросу ООО "Корус Уфа" ЗАО "Агентство недвижимости "Сан" выдало справку о том, что рыночная стоимость 1 кв. метра отдельно стоящего 3-х этажного здания в 2004 году составляла 15-18 тыс. руб. (л.д.137 т.1). Такая же сумма указана в справке ООО "Мегаполис" (л.д.135 т.1).

Составлены акт о непригодности и на списание основного средства - кормоцеха (л.д.118- 119 т.1). Имеется инвентарная карточка учета основных средств (л.д.45 т.3).

Решением учредителя ООО "Корус Уфа" при распределении прибыли часть направлена на выплату дивидендов участнику компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" (л.д.15-23 т.3)

28.09.2002 с ООО "Корус - Юг" заключен договор аренды имущественного комплекса АЗС (л.д.64-68 т.3), составлен передаточный акт (л.д.69 т.3), по счетам - фактурам получена арендная плата (л.д.58-63 т.3).

Заключен договор об оказании услуг вневедомственной охраной (л.д.96-97 т.6).

. Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства. Актом проверки от 25.12.2007 установлено неосновательное включение отдельных расходов в состав затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, занижение НДС, налога на доходы иностранных лиц (л.д.30-73 т.6).

На акт проверки представлены возражения (л.д.85 т.1).

Решением N 2 от 06.02.2008 плательщик привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, произведено доначисление налога на прибыль и пени (л.д.26-55 т.1).

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего:

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Порядок определения расходов определяется главой 25 НК РФ.

По п.п. 6 п.1 ст. 264 НК РФ в затраты включаются расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Услуги производятся на основании гражданско - правового договора, являются возмездными и нет оснований относить затраты к разновидности целевого финансирования, основания для исключения их из числа расходов отсутствуют.

По п.п. 25 п.1 ст. 264 НК РФ в затраты включаются расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги. Установлено, что мобильные телефоны поставлены на баланс, распределены между работниками и используется в интересах предприятия. Фактов нецелевого применения работниками не установлено, норма закона не устанавливает в подтверждение права на налоговый вычет представлять расшифровки телефонных разговоров. Выводы суда первой инстанции в этой части являются правильными.

П.п. 8 п.1 ст. 265 НК РФ позволяет отнести к внереализиционным расходам затраты на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств. Невозможность эксплуатации здания кормоцеха подтверждена актом обследования здания, составлен акт списания, имеется инвентарная карточка основного средства. Проверкой не опровергнуто аварийное состояние объекта, расходы по его разборке, следовательно, расходы обоснованы.

По п. 10 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода. В п.п. 4 п.2 ст. 310 НК РФ указано, что удержание налога не производится в случаях выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса.

По п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Соответствующие соглашения об устранении двойного налогообложения между Российской Федерацией. Великобританией и Кипром имеются.

В подтверждение плательщиком представлено доказательства регистрации компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" в Великобритании и филиала в Республике Кипр, где организация является налоговым резидентом, доверенность и апостиль переведены на русский язык и нотариально удостоверены. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что российская организация не была обязана удерживать налог, учтено отсутствие фактической выплаты, т.к. сумма была направлена в уставной капитал. Ссылки инспекции на отсутствие в документах учетных и регистрационных сведений, юридических адресов, не указание должностей подписавших документы лиц, отсутствие подлинников документов, нарушение целостности печати не могут быть приняты во внимание т.к. отражают национальные особенности составления документов.

По п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей.

Налоговым органом не приняты расходы по начислению амортизации на стоимость недостроенной насосной станции, переданной в аренду. Плательщик представил доказательства фактического использования объекта и получения дохода - договор, счета- фактуры, доказательства оплаты, регистрации права собственности. Суд первой инстанции принял правильное решение об отсутствии оснований для отказа в принятии затрат.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа не нашли подтверждения.

По п. 2 ст. 164 НК РФ налогообложение по ставке 10 процентов производится при реализации зерна, комбикормов, кормовых смесей, зерновых отходов, к этой категории относятся премиксы для птиц, свиней, рогатого скота, общероссийским классификатором от 30.12.1993 данному виду продукции присвоен код 929140, постановлением Правительства Российской Федерации N 908 от 31.12.2004 предусмотрено обложение налогом по ставке 10%. Плательщиком получены счета - фактуры с НДС 18 %, произведена их оплата в январе - апреле 2005 года, вся сумма налога предъявлена к вычету. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обязанности использовать налоговую ставку, действующую в отчетном налоговом периоде.

По п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Установив, что в декабре 2004 года ООО "Корус Уфа" продал объект недвижимости ООО "Нефтэк" за 20 млн. руб., а покупатель в феврале 2005 года перепродал помещение по цене 60 млн. руб. (отклонение в 3 раза) инспекция сделала вывод о взаимозависимости этих лиц, т.к. компания "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" является учредителем ООО "Корус Уфа" и акционером ОАО "Корус Холдинг" - единственного участника ООО "Нефтэк", начислила налог на прибыль и НДС, исходя их цены последующей реализации.

Данные выводы не противоречат ст. 20 НК РФ, где указано, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Судом установлены перечисленные признаки.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. Поскольку имелась цена последующей реализации, основанного на заключении независимого оценщика инспекция обоснованно приняла ее в качестве рыночной. Вопрос о правильности ее определения рассматривался судом - допрашивался оценщик, учитывались особенности строения - наличия существенных улучшений, полного евроремонта. Суд пришел к правильному выводу об обоснованности определения рыночной цены и начисления налога на прибыль и НДС. Плательщик не представил убедительных обоснований увеличения за два месяца продажной цены помещения в три раза.

Доводы апелляционной жалобы плательщика также не нашли подтверждения.

При таких обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008 по делу N А07-4281/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Корус Уфа" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.В.Чередникова