Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 18АП-7437/2008

г. Челябинск

24 ноября 2008 г.

N 18АП-7437/2008 Дело N А34-2081\2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кургансельэлектро" на решение Арбитражного суда Курганской области от 11.09.2008 по делу N А34-2081\2008 (судья Крепышева Т.Г.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану - Черва С.В. (доверенность N 05-13\30849 от 28.12.2007), Лаврентьевой Е.Н. (доверенность N 05-14\19261 от 28.07.2008),

УСТАНОВИЛ:

05.06.2008 в Арбитражный суд Курганской области обратилось закрытое акционерное общество "Кургансельэлектро" (далее - плательщик, общество) с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану (далее - инспекция, налоговый орган) N 13-25\11329 от 29.04.2008 о привлечении к налоговой ответственности, доначислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль и пени на общую сумму 349 955,96 руб.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция сделала вывод о получении неучтенных доходов в виде арендной платы от сдачи имущества, что не оспаривается плательщиком. При этом инспекция была обязана расчетным путем определить и сумму расходов, относящихся к данному виду деятельности, что сделано не было.

Из расходов неосновательно исключены затраты по найму жилья и питания лицам, которые не являются работниками предприятия. Выводы инспекции неверны, т.к. возможность принятия таких затрат предусмотрена п.п.12 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) как командировочные расходы (л.д.2-9 т.1, 72-74 т.2).

Решением суда первой инстанции от 11.09.2008 требования удовлетворены частично. Суд пришел к выводу, о том, что

-плательщик, передав в аренду нежилые помещения, получал арендную плату, но не учитывал ее в качестве выручки по налогу на прибыль, не отражал в декларациях. Данное обстоятельство обществом не оспаривается, но заявитель считает, что инспекция была обязана рассчитать и сумму расходов в связи с этим видом деятельности,

-в судебное заседание представлены первичные документы, которые не были предметом исследования при налоговой проверке, не были они представлены и с возражениями на акт проверки. Суд не обязан принимать эти документы, он не может подменять инспекцию при проведении налоговой проверки. Кроме того, эти документы не были на момент проверки отражены в бухгалтерском учете, записи о них внесены позднее,

-из состава затрат и налоговых вычетов обоснованно исключены расходы по найму жилых помещений и расходы на питание для лиц, которые не являются работниками предприятия. В судебное заседание представлены трудовые договоры, которые не принимаются судом - отсутствуют доказательства направления работников в командировки, их проживание не связано с производственной деятельностью.

По отдельным трудовым договорам граждане принимались на работу не в организацию плательщика, а в другие организации, производившие расчеты за обслуживание (л.д.124-136 т.8).

20.10.2008 от плательщика поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об изменении судебного решения, приводятся следующие доводы:

-суд неосновательно отказал принимать в качестве доказательств документы, представленные в судебное заседание по причине того, что они не исследовались в ходе налоговой проверки. Это противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении N 267 от 12.07.2006, п.4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обязывающей суды принимать и исследовать доказательства, которые являются основаниями для принятия налогового вычета, независимо от того, исследовались ли они в ходе налоговой проверки,

-плательщик не оспаривает то, что им сдавались в аренду помещения и поступал доход в виде арендной платы, но при этом не учтены расходы в связи с этой деятельностью, в том числе по ремонту сдаваемого в аренду помещения. Инспекция была вправе определить расходы расчетным путем по аналогичным плательщикам,

-неосновательно не приняты расходы по аренде общежития и затраты на питание в связи с неотносимостью их к производственной деятельности организации. В суд представлены документы - трудовые договоры, подтверждающие, что проживающие лица были работниками общества. Плательщик не обязан представлять в обязательном порядке командировочные удостоверения (п.п.12 п.1 ст. 264 НК РФ), доказательствами могут быть любые расходные документы, а затраты учтены по п.п. 49 п.1 ст. 264 НК РФ. Налоговый орган не вправе требовать от плательщика документы, находящиеся у контрагентов (л.д.2-10 т.9).

Инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы, ссылается на законность решения суда первой инстанции.

Плательщик извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

При отсутствии возражений сторон дело пересматривается в пределах апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав инспекцию, установил следующие обстоятельства.

ЗАО "Кургансельэлектро" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 08.11.1994, состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов (л.д.13 т.1).

Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом N 13-9 от 17.03.2008 установлено следующее:

-кроме доходов от основанного вида деятельности организация получала доходы от сдачи в аренду имущества и в субаренду земельных участков, не отражая выручку в базу налога на прибыль. Главный бухгалтер Леликова Т.А. заявила, что не знала об обязанности учитывать эти доходы,

-сумма расходов по декларации не совпадает с данными бухгалтерского учета, главный бухгалтер указала, что суммы расходов указывала произвольно, а раздельный учет по различным видам деятельности не велся,

-в расходы неосновательно включены затраты по найму жилья для лиц (18 человек), которые не являются работниками ЗАО "Кургансельэлектро" на питание (8 человек), ссылки на п.п. 12 ст. 264 НК РФ неосновательны, т.к. отсутствуют доказательства командирования этих лиц для выполнения трудовых обязанностей (л.д.64-102 т.1).

На акт проверки представлены разногласия с приложением временных трудовых договоров (л.д.118-119 т.6). Направлено извещение о рассмотрении разногласий 17.04.2008.

29.04.2008 налоговым органом вынесено решение N 13-25\11329 о привлечении к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, начислении налога на прибыль и НДС, пени (л.д.14-53 т.1). Доказательств дополнительного извещения плательщика о дате вынесения решения не представлено.

По протоколу разногласия рассмотрены 17.04.2008, выслушаны доводы общества, решение в этот день не объявлялось. В пояснениях инспекция указала, что руководителю налогового органа предоставляется 10 дней для вынесения решения после рассмотрения возражений, и обязанность дополнительного извещения плательщика о дате вынесения решения отсутствует. Кроме того, плательщик не заявлял в апелляционной жалобе о нарушении своих прав, и суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленной жалобы.

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего:

Согласно п.1 ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумму налога. При повторном нарушении штраф увеличивается в два раза.

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, оприходование материальных ценностей, реальность расходов и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

Установлено, что не приняты расходы и налоговые вычеты в связи с оплатой стоимости проживания и питания работников организации в г. Ханты - Мансийске по причине отсутствия связи между данными расходами и производственной деятельностью организации - плательщиком не представлены доказательства командирования работников для выполнения служебных обязанностей.

С возражениями на акт проверки плательщик представил трудовые договоры на перечисленных в счетах лиц (18 проживающих и 8 получающих питание), по которым они приняты на работу временно, договор предусматривает предоставление бесплатного питания. В материалах дела также имеются приказы о приеме на работу и увольнения после истечения срока договора, табели учета рабочего времени (л.д.28-29 т.5). Факт нахождения этих лиц в г. Ханты - Мансийске не отрицается.

По п.п. 12 п.1 ст. 264 НК РФ в состав затрат включаются расходы на командировки, в том числе, на наем жилья. Правовая норма не содержит обязательного условия в виде представления для обоснования права на вычет командировочного удостоверения. По ст. 166 Кодекса Законов о Труде Российской Федерации служебной командировкой является поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Нахождение работников ЗАО "Кургансельэлектро" в другом регионе следует признать служебной командировкой - в ходе проверки инспекцией не доказано, что лица занимались иной деятельностью не связанной с производством. Включение в состав затрат и налоговых вычетов расходов по проживанию и питанию работников общества соответствует налоговому законодательству.

Не нашел подтверждения довод апелляционной жалобы о том, что суд отказал в принятии дополнительных документов по причине того, что они не были предметом исследования при налоговой проверке. Из материалов дела и пояснений инспекции следует, что документы были приняты, исследованы и им дана правовая оценка - документы о расходах по ремонту сдаваемых в аренду помещений признаны недостоверными, они отсутствовали в регистрах на момент проверки, в них вносились изменения.

По п.п.7 п. 1 ст. 31 НК РФ обязанность определять сумму налогов расчетным путем является "правом", а не "обязанностью" налогового органа. Неприменение своего права не может рассматриваться как нарушение со стороны инспекции. Кроме того, отсутствуют основания к применению расчетного метода - первичные документы имелись и были представлены проверяющим и в суд.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы установлены обстоятельства, являющиеся самостоятельными основаниями для признания решения инспекции недействительным.

По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 17.04.2008, участвовал при рассмотрении результатов проверки, но решение по данным протокола в этот день вынесено не было, оно принято 29.04.2008 без дополнительного извещения предпринимателя.

По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-о от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки. Вынесение решения является завершающей стадией рассмотрения результатов проверки и лицо вправе присутствовать при его объявлении.

С учетом этого, допущено существенное нарушение прав плательщика в виде не извещения о дате рассмотрения дела о нарушении, что влечет недействительность решения. Решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

С 01.01.2007 в отношении налоговых органов подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный гл. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с инспекции в федеральный бюджет взыскивается госпошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 11.09.2008 по делу N А34-2081\2008 изменить.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану N 13-25\11329 от 29.04.2008, вынесенное в отношении закрытого акционерного общества "Кургансельэлектро" признать недействительным.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану в пользу закрытого акционерного общества "Кургансельэнерго" 1000 руб. в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н.Дмитриева М.В.Чередникова