Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 18АП-7092/2008

г. Челябинск

23 декабря 2008 г.

N 18АП-7092/2008
Дело N А47-5955/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Ивановой Н.А., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 года по делу N А47-5955/2007 (судья Хижняя Е.Ю.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" - Добрусина Е.И. (доверенность от 10.09.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Шуваловой Е.В. (доверенность от 19.01.2008 N 01/01297), Валеевой З.У. (доверенность от 28.01.2008 N 01/02060), Демченко Д.Г. (доверенность от 17.06.2008 N 01/01/20156),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альянс-2" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "Альянс-2") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 29.06.2007 N 14-19/6814566, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08 августа 2008 года в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", требования. Налогоплательщик ссылается на нарушение арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права при принятии решения. В частности, ООО "Альянс-2" указывает на то, что участие в проведении выездной налоговой проверки следователя, противоречит условиям ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", на которую ссылается заинтересованное лицо. Также налогоплательщик указывает на то, что документы, представленные следователем Деньмухамедовым Д.А., налоговому органу, из материалов уголовного дела, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку получены вне рамок проведенных мероприятий налогового контроля; "Сделки с ООО "Бюро" являлись предметом уголовного расследования, которое проводило Следственное Управление при УВД Оренбургской области в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. В тот период уголовное дело находилось на рассмотрении в Новотроицком городском суде Оренбургской области, в связи с этим заявителем подавалось ходатайство о приостановлении производства по делу до вынесения судебного акта Новотроицким городским судом Оренбургской области. В удовлетворении данного ходатайства было отказано, хотя в настоящее время Новотроицкий городской суд Оренбургской области вернул данное уголовное дело прокурору для устранения допущенных нарушений, а тот в свою очередь направил дело в СУ при УВД Оренбургской области, окончательного решения до настоящего времени не вынесено". Помимо изложенного, ООО "Альянс-2" ссылается на то, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, налоговым органом в реальности, не доказаны, ни факт недобросовестности налогоплательщика, ни направленность деяний общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция ссылается на то, что выездная налоговая проверка проведена в соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, и п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон от 18.04.1991 N 1026-1), и согласно Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37, - в связи с чем, "_инспекция довод о том, что следователь СЧ СУ при УВД Оренбургской области не может принимать участие в выездной налоговой проверке, считает необоснованным. Кроме того, данное обстоятельство, по мнению инспекции, не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным". Также в обоснование доводов отзыва на апелляционную жалобу, налоговый орган ссылается на проведение выездной налоговой проверки, исходя из условий п. 2 ст. 36, п. 3 ст. 82 НК РФ, а также на п. 1.3 Типового регламента взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.2005 N 30, п. 1.5 Регламента Федеральной налоговой службы, утвержденного приказом ФНС России от 15.02.2007 N САЭ-3-18/62@; "Таким образом, в силу перечисленных норм инспекция довод налогоплательщика о том, что в основу оспариваемого решения положены недопустимые доказательства (материалы, полученные от следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области), считает необоснованным, поскольку при выездной налоговой проверке были изучены все документы, полученные от следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области, и только те из них, которые могли быть взяты в основу выездной налоговой проверки, были учтены. Кроме того, необходимо отметить, что информация и документы, полученные от следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области, это не единственное основание, которое послужило для вынесения оспариваемого решения. В рамках выездной налоговой проверки были проведены мероприятия налогового контроля, в частности, сделан ряд запросов, требований, поручений в отношении контрагентов. В адрес ООО "Альянс-2" было выставлено требование о представлении документов от 27.09.2006 N 14-17/612, которое было вручено 28 сентября 2006 года лично директору ООО "Альянс-2" Сеселкину А.П. На данное требование обществом были сопроводительным письмом от 02.10.2006 N 432 представлены документы, которые также легли в основу акта выездной налоговой проверки. Также в ходе налоговой проверки сотрудником органов внутренних дел, совместно с которым проводилась данная проверка, были произведены опросы свидетелей". Помимо изложенного, Межрайонная инспекция ссылается на то, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в отношении сделок ООО "Альянс-2" с обществом с ограниченной ответственностью "Бюро" (далее - ООО "Бюро"), заявителем нарушены условия п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ), пп. 5 п. 5 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, поскольку Туборцева В.М., значащаяся руководителем ООО "Бюро", опровергла факт наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с налогоплательщиком-заявителем, согласно показаниям Туборцевой В.М., в ее служебные обязанности входило только подписание документов, которые привозили представители ООО "Альянс-2"; "При этом учредителем ООО "Бюро" является также Туборцева В.М., а не Сеселкин А.П. Таким образом, налоговый орган подводит к тому, что нереальной была сделка между ООО "Альянс-2" и ООО "Бюро", но никак ни к тому, что ООО "Бюро" является лжефирмой".

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогоплательщика и налогового органа, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что 17.03.2006 в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. заместителем прокурора г. Новотроицка младшим советником юстиции Палаевым К.В. было возбуждено уголовное дело N 510/26, по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (неисполнение обязанностей налогового агента).

В связи с возбуждением уголовного дела в отношении руководителя ООО "Альянс-2", следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А., 08.09.2006 было вынесено постановление о назначении налоговой проверки (т. 4, л. д. 116 - 118), которым "специалистам Межрайонной ИФНС России N 8 по Оренбургской области" поручалось проведение налоговой проверки ООО "Альянс-2" за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

При этом, помимо вопросов, касающихся неисполнения обязанностей налогового агента, перед специалистами следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области был поставлен следующий вопрос: "какова сумма неуплаченных в бюджет налогов и (или) сборов ООО "Альянс-2" за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 года в связи с использованием указанным обществом "подставных" фирм: ООО "Стройкомплектпоставка", ООО "Сервис +", ООО "Бюро", ООО "Ремет", ООО "Эстетический центр", ООО "Выбор-1" и др." (п. 2.5 постановления).

Согласно п. 3 постановления о назначении налоговой проверки, в распоряжение специалистов предоставлялись следующие материалы и документы: материалы уголовного дела N 510/26 в трех томах; "документы финансово-хозяйственной деятельности ООО "Альянс-2" и ООО "Селигер", изъятые протоколами выемки от 28.03.2006 года, от 30.03.2006 года и от 31.03.2002 года упакованные в трех полиэтиленовых мешках"; устав ООО "Альянс-2"; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; регистры бухгалтерского учета ООО "Альянс-2" за 2005 год; обороты по счету 70 "Расчеты с бюджетом по оплате труда"; обороты по счету 68.1 "Расчеты с бюджетом/налог на доходы физических лиц"; обороты по счету 51 "Расчетный счет"; обороты по счету 50 "Касса"; обороты по счету 58.2 "Финансовые вложения/долгосрочные ценные бумаги"; "подшивка документов ООО "Альянс-2" с первичными документами за 2005 год"; счета-фактуры; акты приема-передачи векселей; расходные кассовые ордера; платежные поручения; акты выполненных работ; выписки по счетам ООО "Альянс-2"; договоры с физическими лицами; свод начислений и удержаний по заработной плате сотрудников ООО "Альянс-2" (т. 4, л. д. 117, оборотная сторона, л. д. 118).

Заместителем руководителя Межрайонной инспекции 27.09.2006 вынесено решение N 14-17/2856 о проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2004 по 31.12.2005, налога на прибыль организаций за период с 01.07.2004 по 31.12.2005, налога на имущество организаций за период с 01.07.2004 по 31.12.2005 (т. 4, л. д. 2). При этом проведение проверки было поручено: главному государственному налоговому инспекторы Валеевой З.У.; следователю СЧ СУ при УВД Оренбургской области, майору юстиции Деньмухамедову Д.А., лейтенанту милиции ОРЧ по налоговым преставлениям с местом дислокации в г. Орске, Кочерге Д.С.

В последующем, 12.10.2006 заместителем руководителя налогового органа было вынесено решение N 14-17/16 о внесении дополнений в решение от 27.09.2006 N 14-17/2856 (т. 4, л. д. 3), согласно которому, в состав проверяющих должностных лиц налогового органа был включен старший государственный налоговый инспектор Короткова И.А.

Решением от 23.11.2006 N 14-17/2856/1 (т. 4, л. д. 5) выездная налоговая проверка ООО "Альянс-2" приостанавливалась до получения ответов на запросы Межрайонной инспекции, направленных в иные налоговые органы, и до получения дополнительных сведений.

По аналогичным основаниям выездная налоговая проверка приостанавливалась решением заинтересованного лица от 23.01.2007 (т. 4, л. д. 6).

Межрайонной инспекцией по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.05.2007 (т. 4, л. д. 9 - 47), подписанный со стороны проверяющих: главным государственным налоговым инспектором Валеевой З.У.; старшим государственным налоговым инспектором Коротковой И.А.; оперуполномоченным ОРЧ по налоговым преступлениям с местом дислокации в г. Орске, лейтенантом милиции Кочергой Д.С.; следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области, майором милиции Деньмухамедовым Д.А. Со стороны налогоплательщика акт подписан с возражениями руководителем ООО "Альянс-2" Сеселкиным А.П. Акт выездной налоговой проверки вручен руководителю ООО "Альянс-2" 30.05.2007 (т. 4, л. д. 47)

Обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2" на акт выездной налоговой проверки представлялись возражения (т. 4, л. д. 48, 49), и дополнительные возражения (т. 4, л. д. 50, 51).

Руководителю ООО "Альянс-2" 30.05.2007 было вручено уведомление N 85 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов по акту выездной налоговой проверки - 25.06.2007, в 10 час. 00 мин. (т. 4, л. д. 53).

Рассмотрение возражений налогоплательщика, представленных на акт выездной налоговой проверки оформлено Межрайонной инспекцией 25.06.2007 протоколом рассмотрения материалов проверки (т. 4, л. д. 52). При рассмотрении материалов проверки со стороны общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" принимали участие руководитель и иные представители налогоплательщика.

Межрайонной инспекцией 29.06.2007 вынесено решение N 14-19/6814566 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 4, л. д. 54 - 105). Указанным решением ООО "Альянс-2" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: штрафам в общей сумме 542.178 руб. 73 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; штрафам в общей сумме 1.541.995 руб. 00 коп. за неполную неуплату налога на прибыль. Также ООО "Альянс-2" предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, в том числе соответственно: налог на добавленную стоимость - 6.484.342 руб. 00 коп., 1.467.136 руб. 51 коп; налог на прибыль - 7.824.150 руб. 00 коп., 1.735.573 руб. 29 коп.

О времени и месте вынесения решения по результатам проведенной выездной налоговой проверки налогоплательщик был извещен путем вручения руководителю ООО "Альянс-2" 25.06.2007 уведомления N 5511 (т. 16, л. д. 17).

Основанием для доначисления налогоплательщику сумм НДС, налога на прибыль, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности послужило, согласно тексту оспариваемого налогоплательщиком решения, следующее:

- "Выездная налоговая проверка ООО "Альянс-2" была назначена по Постановлению о назначении выездной налоговой проверки от 08.09.2006, полученного от СЧ СУ при УВД Оренбургской области. В рамках уголовного дела N 510/26, возбужденного 17.03.2006 заместителем прокурора г. Новотроицка в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. установлено следующее: ООО "Стройкомплектпоставка" не выполняло строительно-монтажные работы на указанных объектах, а работы были выполнены работниками ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другими неустановленными лицами. Допрошенная в качестве свидетеля директор ООО "Стройкомлектпоставка" Кривцова О.А., показала, что с 25.04.2003 по 30.05.2005 она работала директором ООО "Стройкомплектпоставка". Ее работа заключалась в том, что ей звонили с организации, где производило работы ООО "Альянс-2" и выставляло на ее организацию счета. Согласно данного счета, она выписывала счет-фактуру от ООО "Стройкомплекпоставка", в которой указывала сумму чуть больше, чем сумма в счет-фактуре, полученной ею от организации - заказчика работ. Т.е. ООО "Стройкомлектпоставка" никаких работ не осуществляло и являлось только посредником между заказчиками строительства ремонтных работ и их исполнителем ООО "Альянс-2". Руководство ООО "Альянс-2" договаривалось с заказчиками о проведении строительных и ремонтных работ. Однако договор на проведение работ оформлялся от ООО "Стройкомплектпоставка". О том, что необходимо заключить договор на производство работ ее уведомляли заказчики работ. Она ездила в организации и заключала соответствующие договора. В 2004 и в 2005 годах она заключила договора с следующими организациями: Городская больница N 1, ООО "Каравай", ОАО "НЗХС", УВД Оренбургской области и другие. После заключения договора она звонила в ООО "Альянс-2" и заключало с этим обществом договор на производство работ, необходимых заказчику. После окончания работ она получала счет-фактуру от ООО "Альянс-2" в котором указывалась сумма, необходимая к оплате и в последствии переделывала данный счет-фактуру от ООО "Стройкомплектпоставка" и выставляла ее заказчику. Оплата за выполненные работы заказчиками производилась векселями, которые она по договору с ООО "Альянс-2" передавала в указанное предприятие. За посреднические услуги она получала небольшой процент, что и являлось ее прибылью. Все работы проводились ею дома. Из налогов она платила только единый налог на вмененный доход как частный предприниматель. НДС и другие налоги она не декларировала, так как работы и услуги производило и предоставляло ООО "Альянс-2". Она получала небольшой доход как частный предприниматель. 30.05.2005 ее просил случайный знакомый, фамилию которого она не знает, продать предприятие ООО "Стройкомплектпоставка". В данный момент директором ООО "Стройкомплектпоставка" является Обухов Олег Юрьевич, который проживает в г. Пермь. Продажа предприятия происходила по телефону без посредников. Подробности продажи она не знает. Также из допроса свидетеля установлено, что руководитель ООО "Стройкомплектпоставка" не мог самостоятельно без указаний Сеселкина А.П. и других лиц, не являющихся работниками данного предприятия, приобретать и осуществлять имущественные права, осуществлять деятельность, основной целью которой являлось извлечение прибыли. Их деятельность была предназначена для уклонения от уплаты налогов и обналичивания денежных средств, поступающих от заказчиков работ по договорам с ООО "Альянс-2". В ходе выездной налоговой проверки была направлена служебная записка начальнику отдела камеральных проверок N 2 МРИ ФНС России N 8 по Оренбургской области о предоставлении списков физических лиц, на которых ООО "Стройкомплектпоставка" были предоставлены сведения о доходах. В соответствии со служебной запиской, полученной от отдела камеральных проверок N 2, установлено, что ООО "Стройкомплекпоставка" сведения о доходах физических лиц в инспекцию не предоставляло. В результате анализа бухгалтерского баланса (форма N 1), представленного ООО "Стройкомплектпоставка" в инспекцию за 2004 год, установлено, что общество не имело в собственности имущество. Таким образом у ООО "Стройкомплектпоставка" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала основных средств, складских помещений, транспортных средств. Из вышеизложенного следует, что ООО "Стройкомплектпоставка" не обладало функциями и признаками юридического лица, предусмотренного статьями 48-50 ГК РФ_ Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Стройкомплектпоставка" в сумме 995 585 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.1 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 56, 57);

- "Для проверки ООО "Альянс-2" представило следующие документы: счета-фактуры_ полученные от ООО "Альянс ЛТД" ИНН 5607010739; акты выполненных работ_ полученные от ООО "Альянс ЛТД" ИНН 5607010739_ Фактически приемка-сдача выполненных работ была оформлена двухсторонними актами (указанными выше), содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО "Альянс-2" оказаны услуги согласно договоров от 10.11.2004 N 227, от 19.11.2004 N 228, от 24.11.12004 N 229, от 25.11.2004 N 230, от 02.12.2004 N 239, от 06.12.2004 N 240, от 07.12.2004 N 241, от 08.12.2004 N 242, от 17.12.2004 N 243, от 22.12.2004 N 244, от 23.12.2004 N 245, от 29.12.2004 N 246, б/д N 3А, от 14.10.2004 N 210, от 15.10.2004 N 211, от 18.10.2004 N 212, от 27.10.2004 N 213, от 02.07.2004 N 125, от 14.07.2004 N 126, от 15.07.2004 N 127, от 21.07.2004 N 128, от 03.08.2004 N 137, от 05.08.2004 N 138, от 12.08.2004 N 139, от 18.08.2004 N 140, от 23.08.2004 N 137, от 26.08.2004 N 142, от 03.09.2004 N 190, от 07.09.2004 N 191, от 09.09.2004 N 192, от 17.09.2004 N 193, от 20.09.2004 N 194 и они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказанию услуг. А так же указана стоимость оказанных услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Представленные акты ООО "Альянс ЛТД" указанные выше не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным документам. Кроме того, у ООО "Альянс-2" в сведениях о заключенных договорах отсутствуют записи о всех вышеуказанных договорах, которые так же не представлены для выездной налоговой проверки. Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Альянс ЛТД" в сумме 1 550 604 рубля не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.3 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 60, 61);

- "Для проверки ООО "Альянс-2" представило следующие документы: договора от 30.03.2005 N 48, от 08.04.2005 N 55, от 11.04.2005 N 56, от 25.04.2005 N 58, от 26.04.2005 N 59, от 27.04.2005 N 60, от 13.04.2005 N 57, от 29.04.2005 N 61, от 15.02.2005 N 36, от 25.01.2005 N 15 на оказание услуг, заключенные между ООО "Альянс-2" (заказчик) и ООО "Альянс ЛТД" ИНН 5607010739 (исполнитель); счета-фактуры_; акты выполненных работ_ Фактически приемка-сдача выполненных работ была оформлена двухсторонними актами (указанными выше), содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО "Альянс-2" оказаны услуги, а также оказаны услуги согласно договоров от 30.03.2005 N 48, от 08.04.2005 N 55, от 11.04.2005 N 56, от 25.04.2005 N 58, от 26.04.2005 N 59, от 27.04.2005 N 60, от 13.04.2005 N 57, от 29.04.2005 N 61, от 15.02.2005 N 36, от 25.01.2005 N 15, они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказанию услуг. В них указана стоимость оказанных услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Представленные акты ООО "Альянс ЛТД" указанные выше не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным документам. Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Альянс ЛТД" в сумме 1 001 508 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.4 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 62, 63);

- "Для проверки ООО "Альянс-2" представило следующие документы: договор от 22.07.2004 б/н на оказание услуг, заключенный между ООО "Альянс-2" (заказчик) и ООО "Бюро" ИНН 5607016755 (исполнитель) с учетом дополнительных соглашений; счета-фактуры: от 29.09.2005 N 000015 на сумму 8 240 900 рублей, в том числе НДС 1 257 086,44 рублей, от 08.08.2005 N 000010 на сумму 1 254 800 рублей, в том числе НДС 191 410,17 рублей, от 27.07.2005 N 000009 на сумму 5 000 000 рублей, в том числе НДС 762 711,87 рублей, от 27.05.2005 N 8 на сумму 265 000 рублей, в том числе НДС 40 423,73 рубля, от 21.04.2005 N 6 на сумму 1 820 000 рублей, в том числе НДС 292 881,36 рубль, полученные от ООО "Бюро"; акты выполненных работ от 29.09.2005 N 000015 на сумму 8 240 900 рублей, в том числе НДС 1 257 086,44 рублей, от 08.08.2005 N 000010 на сумму 1 254 800 рублей, в том числе НДС 191 410,17 рублей, от 27.07.2005 N 000009 на сумму 5 000 000 рублей, в том числе НДС 762 711,87 рублей, от 27.05.2005 N 8 на сумму 265 000 рублей, в том числе НДС 40 423,73 рубля, от 21.04.2005 N 6 на сумму 1 820 000 рублей, в том числе НДС 292 881,36 рубль, полученные от ООО "Бюро". В соответствии с договором от 22.07.2004 на оказание услуг ООО "Альянс-2" поручает ООО "Бюро" оказать следующие услуги: произвести расселение жильцов проживающих в г. Оренбурге в домах расположенных по адреса: ул.М-Ленинская - 105, 107, 109, ул. Тимирязевская, 112а, 109, ул. Красноармейская - 116, 124, 122, 120, ул. Уральская, 42; производить юридическое сопровождение сделок купли-продажи покупаемых квартир; оформить и зарегистрировать прав собственности на приобретенное для расселяемых семей жильем учреждений по регистрации прав на недвижимое имущество г. Оренбурга; организовать снос освободившихся после расселения домов и сдать территорию ООО "Альянс-2". ООО "Бюро" обязуется представить заказчику акт приема-сдачи и отчет о проделанной работе. При этом факт выполнения указанных в актах работ документами, предусмотренными договором не подтвержден_ Фактически приемка-передача вышеуказанных работ была оформлена двухсторонними актами от 29.09.2005 N 000015 на сумму 8 240 900 рублей, в том числе НДС 1 257 086,44 рублей, от 08.08.2005 N 000010 на сумму 1 254 800 рублей, в том числе НДС 191 410,17 рублей, от 27.07.2005 N 000009 на сумму 5 000 000 рублей, в том числе НДС 762 711,87 рублей, от 27.05.2005 N 8 на сумму 265 000 рублей, в том числе НДС 40 423,73 рубля, от 21.04.2005 N 6 на сумму 1 820 000 рублей, в том числе НДС 292 881,36 рубль, содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО "Альянс-2" оказаны услуги согласно договора от 22.07.2004, они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Представителем ОРЧ по налоговым преступлениям с местом дислокации в г. Орске при УВД Оренбургской области лейтенантом милиции Качерга Д.С. опрошен в качестве свидетеля директор ООО "Бюро" Туборцева В.М., которая показала, что она работала в ООО "Бюро" с конца 2003 года по 2005 год директором. Однако никакого участия в деятельности ООО "Бюро" не принимала, финансами не руководила, не знала об открытых расчетных счетах ООО "Бюро" и совершаемых операциях. В служебные обязанности входило только подписание документов, которые привозили представители ООО "Альянс-2". Фактически деятельностью ООО "Бюро" руководил Сеселкин А.П. Договор между ООО "Бюро и ООО "Альянс-2" Туборцева В.М. не заключала. Учитывая вышеизложенное, все работы по расселению жильцов сносимых домов в г. Оренбурге, в соответствии с указанным договором, были произведены представителями ООО "Альянс-2" и выставленные ООО "Бюро" счета-фактуры и акты выполненных работ являются фиктивными. До 31.05.2005 ООО "Бюро" состояло на учете в МРИ ФНС России N 8 по Оренбургской области. В связи с изменением юридического адреса была осуществлена постановка на учет в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары. Для подтверждения взаимоотношений с ООО "Альянс-2" был направлен запрос о проведении встречной проверки ООО "Бюро" в Инспекцию ФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 17.10.2006 N 14-17/2006328. Получен ответ, которым Инспекция ФНС России по Железнодорожному району г. Самары сообщает о невозможности проведения встречной проверки, т.к. требование о предоставлении документов направленное по юридическому адресу ООО "Бюро" (443036, г. Самара, ул. Неверова, д.38, кв.8) указанному в учредительных документах, вернулось с отметкой почтового отделения "нет дома N38 на улице Неверова". Руководителем и учредителем ООО "Бюро" является Туборцева В.М. Вид деятельности: оптовая торговля пищевыми продуктами включая напитки и табачные изделия. Расчетный счет отсутствует. Последняя налоговая декларация по НДС представлена в налоговый орган за 2 квартал 2006 года без начислений. Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Бюро" в соответствии с договором от 22.07.2004 в сумме 14 136 187 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ. Указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создание обществом искусственной ситуации, не имеющей реальной деловой цели, а направленной исключительно на увеличение затрат с целью минимизации налога на прибыль" (п. 2.5 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 64, 65);

- "Для проверки ООО "Альянс-2" представило следующие документы: счета-фактуры_ полученные от ООО "Селигер" ИНН 5607018294; акты выполненных работ_ полученные от ООО "Селигер" ИНН 5607018294_ Фактически приемка-сдача выполненных работ была оформлена двухсторонними актами (указанными выше), содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО "Альянс-2" оказаны услуги, они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказанию услуг. В них указана стоимость оказанных услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Представленные акты ООО "Альянс ЛТД" указанные выше не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичным документам. Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Селигер" в сумме 786 920 рубля не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.6 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 65, 66);

- "ООО "Альянс-2" заключило договора подряда на выполнение ремонтных работ: с Муниципальным учреждением здравоохранения Городской больницей N 1 г. Новотроицка от 15.12.2004 N 10, от 15.12.2004 N 11, от 15.12.2004 N 12 на объектах МУЗ ГБ N1 г. Новотроицка; с Комитетом по физической культуре, спорту и туризму Администрации г. Новотроицка от 21.04.2004 N 26. ООО "Альянс-2" для выполнения указанных работ привлекло подрядчика - ООО "Стройкомплектпоставка". ООО "Альянс-2" представило для проверки нижеперечисленные документы, предъявленные ему подрядчиком ООО "Стройкомплектпоставка" ИНН 5607013955: счет-фактуру_ акт приемки выполненных работ_ Затраты в сумме 1 161 485 рублей отнесены ООО "Альянс-2" на расходы, уменьшающие сумму полученного дохода по налогу на прибыль за 2005 год. Выездная налоговая проверка ООО "Альянс-2" была назначена по Постановлению о назначении выездной налоговой проверки от 08.09.2006, полученного от СЧ СУ при УВД Оренбургской области. В рамках уголовного дела N 510/26, возбужденного 17.03.2006 заместителем прокурора г. Новотроицка в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. установлено следующее: ООО "Стройкомплектпоставка" не выполняло строительно-монтажные работы на указанных объектах, а работы были выполнены работниками ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другими неустановленными лицами. Допрошенная в качестве свидетеля директор ООО "Стройкомлектпоставка" Кривцова О.А., показала, что с 25.04.2003 по 30.05.2005 она работала директором ООО "Стройкомплектпоставка". Ее работа заключалась в том, что ей звонили с организации, где производило работы ООО "Альянс-2" и выставляло на ее организацию счета. Согласно данного счета, она выписывала счет-фактуру от ООО "Стройкомплекпоставка", в которой указывала сумму чуть больше, чем сумма в счет-фактуре, полученной ею от организации - заказчика работ. Т.е. ООО "Стройкомлектпоставка" никаких работ не осуществляло и являлось только посредником между заказчиками строительства ремонтных работ и их исполнителем ООО "Альянс-2". Руководство ООО "Альянс-2" договаривалось с заказчиками о проведении строительных и ремонтных работ. Однако договор на проведение работ оформлялся от ООО "Стройкомплектпоставка". О том, что необходимо заключить договор на производство работ ее уведомляли заказчики работ. Она ездила в организации и заключала соответствующие договора. В 2004 и в 2005 годах она заключило договора с следующими организациями: Городская больница N 1, ООО "Каравай", ОАО "НЗХС", УВД Оренбургской области и другие. После заключения договора она звонила в ООО "Альянс-2" и заключало с этим обществом договор на производство работ, необходимых заказчику. После окончания работ она получала счет-фактуру от ООО "Альянс-2" в котором указывалась сумма, необходимая к оплате и в последствии переделывала данный счет-фактуру от ООО "Стройкомплектпоставка" и выставляла ее заказчику. Оплата за выполненные работы заказчиками производилась векселями, которые она по договору с ООО "Альянс-2" передавала в указанное предприятие. За посреднические услуги она получала небольшой процент, что и являлось ее прибылью. Все работы проводились ею дома. Из налогов она платила только единый налог на вмененный доход как частный предприниматель. НДС и другие налоги она не декларировала, так как работы и услуги производило и предоставляло ООО "Альянс-2". Она получала небольшой доход как частный предприниматель. 30.05.2005 ее просил случайный знакомый, фамилию которого она не знает, продать предприятие ООО "Стройкомплектпоставка". В данный момент директором ООО "Стройкомплектпоставка" является Обухов Олег Юрьевич, который проживает в г. Пермь. Продажа предприятия происходила по телефону без посредников. Подробности продажи она не знает. Также из допроса свидетеля установлено, что руководитель ООО "Стройкомплектпоставка" не мог самостоятельно без указаний Сеселкина А.П. и других лиц, не являющихся работниками данного предприятия, приобретать и осуществлять имущественные права, осуществлять деятельность, основной целью которой являлось извлечение прибыли. Их деятельность была предназначена для уклонения от уплаты налогов и обналичивания денежных средств, поступающих от заказчиков работ по договорам с ООО "Альянс-2". Сотрудниками оперативно-розыскной части при УВД с метом дислокации в г. Орске в рамках уголовного дела на основании постановления от 28.11.2005 были изъяты у ООО "Альянс-2" расходные кассовые ордера, которые не отражены в бухгалтерской отчетности ООО "Альянс-2" и подтверждают выплату денежного вознаграждения физическим лицам (работникам ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другим). В соответствии с изъятыми расходными кассовыми ордерами ООО "Альянс-2"_ выплаченное_ вознаграждение по объекту МУЗ МСЧ N 1_ МУЗ ГБ N 1_ установлено, что вознаграждения за выполненные работы на объектах МУЗ ГБ N 1 и физкультурно-оздоровительном корпусе Комитета по культуре, спорту и туризму Администрации г. Новотроицка выплачены работникам ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другим. Хотя в расходных кассовых ордерах указано наименование организации "Альянс", принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-2" подтверждается тем, что все ордера подписаны Гершковичем М.Я. и кассиром Шалыгиной Е.В. Согласно выписки из ЕГРЮЛ Гершкович М.А. является учредителем в ООО "Альянс-2" и заместителем директора, согласно штатного расписания, на основании доверенности имеет прав подписи финансовых документов. Шалыгина Е.В., в соответствии со штатным расписанием, является бухгалтером-кассиром в ООО "Альянс-2". Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс" в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО "Альянс" является Громоздин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-Тур" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс-Тур" в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО "Альянс" является Сеселкин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-Инвестстрой" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс-Инвестстрой" в 2005 году произвел выплаты 6 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО "Альянс-Инвестстрой" является Карпов Н.Н. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ЗАО "Диалог-Альянс" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ЗАО "Диалог-Альянс" в 2005 году произвел выплаты 8 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО "Диалог-Альянс" является Морозова В.Н. В результате анализа бухгалтерского баланса (форма N 1), представленного ООО "Стройкомплектпоставка" в инспекцию МРИ ФНС России N 8 по Оренбургской области за 1 квартал 2005 года установлено, что общество не имело в собственности имущество. В связи с изменением юридического адреса ООО "Стройкомплектпоставка" 31.05.2005 была осуществлена постановка указанного налогоплательщика на учет в Инспекцию ФНС России по Свердловскому району г. Перми. Для подтверждения взаимоотношений с ООО "Альянс-2" был направлен запрос о проведении встречной проверки ООО "Стройкомплектпоставка" в Инспекцию ФНС России по Свердловскому району г. Перми от 01.11.2006 N 14-17/2006388. Получен ответ, которым Инспекция ФНС России по Свердловскому району г. Перми сообщает, что ООО "Стройкомплектпоставка" состоит на учете в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми с 30.05.2005 года. Налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет. На юридический адрес предприятия: 614090, г. Пермь, ул. Героев Хасана, 9а, 60 направлено требование о представлении документов. До настоящего времени инспекцией документы не получены, применяются меры по розыску налогоплательщика. Таким образом у ООО "Стройкомплектпоставка" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала основных средств, складских помещений, транспортных средств. Из вышеизложенного следует, что ООО "Стройкомплектпоставка" не обладало функциями и признаками юридического лица, предусмотренного статьями 48-50 ГК РФ_ В ходе проверки установлено, что акты приемки выполненных работ представлены не по форме КС-2_ Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Стройкомплектпоставка" в сумме 1 161 485 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.7 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 67 - 72);

- "ООО "Альянс-2" заключило договора подряда на выполнение ремонтных работ: с Муниципальным учреждением здравоохранения Городской больницей N 1 г. Новотроицка от 15.12.2004 N 10, от 15.12.2004 N 11, от 15.12.2004 N 12 на объектах МУЗ ГБ N1 г. Новотроицка; с ОАО "Новотроицкий завод хромовых соединений" от 27.04.2005 N 54; с ООО "Каравай" от 15.07.2005 N 127; с отделом капитального строительства УВД Оренбургской области от 06.10.2004 б/н. ООО "Альянс-2" для выполнения указанных работ привлекло подрядчика - ООО "Сервис Плюс" ИНН 5607017854. ООО "Альянс-2" представило для проверки документы, предъявленные ему подрядчиком ООО "Сервис Плюс" ИНН 5607017854: счет-фактуру_ акт приемки выполненных работ_ по реконструкции помещений под создание коммуникационного узла интегрированной мультисервисной телекоммуникационной системы УВД Оренбургской области_ счет-фактуру_ акт приемки выполненных работ_ по строительно-монтажным работам, выполненным в МУЗ ГБ N 1_ Затраты в сумме 3 752 488 рублей отнесены ООО "Альянс-2" на расходы, уменьшающие сумму полученного дохода по налогу на прибыль за 2005 год. Выездная налоговая проверка ООО "Альянс-2" была назначена по Постановлению о назначении выездной налоговой проверки от 08.09.2006, полученного от СЧ СУ при УВД Оренбургской области. В рамках уголовного дела N 510/26, возбужденного 17.03.2006 заместителем прокурора г. Новотроицка в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. установлено следующее: ООО "Сервис плюс" не выполняло строительно-монтажные работы на указанных объектах, а работы были выполнены работниками ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другими неустановленными лицами. Допрошенная в качестве свидетеля директор ООО "Сервис плюс" Кривцова О.А., показала, что схема работы в ООО "Сервис плюс" аналогична схеме работы в ООО "Стройкомплектпоставка".Также из допроса свидетелей установлено, что руководитель ООО "Сервис плюс" не мог самостоятельно без указаний Сеселкина А.П. и других лиц, не являющихся работниками данного предприятия, приобретать и осуществлять имущественные права, осуществлять деятельность, основной целью которой являлось извлечение прибыли. Их деятельность была предназначена для уклонения от уплаты налогов и обналичивания денежных средств, поступающих от заказчиков по договорам с ООО "Альянс-2". Сотрудниками оперативно-розыскной части при УВД с метом дислокации в г. Орске в рамках уголовного дела на основании постановления от 28.11.2005 были изъяты у ООО "Альянс-2" расходные кассовые ордера, которые не отражены в бухгалтерской отчетности ООО "Альянс-2" и подтверждают выплату денежного вознаграждения физическим лицам (работникам ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другим). В соответствии с изъятыми расходными кассовыми ордерами ООО "Альянс-2"_ выплаченное_ вознаграждение по объекту МУЗ МСЧ N 1_ МУЗ ГБ N 1_ УВД Оренбургской области_ ОАО "НЗХС"_ установлено, что вознаграждения за выполненные работы на объектах МУЗ ГБ N 1, ОАО "НЗХС", УВД по Оренбургской области, ООО "Каравай" выплачены работникам ООО "Альянс-2", ООО "Селигер" и другим. Хотя в расходных кассовых ордерах указано наименование организации "Альянс", принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-2" подтверждается тем, что все ордера подписаны Гершковичем М.Я. и кассиром Шалыгиной Е.В. Согласно выписки из ЕГРЮЛ Гершкович М.А. является учредителем в ООО "Альянс-2" и заместителем директора, согласно штатного расписания, на основании доверенности имеет прав подписи финансовых документов. Шалыгина Е.В., в соответствии со штатным расписанием, является бухгалтером-кассиром в ООО "Альянс-2". Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс" в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО "Альянс" является Громоздин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-Тур" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс-Тур" в 2005 году выплат физическим лицам не производил, по итогам года представлена нулевая отчетность, физических лиц, получивших доход в 2005 году, не установлено, руководителем ООО "Альянс" является Сеселкин А.П. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ООО "Альянс-Инвестстрой" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ООО "Альянс-Инвестстрой" в 2005 году произвел выплаты 6 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО "Альянс-Инвестстрой" является Карпов Н.Н. Принадлежность расходных кассовых ордеров к ЗАО "Диалог-Альянс" исключается, так как в ходе проведенного анализа следует, что ЗАО "Диалог-Альянс" в 2005 году произвел выплаты 8 физическим лицам среди которых нет физических лиц получивших доход по указанным расходным кассовым ордерам, руководителем ООО "Диалог-Альянс" является Морозова В.Н. В результате анализа бухгалтерского баланса (форма N 1), представленного ООО "Сервис плюс" в инспекцию МРИ ФНС России N 8 по Оренбургской области за 2005 год установлено, что общество не имело в собственности имущество. В ходе выездной налоговой проверки была направлена служебная записка начальнику отдела камеральных проверок N 2 МРИ ФНС России N 8 по Оренбургской области о предоставлении списков физических лиц, на которых ООО "Сервис плюс" были предоставлены сведения о доходах. В соответствии со служебной запиской, полученной от отдела камеральных проверок N 2, установлено, что ООО "Сервис плюс" представило сведения на 3 человек: Зиновьева Д.С., Кривцову О.А., Немкову С.В. Таким образом у ООО "Сервис плюс" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала основных средств, складских помещений, транспортных средств. Из вышеизложенного следует, что ООО "Сервис плюс" не обладало функциями и признаками юридического лица, предусмотренного статьями 48-50 ГК РФ_ В ходе проверки установлено, что акты приемки выполненных работ представлены не по форме КС-2_ Таким образом, расходы, понесенные ООО "Альянс-2" по услугам, оказанным ООО "Сервис плюс" в сумме 3 752 488 рублей не соответствуют требованиям экономической обоснованности и документальной подтвержденности, определенным статьей 252 НК РФ" (п. 2.8 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 73 - 78).

Текст аналогичного характера приведен Межрайонной инспекции в мотивировочной части решения от 29.06.2007 N 14-19/6814566, касающегося доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2" налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности (пункты мотивировочной части решения налогового органа: 3.1.1, т. 4, л. д. 80 - 82; 3.1.2, т. 4, л. д. 82 - 84; 3.1.3, т. 4, л. д. 84 - 85; 3.2.1, т. 4, л. д. 86, 87; 3.2.2, т. 4, л. д. 87 - 91; 3.2.3, т. 4, л. д. 92, 93; 3.2.4, т. 4, л. д. 93 - 100).

Помимо изложенного, согласно п. 3.1.4 мотивировочной части решения от 29.06.2007 N 14-19/6814566 (т. 4, л. д. 85, 86), обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2", налоговым органом вменено совершение налогового правонарушения, выразившегося в неправомерном предъявлении к вычету сумм налога на добавленную стоимость: "В нарушение пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ ООО "Альянс-2" необоснованно включило в состав налоговых вычетов НДС: за декабрь 2004 года в сумме 305 085 рублей по счетам-фактурам: от 31.12.2004 N 236-усл-01 на сумму 1 000 000 рублей, в том числе НДС 152 542,37 рубля. от 17.12.2004 N 236-усл на сумму 1 000 000 рублей, в том числе НДС 152 542,37 рубля, полученным от ООО "Марио-Люкс" ИНН 7703297439 и отраженные в книге покупок ООО "Альянс-2" за декабрь 2004 года. Для проверки ООО "Альянс-2" представило следующие документы: договор от 25.05.2004 N 236 на оказание услуг, заключенный между ООО "Альянс-2" (заказчик) и ООО "Марио-Люкс" (исполнитель); счета-фактуры_; акты выполненных работ_ В соответствии с договором от 25.05.2004 на оказание услуг ООО "Альянс-2" поручает ООО "Марио-Люкс" оказать следующие услуги: обеспечение выполнение плана строительно-монтажных работ на участке в соответствии с рабочими чертежами, проектом производства работ, производственным планом и нормативными документами; контроль соблюдения технологической последовательности производства строительных работ и обеспечение их надлежащего качества; подготовка проектно-сметной документации объектов; осуществление технической приемки и учета законченных строительно-монтажных работ; рассмотрение претензий к качеству работ; иные услуги, связанные с производством строительно-монтажных работ_ Фактически приемка-сдача выполненных работ была оформлена двухсторонними актами_, содержательная часть которых заключалась в том, что заказчику ООО "Альянс-2" оказаны услуги согласно договора от 25.05.2004 N 236, они выполнены полностью и в срок. Заказчик не имеет претензий по объему, качеству и срокам оказанию услуг. А так же указана стоимость оказанных услуг. Вышеуказанные акты выполненных работ содержат лишь обобщенную информацию о выполненных работах без указания содержания каждой хозяйственной операции, измерителя операций в натуральном и денежном выражении, т.е. носит обезличенный характер и не содержит расчет стоимости оказанных услуг. Кроме того, в представленном для проверки Журнале-ордере N 6 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" ООО "Альянс-2" за 2004 год услуги, оказанные ему ООО "Марио-Люкс" по указанным выше счетам-фактурам не оприходованы на счетах бухгалтерского учета. Для подтверждения взаимоотношений с ООО "Альянс-2" был направлен запрос о проведении встречной проверки ООО "Марио-Люкс" в Инспекцию ФНС России N 3 по г. Москве от 17.01.2007 N 14-17/200768. Получен ответ от 12.04.2007 вх. N 2253 дсп, от 02.05.2007 вх. N 298 дсп которым Инспекция ФНС России N 3 по г. Москве сообщает, что последняя бухгалтерская отчетность ООО "Марио-Люкс" не нулевая представлена по состоянию на 01.01.2005. Требование, направленное по адресу ООО "Марио-Люкс" вернулось в связи с отсутствием адресата, по повестке не явились. В связи с этим направлен запрос от 30.06.2005 N 05-17с/4620 в отдел по налоговым преступлениям в УВД ЦАО г. Москвы с целью проведения розыскных мероприятий в отношении ООО "Марио-Люкс". Таким образом, ООО "Альянс-2" не имело право относить на налоговые вычеты суммы НДС, предъявленные ему ООО "Марио-Люкс" по указанным выше счетам-фактурам" (п. 3.1.4 мотивировочной части решения налогового органа, т. 4, л. д. 85, 86).

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции, сославшись на п. п. 3, 4, 5, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), пришел к выводу о том, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, факт недобросовестности общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2", и получения данным налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, нашел подтверждение, и доказан Межрайонной инспекцией надлежащим образом. Арбитражный суд первой инстанции принял в качестве доказательств, изобличающих ООО "Альянс-2" в совершении вменяемых ему налоговых правонарушений, свидетельские показания Кривцовой О.А. и Туборцевой В.М. Арбитражный суд первой инстанции указал на то, что отсутствие расшифровки оказанных сторонними организациями, налогоплательщику-заявителю, услуг, свидетельствует о недоказанности реального оказания контрагентами обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2", каких-либо услуг. Арбитражный суд первой инстанции указал также на то, что заключение договоров обществом с ограниченной ответственностью "Альянс ЛТД", от имени заместителя директора Гершковича М.Я., с обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", нельзя признать легитимным, так как документы, позволяющие установить тот факт, что Гершкович М.Я. имеет право представлять интересы ООО "Альянс-ЛТД", без доверенности, отсутствуют, а кроме того, Гершкович М.Я. в проверяемые налоговые периоды являлся заместителем директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П., Гершкович М.Я. и Сеселкин А.П. являются учредителями обществ с ограниченной ответственностью "Селигер", "Альянс-2", "Феникс". Арбитражный суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика о том, что участие следователя при проведении выездной налоговой проверки, является нелегитимным, - сославшись на нормы ст. 36, п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, п. п. 25, 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", положения приказа МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37.

С выводами арбитражного суда первой инстанции нельзя согласиться.

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ, по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения (п. 2 ст. 36 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Как отмечено выше, основанием для принятия Межрайонной инспекцией решения о проведении выездной налоговой проверки, послужило постановление следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А., вынесенное 08.09.2006 (т. 4, л. д. 116 - 118), - на что неоднократно указано налоговым органом в тексте мотивировочной части решения от 29.06.2007 N 14-19/6814566 (т. 4, л. д. 56, оборотная сторона, л. д. 68, л. д. 72, оборотная сторона, л. д. 81, 88, 94).

Между тем, приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37, регламентированы различные положения - касающиеся, как проведения выездных (повторных выездных) налоговых проверок, так и направления органами внутренних дел в налоговые органы, определенных материалов.

Так, Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37) , в числе прочего, предусмотрено следующее:

- настоящая Инструкция устанавливает порядок организации и проведения налоговыми органами с участием органов внутренних дел выездных налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, оформления и реализации результатов этих проверок (п. 1);

- выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами с участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах (п. 2);

- выездные налоговые проверки проводятся должностными лицами налоговых органов с участием сотрудников органов внутренних дел в соответствии с пунктом 1 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 33 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (п. 3);

- сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном пунктом 9 настоящей Инструкции (п. 8);

- мотивированный запрос налогового органа об участии сотрудников органов внутренних дел в выездной (повторной выездной) налоговой проверке может быть направлен в орган внутренних дел, как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения. Форма указанного запроса приведена в приложении к настоящей Инструкции (п. 9);

- сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 14);

- в случае если проверкой установлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, проверяющими должны быть приняты необходимые меры по сбору доказательств. В установленном порядке производится снятие копий с документов и файлов, свидетельствующих о совершении нарушения законодательства о налогах и сборах, истребование недостающих документов, выемка документов, в том числе электронных носителей информации и другие действия, предусмотренные Налоговым кодексом, Законом "О налоговых органах Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 15).

В то же время, Инструкцией о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов для принятия по ним решений (Приложение N 2 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), в числе прочего, предусмотрено следующее:

- настоящая Инструкция устанавливает порядок направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения в соответствии с пунктом 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1);

- при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении организации, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения: в случае проведения органом внутренних дел проверки, ревизии производственной и финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" либо проверки при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанных с нарушением законодательства о налогах и сборах, в соответствии с пунктом 35 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" - в десятидневный срок со дня подписания соответствующего акта проверки, ревизии; в случае если указанные действия не проводились - в десятидневный срок со дня выявления обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом Российской Федерации к полномочиям налоговых органов. При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении физического лица, орган внутренних дел направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения: в случае проведения органом внутренних дел проверки, ревизии производственной и финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" либо проверки при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанных с нарушением законодательства о налогах и сборах, в соответствии с пунктом 35 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" - в десятидневный срок со дня подписания соответствующего акта проверки, ревизии; в случае если указанные действия не проводились - в десятидневный срок со дня выявления обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом Российской Федерации к полномочиям налоговых органов. В случае возбуждения в отношении физического лица уголовного дела, отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения орган внутренних дел уведомляет об этом налоговый орган в трехдневный срок со дня вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении (п. 2);

- материалы, направляемые в налоговые органы, должны включать в себя: копию акта проверки организации (физического лица) при наличии признаков преступлений, связанных с нарушением законодательства о налогах и сборах, либо акта ревизии или проверки производственной и финансово-хозяйственной деятельности с приложением копий соответствующих документов, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах; иные документы, свидетельствующие о нарушениях законодательства (п. 3);

- не позднее десяти дней с даты поступления материалов, налоговый орган уведомляет орган внутренних дел, направивший материалы, о принятом по ним решении: о назначении выездной налоговой проверки (с указанием планируемого срока начала ее проведения) или о планируемом проведении камеральной налоговой проверки с истребованием дополнительных сведений, получением объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и уплаты налогов, а также проведением других действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с Налоговым кодексом; об отказе в проведении мероприятий налогового контроля (с указанием оснований данного отказа) (п. 5).

К рассматриваемой спорной ситуации, таким образом, применимыми являются положения Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), - на что, в свою очередь, указано Межрайонной инспекцией - как в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566 (т. 4, л. д. 55), так и в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2".

Пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 предусмотрено, что милиция вправе при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя: изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов; требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий. В случае, если изымаются подлинные документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящего проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

Согласно п. 35 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1, к правам милиции отнесено проведение проверок организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 13 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 к правам милиции отнесено также участие в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивать право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации).

Межрайонной инспекцией в материалы дела не представлены мотивированные запросы, направленные в соответствующие органы внутренних дел, в целях участия следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. и лейтенанта милиции ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске Кочерги Д.С., в проведении выездной налоговой проверки.

Кроме того, следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмхамедовым Д.А., в реальности, выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2", не назначалась, поскольку, исходя из опосредованной фразы "назначить налоговую проверку ООО "Альянс-2" за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года, производство которой поручить специалистам Межрайонной ИФНС России N 8 по Оренбургской области" (т. 4, л. д. 117, оборотная сторона), - не следует, что в данном постановлении говорится именно, о назначении выездной налоговой проверки, тогда как, исходя из далеко не бесспорных положений пункта 7 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), следователь может назначить исключительно выездную налоговую проверку - на основании постановления, вынесенного по находящимся в производстве следователя уголовным делам.

Помимо изложенного, как отмечено выше, из содержания постановления о назначении налоговой проверки, датированного 08.09.2006 (т. 4, л. д. 116), усматривается, что том, что уголовное дело N 510/26, по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (неисполнение обязанностей налогового агента) было возбуждено 17.03.2006 в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. заместителем прокурора г. Новотроицка младшим советником юстиции Палаевым К.В.

Согласно п. п. 2, 3, 11 ч. 2 ст. 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен: возбуждать уголовное дело и в порядке, установленном настоящим Кодексом, поручать его расследование дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору либо принимать к своему производству; участвовать в производстве предварительного расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий либо лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия; поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Пунктом 1 части 1 статьи 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации к органам дознания отнесены органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

В силу условий п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации - по уголовным делам о преступлениях, в том числе предусмотренных статьей 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 38 УПК РФ предусмотрено, что следователь уполномочен: принимать уголовное дело к своему производству или передавать его прокурору для направления по подследственности (п. 2); самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения и (или) санкции прокурора (п. 3); давать поручения органу дознания в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

Частью 4 статьи 21 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

В то же время, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ, дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов.

Данное действие регламентировано главой 19 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации "Поводы и основание для возбуждения уголовного дела".

Положения аналогичного характера закреплены также в п. п. 12 - 16 Инструкции о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления (Приложение N 3 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37).

Вместе с тем, на момент вынесения следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А. постановления о назначении налоговой проверки, уголовное дело в отношении руководителя ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П., уже было возбуждено.

Выездные налоговые проверки, проводимые налоговыми органами с возможностью привлечения к участию в их проведении уполномоченных сотрудников органов внутренних дел, между тем, не тождественны документальным проверкам, упомянутым в ч. 1 ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (тем более в рамках поводов и оснований для возбуждения уголовного дела), и порядок проведения выездных налоговых проверок регламентирован нормами ст. ст. 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, абзац второй пункта 7 внутриведомственной инструкции, коей является Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), ни в коей мере, не может, ни расширять, ни дополнять нормы, закрепленные в Уголовном процессуальном кодексе Российской Федерации, ни в Законе Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", ни в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ни в Налоговом кодексе Российской Федерации (для налоговых органов, данное обстоятельство, в свою очередь, является более актуальным, исходя из условий п. 2 ст. 4 НК РФ).

Со стороны сотрудников органов внутренних дел, в свою очередь, не может иметь место, инициирование, в самостоятельном порядке, вхождения (включения) в состав должностных лиц, проводящих выездную налоговую проверку (а обратного материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007 установить не позволяют), - как в силу условий п. 1 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, так и исходя из положений пунктов 2, 3, 8, 9, 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37).

Как отмечено выше, нормами пункта 2 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации (на что указано, как в оспариваемом налогоплательщиком решении, так и в отзыве налогового органа на апелляционную жалобу налогоплательщика), Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области, не воспользовалась.

Доказательств производства предварительного следствия следственной группой (ст. 163 УПК РФ), а также привлечения должностных лиц налогового органа в качестве экспертов либо специалистов (ст. ст. 57, 58 УПК РФ), материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007, также не содержат.

Согласно пункту 3 постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006 (т. 4, л. д. 117, оборотная сторона), в целях проведения Межрайонной инспекцией, назначенной следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области, налоговой проверки, в распоряжение налогового органа предоставлялись в том числе, "документы финансово-хозяйственной деятельности ООО "Альянс-2" и ООО "Селигер", изъятые протоколами выемки от 28.03.2006 года, от 30.03.2006 года и от 31.03.2002 года упакованные в трех полиэтиленовых мешках".

В материалах дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007, имеется копия лишь одного протокола выемки - от 28.03.2006 (т. 4, л. д. 119 - 123), иных протоколов выемки, упомянутых в п. 3 постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006, материалы настоящего дела не содержат (в особенности, это касается выемки, произведенной 31.03.2002).

Тем не менее, опосредованное указание содержания изъятых у ООО "Альянс-2" документов (п. II протокола выемки от 28.03.2006, т. 4, л. д. 122), - которые были "_изъяты для приобщения к материалам уголовного дела и сложены в полиэтиленовый мешок белого цвета" (п. IV протокола выемки от 28.03.2006, т. 4, л. д. 123), - препятствует установлению того факта, какие именно, документы были предметом исследования налоговым органом в ходе проведенной выездной налоговой проверки, а указание в п. III протокола выемки от 28.03.2006 (т. 4, л. д. 123), на то, что "все обнаруженные документы аналитического учета, перечисленные в п. I протокола переданы на ответственное хранение главному бухгалтеру данных предприятий Кавак И.В.", противоречит содержанию п. I протокола выемки (т. 4, л. д. 119 - 122), и не соответствует определению документов аналитического учета, как исходя из норм Налогового кодекса Российской Федерации, так и исходя из условий п. 1.6 Инструкции МНС России от 10.04.2000 N 60, - а потому, не представляет возможным определить, какие именно документы аналитического учета были оставлены на ответственное хранение главному бухгалтеру ООО "Альянс-2" Кавак И.В.

В то же время, из содержания вводной части акта выездной налоговой проверки от 28.05.2007 N 14-19/76 дсп (п. 1.6, т. 4, л. д. 9, оборотная сторона), следует, что "Настоящая налоговая проверка проведена выборочным методом представленных документов: Первичные документы к расчетному счету за 2004, 2005, 2006 года; Приходные и расходные кассовые документы за 2004, 2005, 2006 года; Главная книга за 2004, 2005, 2006 года; Книги покупок и книги продаж за 2004, 2005 и 2006 года; Счета-фактуры за 2004, 2005 и 2006 года; Журналы-ордера за 2004, 2005 и 2006 года; Договора; Авансовые отчеты за 2004, 2005 и 2006 года".

Кем именно были представлены документы, явившиеся предметом исследования в ходе проведенных мероприятий налогового контроля - обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", либо данные документы были получены Межрайонной инспекцией совместно с постановлением следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. от 08.09.2006, из содержания вводной части акта выездной налоговой проверки, установить не представляется возможным.

Тем не менее, мотивировочная часть акта выездной налоговой проверки, также как и оспариваемое ООО "Альянс-2" решение налогового органа, содержит ссылки на исследование в ходе проведенных контрольных мероприятий, материалов уголовного дела N 510/26, возбужденного 17.03.2006 заместителем прокурора г. Новотроицка в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П. (т. 4, л. д. 12, 18, 22 (оборотная сторона), л. д. 34)), и в ряде случаев, также содержит ссылки на документы, представленные к проверке налогоплательщиком (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ).

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции Межрайонной инспекцией в материалы дела представлено требование N 14-17/612 о представлении документов, датированное 27.09.2006 (т. 4, л. д. 7), и полученное руководителем ООО "Альянс-2" Сеселкиным А.П. 28.09.2006 (т. 4, л. д. 7, оборотная сторона).

Данным требованием налогоплательщику предписывалось представить: 1) книги покупок за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 2) книги продаж за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 3) счета-фактуры за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 4) выписки банка за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 5) кассовые ордера за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 6) соглашения о взаимозачетах за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 7) акты приема-передачи векселей за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 8) договоры купли-продажи векселей за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 9) журналы-ордера за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 10) главные книги за 2004, 2005, 2006 гг.; 11) товарно-транспортные документы за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 12) акты выполненных работ за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 13) авансовые отчеты за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 14) регистры налогового учета за период с 01.07.2004 по 30.06.2006; 15) договоры; 16) приказ об учетной политике организации; 17) лицензии на лицензируемые виды деятельности; 18) протокол изъятия документов; 19) "и другие бухгалтерские документы, подтверждающие соблюдение налогового законодательства о налогах и сборах за период с 01.07.2004 по 30.06.2006".

Исходя из перечисленного в п. 1.6 вводной части акта выездной налоговой проверки перечня документов, исследованных налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий, тождественным указанным в требовании о представлении документов, можно признать документы, соответствующие позициям 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 15 требования от 27.09.2006 N 14-17/612.

Тем не менее, из содержания представленного в материалы дела постановления следователя от 08.09.2006, также следует, что Межрайонной инспекции передавались счета-фактуры, изъятые у общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2". По каким именно причинам, у ООО "Альянс-2" была изъята лишь часть счетов-фактур, а часть счетов-фактур была оставлена в распоряжении налогоплательщика (которые он в последующем представил в распоряжение налогового органа на основании выставленного требования о представлении документов), материалы дела установить не позволяют. Принцип проведенной выемки документов, таким образом, из имеющихся в материалах дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007, не представляется возможным определить.

Между тем, из содержания постановления о назначении налоговой проверки, вынесенного следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А., следует, что уголовное дело N 510/26 возбуждено в отношении директора ООО "Альянс-2" Сеселкина А.П., по факту неисполнения им обязанностей налогового агента, а поскольку "в ходе встречных проверок ряда предприятий и допросов свидетелей установлено, что часть денежных средств за произведенные ООО "Альянс-2" работы от заказчиков направлялась в "подставные фирмы"_" (т. 4, л. д. 116, оборотная сторона), - данное обстоятельство и послужило основанием для того, чтобы, назначая налоговую проверку ООО "Альянс-2", следователь СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедов Д.А., поставил уже перед неустановленными лицами, обозначенными, как "специалисты" (п. 2 постановления, т. 4, л. д. 117, оборотная сторона), вопрос о суммах налогов, не уплаченных ООО "Альянс-2" в бюджет за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 в связи с использованием "подставных фирм" (п. 2.5 постановления, т. 4, л. д. 117, оборотная сторона).

В нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы уголовного дела N 510/26, которые были предметом исследования Межрайонной инспекцией при проведении выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" (и на которые налоговым органом сделана ссылка в оспариваемом налогоплательщиком решении), в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции не представлены (равно как, не представлены и документы, перечисленные в постановлении следователя, которые подлежали передаче Межрайонной инспекции), а заинтересованное лицо, в свою очередь, не представило доказательств, свидетельствующих об объективном отсутствии у него, возможности представления соответствующих доказательств в материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Действительно, в силу условий п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию и оценке в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, при рассмотрении соответствующей категории споров, налоговый орган не лишен возможности представления дополнительных доказательств, - хотя бы и отсутствовавших у налогового органа на момент проведения мероприятий налогового контроля.

Тем не менее, дополнительные доказательства, представляемые налоговым органом в обоснование подтверждения заявленного факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, должны отвечать критериям относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не представляя в материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007, материалы уголовного дела N 510/26, явившиеся предметом исследования в ходе проведенной выездной налоговой проверки, налоговым органом в материалы дела арбитражного суда были представлены (т. 14, л. д. 1) материалы уголовных дел NN 10/398 и 10/726 (т. 14, л. д. 65 - 151, т. 15, л. д. 1 - 34, 110 - 153), а также копия обвинительного заключения по обвинению Сеселкина А.П. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 173, п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 15, л. д. 46 - 109).

Из содержания постановлений о возбуждении уголовных дел и принятии их к производству от 28.03.2006 N 10/398 (т. 14, л. д. 66) и от 19.06.2007 N 10/726 (т. 14, л. д. 67), следует, что Сеселкину А.П. вменялись неуплата налогов и лжепредпринимательство в отношении документирования финансово-хозяйственных операций, совершенных между обществами с ограниченной ответственностью "Альянс-2" и "Бюро".

Между тем, постановлением Новотроицкого городского суда от 09.06.2008 (т. 16, л. д. 1 - 3), уголовное дело в отношении Сеселкина А.П., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 173, п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ, возвращено прокурору г. Новотроицка для устранения нарушений, допущенных при составлении обвинительного заключения по уголовному делу.

При этом представителями налогоплательщика и налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы ООО "Альянс-2" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08.08.2008 по делу N А47-5955/2007, пояснено, что до настоящего времени, какого-либо решения прокурором г. Новотроицка не принято.

Новотроицким городским судом в постановлении от 09.06.2008, между тем, в числе прочего, указано следующее: "Согласно ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого должны быть указаны описание преступления с указанием места, времени, способа и иных обстоятельств совершения преступления, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Как видно из текста предъявленного Сеселкину А.П. обвинения он обвиняется в лжепредпринимательстве, то есть в создании коммерческой организации ООО "Бюро" без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющую целью освобождения от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб государству. Одновременно он обвиняется в период работы директором ООО "Альянс-2" в уклонении от уплаты налогов с ООО "Альянс-2" путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений о финансово-хозяйственных отношениях ООО "Альянс-2" с ООО "Бюро", приведших к незаконному получению ООО "Альянс-2" налоговых вычетов, совершенное в особо крупном размере на сумму 4203365 рублей. При этом в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении не указано, в чем же конкретно выразилось уклонение Сеселкина А.П. от уплаты налогов, если ООО "Альянс-2", директором и учредителем которого является сеселкин А.П., перечислило НДС на сумму 4203365 рублей в ООО "Бюро". В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство производится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Указание судом в приговоре, как конкретно и в какой именно момент хозяйственной деятельности было произведено уклонение от уплаты денег непосредственно в доход государства, выходит за рамки предъявленного обвинения, а поэтому данное обстоятельство исключает постановление по уголовному делу приговора или вынесения иного решения, основанного на имеющемся в уголовном деле обвинительном заключении_ Несоответствие постановления о привлечении в качестве обвиняемого требованиям ст. 171 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства. Суд лишен возможности выйти за рамки предъявленного обвинения и указать в приговоре, как конкретно и в какой именно момент хозяйственной деятельности было произведено уклонение от уплаты денег непосредственно в доход государства. При таких условиях обвинительное заключение, составленное на основании данного постановления о привлечении в качестве обвиняемого, не может считаться соответствующим требованиям ст. 220 УПК РФ и не могло быть утверждено прокурором. Предъявление обвиняемому нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого с указанием конкретных обстоятельств совершения преступления не связано с восполнением неполноты произведенного предварительного следствия".

Существующая ныне арбитражная практика исходит из того, что документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в арбитражном процессе в качестве одного из доказательств совершения налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения (по причине недобросовестности налогоплательщика, направленности его деяний на получение необоснованной налоговой выгоды).

Какого-либо противоречия с нормами, закрепленными в ст. 36, п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае, не усматривается, в том числе, исходя из совокупности условий ст. 36, п. 3 ст. 82 НК РФ, пунктов 25, 35 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", с учетом условий п. п. 25, 28, 29 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (Приложение N 1 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), и п. п. 7, 8, 9, 11 - 16 Инструкции о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления (Приложение N 3 к приказу МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37), - а также норм, закрепленных в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации.

В совершенно иной плоскости следует рассматривать результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в рамках расследования уголовного дела (тем более, что в рассматриваемой ситуации, фактически, возбуждение уголовного дела является первичным, а вторичным уже является проведение налоговым органом выездной налоговой проверки, - хотя бы и по инициативе и с участием сотрудников органов внутренних дел), - и в отсутствие вступившего в законную силу приговора суда по уголовному делу.

Исходя из содержания статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, а также розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть признаны доказательством в арбитражном процессе, покуда не вступил в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Документы, получаемые сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при проведении выездной налоговой проверки (с учетом положений ст. 36 НК РФ), а также документы, получаемые налоговыми органами в соответствии с п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, не могут быть признаны доказательствами для должностных лиц налогового органа, проводящих соответствующие контрольные мероприятия, - но являются лишь документами, содержащими определенную информацию, которая должна быть самостоятельно проверена и документально подтверждена должностными лицами налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля.

Как отмечено выше, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, лишь в уголовном процессе, и надлежащее закрепление соответствующих результатов, как доказательств, возможно лишь в соответствии с требованиями раздела III, статей 235, 274, 284, 285, 286 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Возможность использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий при решении вопроса о привлечении налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) к ответственности за совершение налогового правонарушения, имела бы место в том случае, если бы в нормах Налогового кодекса Российской Федерации содержались положения, аналогичные содержащимся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. Также и Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в этой связи, должен был бы содержать нормы, регламентирующие возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как безусловных доказательств, при осуществлении мероприятий налогового контроля и при вынесении налоговыми органами решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенных выездных налоговых проверок.

Покуда соответствующих положений не содержится ни в Налоговом кодексе Российской Федерации, ни в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ, результаты оперативно-розыскных мероприятий и документы, получаемые налоговыми органами в порядке п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, - носят для налоговых органов, лишь информационный характер, и соответствующая информация должна быть, в свою очередь, проверена налоговыми органами, в установленном порядке документально подтверждена, и закреплена путем надлежащего отражения в акте налоговой проверки, и принимаемом по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, решении.

Обратное противоречило бы, нормам, закрепленным в п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 8, ст. ст. 14, 17, 73, 74, 84, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Именно об этом говорится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О: результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательства, относится к ведению судов общей юрисдикции.

Налоговым органам, между тем, предоставлен широкий спектр полномочий (п. 1 ст. 31 НК РФ), и при осуществлении мероприятий налогового контроля, налоговые органы, в пределах предоставленных им полномочий, получив определенную информацию от органов внутренних дел, имеют право: произвести выемку документов у налогоплательщика; вызвать налогоплательщика на основании письменного уведомления для дачи определенных пояснений; в установленном порядке осматривать используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, производить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества; требовать от банков документы, подтверждающие факт исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате законно установленных налогов;; привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов, переводчиков; вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Порядок получения, использования и дальнейшего закрепления доказательств в целях налогового контроля и последующего вынесения решения по его результатам, регламентирован статьями 90 - 99, 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Налогового кодекса Российской Федерации, законными представителями налогоплательщика - организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

Действия (бездействие) законных представителей организации, совершенные в связи с участием этой организации в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, признаются действиями (бездействием) этой организации (ст. 28 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, арбитражный суд не имеет права использовать в качестве доказательств документы, полученные налоговым органом из уголовного дела (в особенности, с учетом постановления Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 09.06.2008), - покуда не вступит в законную силу приговор по уголовному делу.

Арбитражный суд, принимая в качестве доказательств, определенные документы, должен исходить, не из принципа "целесообразности" данных документов, но из принципа законности, и обязанности доказывания факта вины в совершении налогового правонарушения (применительно к данной ситуации), налоговым органом, - на основании доказательств, которые могут быть признаны легитимными (относимыми и допустимыми), и надлежащим образом закреплены и описаны в акте выездной налоговой проверки и в решении налогового органа, вынесенном по результатам проведения в отношении налогоплательщика, мероприятий налогового контроля.

Принцип "целесообразности" использования арбитражным судом доказательств, и восполнения, таким образом, недостатков, допущенных при проведении мероприятий налогового контроля, - в правовом государстве не может быть признан легитимным, и противоречит нормам ст. ст. 17, 18, 19, 22, 35, 45, 46, 49, ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, п. п. 1 - 4 ст. 2, ст. ст. 6, 7, ч. 1 ст. 8, ч. ч. 1, 2 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (а также, применительно к рассматриваемой ситуации, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 6, ст. ст. 14, 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), - тем более, не вправе высказываться арбитражный суд в отношении наличия либо отсутствия вины - человека и гражданина Сеселкина А.П., в совершении им, определенных деяний.

Что касается существа установления и закрепления налоговым органом, как доказательств вмененного обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2", налогового правонарушения, определенных обстоятельств, описания их в акте выездной налоговой проверки, а в последующем - в оспариваемом налогоплательщиком решении Межрайонной инспекции, то, в данном случае, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в реальности, совершение налогоплательщиком-заявителем вмененных ему налоговых правонарушений, не установлено и не доказано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области.

К порядку проведения и оформления результатов налогового контроля, в данном случае, следует подходить, исходя из условий п. 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

В соответствии с п. 2 ст. 100 НК РФ (с учетом условий п. 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Требования, предъявляемые к акту выездной налоговой проверки были сформулированы в частности, в пп. 1.11.2 п. 1.11 Инструкции от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" (далее - Инструкция от 10.04.2000 N 60), утвержденной приказом МНС России от 10.04.2000 N АП-3-16/138.

Применительно к вышеперечисленным фактам, следует признать, что и акт выездной налоговой проверки, и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, не отвечают ни требованиям п. 2 ст. 100, п. 3 ст. 101 НК РФ, ни условиям п. п. 1.11, 3.2 Инструкции от 10.04.2000 N 60.

Акт выездной налоговой проверки должен отвечать следующим требованиям:

а) Объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). По каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены: вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях организацией (индивидуальным предпринимателем) данными, связанными с исчислением и уплатой налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Налогового кодекса Российской Федерации, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основных на достаточных доказательствах;

б) Полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам налоговых правонарушений.

Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе: сведений о не представленных в налоговый орган налоговых декларациях; о правильности и полноте отражения финансово - хозяйственных операций в бухгалтерском учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения и т.д.;

в) Четкость, лаконичность и доступность изложения. Содержащиеся в акте формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным и, по возможности, доступным для лиц, не имеющих специальных познаний в области бухгалтерского учета.

В данном случае, напротив, материалы проверки основаны на субъективных предположениях проверяющего должностных лиц налогового органа, но не документально подтвержденных фактах.

Действующее законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, прежде всего, исходит из презюмируемой добросовестности налогоплательщиков в налоговых правоотношениях (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О), - на что, в свою очередь, указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Соответственно, чтобы опровергнуть принцип презумпции добросовестности налогоплательщика, и доказать обратное (применительно к конкретному налогоплательщику), налоговый орган должен надлежащим образом обосновать, в чем именно выражаются недобросовестность конкретного налогоплательщика, и направленность его деяний на получение необоснованной налоговой выгоды.

Претензии, предъявляемые Межрайонной инспекцией к ООО "Альянс-2", исходя из содержания акта выездной налоговой проверки и оспариваемого налогоплательщиком-заявителем решения налогового органа, представляется целесообразным сгруппировать следующим образом: 1) по сделкам, совершенным налогоплательщиком-заявителем с обществами с ограниченной ответственностью "Альянс-ЛТД", "Селигер", "Марио-Люкс"; 2) по сделкам, совершенным налогоплательщиком-заявителем с обществами с ограниченной ответственностью "Стройкомплектпоставка", "Сервис Плюс", "Бюро".

В отношении первой группы сделок, совершенных обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2".

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды 2004, 2005 гг.), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ)

В счете-фактуре должны быть указаны, в том числе, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) (пп. 3, 4 п. 5 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1 ст. 247 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Соответствующие положения мотивировочной части решения налогового органа, касающиеся первой группы сделок, приведены в настоящем судебном акте, выше, и, исходя из содержания мотивировочной части решения от 29.06.2007 N 14-19/6814566, не следует, что вышеперечисленные нормы Налогового кодекса Российской Федерации, нарушены заявителем.

Все без исключения контрагенты первой группы налогоплательщика-заявителя, зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном законом порядке, что подтверждено имеющимися в материалах дела документами (т. 4, л. д. 127, т. 14, л. д. 14 - 17, 24, 25), и также, отражено в оспариваемом налогоплательщиком решении Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области.

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции Межрайонной инспекцией в материалы дела представлены в числе прочих документов представлены: 1) договор на оказание услуг от 25.05.2004 N 236 заключенный между ООО "Альянс-2" и ООО "Марио-Люкс" (т. 6, л. д. 7), в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью "Марио-Люкс" приняло на себя обязательства по оказанию налогоплательщику-заявителю услуг, связанных с обеспечением выполнения плана строительно-монтажных работ, контролем соблюдения технологической последовательности производства строительных работ и обеспечением их надлежащего качества и т.п. (п. 2.1 договора); пунктом 3.1 данного договора стороны согласовали ориентировочную стоимость оказываемых услуг - 3.000.000 руб.; счета-фактуры, а также акты оказанных услуг в материалах дела имеются (т. 6, л. д. 5, 6); 2) договоры на оказание услуг от 25.01.2005 N 15 заключенный между ООО "Альянс-2" и ООО "Альянс-ЛТД" (т. 7, л. д. 42, 43), от 15.02.2005 N 36 (т. 7, л. д. 56, 57), от 30.03.2005 N 48 (т. 7, л. д. 76, 77), от 08.04.2005 N 55 (т. 7, л. д. 80, 81), от 11.04.2005 N 56 (т. 7, л. д. 84, 85), от 25.04.2005 N 58 (т. 7, л. д. 90, 91), от 26.04.2005 N 59 (т. 7, л. д. 94, 95), от 27.04.2005 N 60 (т. 7, л. д. 98, 99), от 13.04.2005 N 57 (т. 7, л. д. 102, 103), от 29.04.2005 N 61 (т. 7, л. д. 106, 107) - в соответствии с которыми общество с ограниченной ответственностью "Альянс-ЛТД" приняло на себя обязательства по оказанию налогоплательщику-заявителю услуг, связанных с совершением коммерческих сделок, реализацией продукции, продажей автотранспортных средств, транспортных услуг, консультационных и информационных, маркетинговых услуг по согласованным в данных договорах, ценам; акты оказанных услуг и счета-фактуры (в том числе по договорам оказания услуг NN 3А, 13, 14, 35, 36, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 57, 59) (т. 7, л. д. 34 - 40, 44 - 55, 58 - 75, 78, 82, 86 - 89, 92, 96, 97, 100, 101, 104, 105, 108, 109); 3) счета-фактуры и акты оказанных услуг общества с ограниченной ответственностью "Селигер" (т. 9, л. д. 1 - 18).

Иных документов, перечисленных налоговым органом в акте выездной налоговой проверки, и в оспариваемом налогоплательщиком решении, в отношении контрагентов первой группы, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области, в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н установлено, что первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники). Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации, а по документам, форма которых не предусмотрена в этих альбомах и утверждаемым организацией, должны содержать обязательные реквизиты в соответствии с требованиями абзаца первого настоящего пункта. В зависимости от характера операций, требований нормативных актов, методических указаний по бухгалтерскому учету и технологии обработки учетной информации в первичные документы могут быть включены дополнительные реквизиты.

Формы актов приемки оказанных услуг, тождественных услугам, которые были оказаны организациями-контрагентами, налогоплательщику-заявителю, не приведены в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (Постановление Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах", Порядок применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденный постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 N 20).

Тем не менее, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания полагать о том, что услуги в реальности, не были оказаны организациями-контрагентами, обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2".

Акты оказанных услуг содержат: наименование документа (акт); дату его составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции (указание услуг, тождественных указанным в заключенных сторонами договорах) за конкретно обозначенный период; наименование хозяйственной операции в денежном выражении; личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

Отсутствие расшифровок подписей должностных лиц, в данном случае, не может явиться фактором, негативным образом влияющим на право ООО "Альянс-2" на уменьшение налогооблагаемой прибыли, так как данный недостаток является несущественным, а кроме того, нормы главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, не содержат условий, которые бы содержали запрет на принятие к учету первичных документов, содержащих устранимые дефекты заполнения.

Поскольку услуги не имеют материального выражения (п. 5 ст. 38 НК РФ), количественные показатели к оказанным услугам не могут быть применены.

Расшифровки перечня оказанных услуг акты приема-сдачи не требуют в силу прямого указания Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, поскольку содержание хозяйственной операции в полной мере указано в данных актах, результаты оказанных услуг соответствуют потребностям ООО "Альянс-2", целям и задачам, поставленным заказчиком перед организациями-исполнителями (обратного налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля, не выяснялось, и соответственно, не устанавливалось).

Более того, в письме Минфина России от 30.04.2004 N 04-02-05/1/33 указано, что альбомы унифицированных форм первичной учетной документации не содержат формы первичных документов, оформляющих взаимоотношения сторон, возникающих по агентскому договору или договору возмездного оказания услуг. Таким образом, для признания расходов налогоплательщиков, понесенных по гражданско-правовым договорам, акт выполненных работ (оказанных услуг) является обязательным подтверждающим документом только в случае, если составление данного документа является обязательным в соответствии с гражданским законодательством и (или) заключенным договором.

При этом глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении, как, например, указано в ст. 169 НК РФ относительно счетов-фактур. Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, подтверждающих затраты на приобретение товара, не свидетельствует о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг) (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30.09.2008 N Ф09-6918/08-С2). Все вышеперечисленное, в равной степени, касается отдельных недостатков актов приемки выполненных работ (относительно претензий налогового органа к форме составления соответствующих актов).

Получив от налогоплательщика лишь часть документов на основании выставленного требования (т. 4, л. д. 7), а также получив неустановленное количество документов, изъятых у общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" от следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. (в связи с чем, опять же, не представляется возможным установить, наличествовали, либо отсутствовали в числе документов, направленных налоговому органу следователем, документы, конкретизирующие оказанные налогоплательщику сторонними организациями, услуги), налоговый орган, ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не отразил факты, - как истребования у ООО "Альянс-2" соответствующих документов, так и отсутствия данных документов в числе иных, предоставленных в распоряжение Межрайонной инспекции, следователем (поскольку заинтересованное лицо, проводя мероприятия налогового контроля, посчитало использование данных документов в качестве доказательств, легитимным).

Помимо изложенного, налоговым органом не отрицается тот факт, что выездная налоговая проверка проводилась, в нарушение условий ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, не на территории проверяемого налогоплательщика (ООО "Альянс-2"), но непосредственно в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области.

Данное обстоятельство следует расценивать, как обстоятельство, препятствовавшее проверяющим должностным лицам налогового органа, проведению надлежащего исследования имевшихся в реальности у ООО "Альянс-2" первичных бухгалтерских документов, учитывая, что проведенными выемками у заявителя была изъята, лишь часть документов, а часть документов находилась у общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2". Требование о представлении документов, направленное налоговым органом налогоплательщику, и факт выполнения налогоплательщиком данного требования, не восполнили недостатки проведения выездной налоговой проверки, - которые могли быть исключены в том случае, если бы выездная налоговая проверка проводилась на территории общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2". Доводы Межрайонной инспекции о том, что у налогового органа отсутствовала необходимость проведения выездной налоговой проверки на территории налогоплательщика в связи с частичным представлением обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2" документов по соответствующему требованию, и в связи с получением ряда документов в качестве приложения к постановлению следователя о назначении налоговой проверки, в связи с этим, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Также, при наличии на то, реальной возможности, налоговый орган не воспользовался имеющимся у него правом допросить на предмет наличия дополнительных документов, а также существа оказанных сторонними организациями обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2", услуг (поскольку у Межрайонной инспекции возникли сомнения относительно оказания услуг налогоплательщику-заявителю, организациями-контрагентами), - как работников общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2", так и работников обществ с ограниченной ответственностью "Альянс-ЛТД", "Селигер".

При этом, ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности, налоговым органом не ставится под сомнение факт оплаты обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", оказанных сторонними организациями, услуг, равно как, не сделано достоверно подтвержденных документами, выводов об экономической необоснованности совершения налогоплательщиком вышеуказанных сделок.

Что касается указания Межрайонной инспекцией, в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566, на то, что "_у ООО "Альянс-2" в сведениях о заключенных договорах отсутствуют записи о всех вышеуказанных договорах, которые так же не представлены для выездной налоговой проверки", то в данном случае, следует исходить из того, что, хотя, в материалы дела в действительности, представлен документ, имеющий наименование "сведения о договорах" (т. 10, л. д. 1 - 8), однако, источник получения данного документа, налоговым органом не указан, равно как, не содержат "сведения о договорах" подписей уполномоченных должностных лиц общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2".

Кроме того, налогоплательщик имеет право вести документы внутреннего учета (к коим следует отнести указанные "сведения о договорах", поскольку ведение соответствующего реестра в определенной установленной форме не предусмотрено, как законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, так и гражданским законодательством Российской Федерации), - в произвольной форме, - в связи с чем, факт отражения или неотражения в документах внутреннего учета определенных данных, не влияет каким-либо образом на определение налоговых обязательств ООО "Альянс-2".

Встречные проверки контрагентов ООО "Альянс-2" - обществ с ограниченной ответственностью "Альянс-ЛТД" и "Селигер", налоговым органом не проводились, в связи с чем, нельзя согласиться, как с выводами налогового органа, так и с выводами арбитражного суда первой инстанции, - о том, что у данных контрагентов налогоплательщика-заявителя отсутствуют имущество, материальные и технические ресурсы, управленческий и технический персонал, и данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии возможности оказания обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2", определенных услуг - тем более, что для оказания услуг в рамках заключенных договоров, не требуется, как значительной численности управленческого и технического персонала, так и наличия определенного имущества, материальных и технических ресурсов.

Факт взаимозависимости налогоплательщика-заявителя и обществ с ограниченной ответственностью "Альянс-ЛТД", "Селигер", хотя и имеет место быть, однако, каким именно образом данный факт может негативно повлиять на налоговые обязательства заявителя, из решения налогового органа, не следует, равно как, в ходе мероприятий налогового контроля не установлена согласованность действий вышеперечисленных юридических лиц, - направленных на противоправную минимизацию налогообложения.

Ссылка арбитражного суда первой инстанции на то, что в ряде случаев, договоры, заключенные между ООО "Альянс-2" и ООО "Альянс-ЛТД", со стороны последнего, подписаны заместителем директора Гершковичем М.Я., полномочия которого на заключение соответствующих сделок, документально не подтверждены, - не могут быть приняты, как доказательство отсутствия финансово-хозяйственных взаимоотношений между указанными юридическими лицами, поскольку, соответствующие обстоятельства налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не выяснялись и не устанавливались, реальность совершения сделок Межрайонной инспекцией фактически под сомнение не поставлена, и не выяснен вопрос о необходимости применения к гражданским правоотношениям, поставленным под сомнение арбитражным судом первой инстанции, норм, закрепленных в ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Особо следует отметить доводы налогового органа, изложенные в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566, касающиеся доначисления налога на добавленную стоимость по сделкам первой группы.

Межрайонной инспекцией в данном случае, не приведено сведений о несоответствии выставленных контрагентами налогоплательщика-заявителя, счетов-фактур, условиям п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, и не сделано выводов об отсутствии факта оплаты оказанных контрагентами услуг, приобретения оказанных услуг обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2" в целях осуществления предпринимательской деятельности (п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации). Напротив, соблюдение заявителем вышеперечисленных положений Налогового кодекса Российской Федерации, заинтересованным лицом под сомнение не поставлено. Также, как и при описании соответствующих эпизодов, касающихся доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Альянс-2" сумм налога на прибыль, Межрайонная инспекция в целях доначислению заявителю налога на добавленную стоимость, ссылается на несоответствие актов оказанных услуг требованиям п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ.

Между тем, пп. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ не предусматривает указание в счете-фактуре определенного описания оказанных услуг, в связи с чем, указание в счетах-фактурах фразы "услуги по договору" (определенному) нельзя признать дефектом счета-фактуры.

С учетом изложенного, исходя из условий п. 2 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, следует признать, что факт неправомерного предъявления налога на добавленную стоимость обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", к вычету, Межрайонной инспекцией, как в акте выездной налоговой проверки, так и в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566, должным образом не отражен.

Отсутствие ООО "Марио-Люкс" по юридическому адресу (при том, что данный налогоплательщик не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговый орган по месту учета, бухгалтерскую и налоговую отчетность, либо представляющих "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность (т. 4, л. д. 127)), не может повлиять негативным образом на право ООО "Альянс-2" на получение налогового вычета, так как заявитель не несет бремени негативных последствий за действия иных участников налоговых правоотношений.

Указание налоговым органом в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566, на то, что заявителем не оприходованы оказанные ООО "Марио-Люкс", услуги (т. 4, л. д. 86) (хотя бы и при установленном Межрайонной инспекцией факте отражения счетов-фактур общества с ограниченной ответственностью "Марио-Люкс", налогоплательщиком-заявителем, в книге покупок) (т. 4, л. д. 85, оборотная сторона), не принимается арбитражным апелляционным судом, так как, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, копия журнала-ордера N 6, на который имеется ссылка в решении о привлечении к налоговой ответственности, в материалы дела заинтересованным лицом не представлена.

В любом случае, неполное представление документов - как налогоплательщиком (по причине их изъятия), так и следователем СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедовым Д.А. (как отмечено выше, количественный и документарный состав предоставленных налоговому органу документов, исходя из содержания постановления о назначении налоговой проверки (т. 4, л. д. 117, 118), не представляется возможным определить)), исключает возможность надлежащего установления сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, противоправно (по мнению налогового органа) минимизированных обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2".

В отношении второй группы сделок.

Протокол допроса Кривцовой О.А., допрошенной в качестве свидетеля по уголовному делу N 510/26, в материалы дела Арбитражного суда Оренбургской области N А47-5955/2007, не представлен.

Сведений о том, что Кривцова О.А. допрашивалась уполномоченными должностными лицами налогового органа в рамках ст. 90 НК РФ, ни акт выездной налоговой проверки, ни оспариваемое налогоплательщиком решение, не содержат.

Текст мотивировочной части решения налогового органа относительно свидетельских показаний Кривцовой О.С., дословно воспроизводит текст постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области Деньмухамедова Д.А. о назначении выездной налоговой проверки (т. 4, л. д. 117), (фактически должностными лицами налогового органа осуществлено "переписывание" соответствующей части данного постановления), - что свидетельствует о том, что Межрайонной инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля не предпринято мер, направленных на установление обстоятельств вмененного налогоплательщику налогового правонарушения, а в том случае, если постановление следователя о назначении налоговой проверки, теоретически признать легитимным, - Межрайонной инспекцией не даны ответы на поставленные перед "специалистами" (должностными лицами налогового органа), вопросы (т. 4, л. д. 117, оборотная сторона). Особо следует отметить тот факт, что налоговым органом, как за надлежащим образом установленный и подтвержденный факт, приняты свидетельские показания Кривцовой О.А. о продаже ею общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплектпоставка" неизвестному лицу "по телефону без посредников" (аналогичное следует и в отношении свидетельских показаний Кривцовой О.А. о финансово-хозяйственных операциях, совершенных обществом с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс").

Аналогичные обстоятельства следуют и в отношении объяснений Туборцевой В.М., - данных в рамках оперативно-розыскных мероприятий оперуполномоченному ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске при УВЛ Оренбургской области лейтенанту милиции Кочерге Д.С. (т. 4, л. д. 114, 115) (тем более, что объяснение Туборцевой В.М. не содержит даты его взятия сотрудником органов внутренних дел (за исключением даты, проставленной собственноручно Туборцевой В.М. (т. 4, л. д. 115, оборотная сторона)), подписи сотрудника органов внутренних дел, проводившего опрос Туборцевой В.М. (оперуполномоченного ОРЧ по налоговым преступлениям с местом дислокации в г. Орске при УВД Оренбургской области лейтенантом милиции Кочерги Д.С.).

Поскольку фактически, выводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика и получении им необоснованной налоговой выгоды в отношении сделок с контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Стройкомплектпоставка", "Сервис Плюс", "Бюро", сделаны исключительно на основании свидетельских показаний, и без документального подтверждения соответствующих вмененных налогоплательщику, фактов, свидетельские показания, данные Туборцевой В.М. при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (т. 13, л. д. 56 - 60), не могут быть приняты, как документ, изобличающий ООО "Альянс-2" в совершении вменяемого ему налогового правонарушения (к тому же, в нарушение требований ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации, ч. 6 ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Туборцевой В.М., арбитражным судом первой инстанции не разъяснены ее права; свидетель лишь предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, - что исключает возможность использования данного документа в качестве допустимого доказательства (ст. 68, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (копии с протокола судебного заседания 26.11.2007 арбитражного суда первой инстанции и свидетельских показаний Туборцевой В.М., сняты, заверены и приобщены к материалам апелляционного производства)).

Что касается указания налоговым органом в мотивировочной части решения, на то, что ряд расходных кассовых ордеров свидетельствует о получении денежных средств за выполнение определенных работ на объектах строительства, работникам ООО "Альянс-2" и "Селигер" (при этом, должностные лица налогового органа, также, исходя из предположений, указывают о возможности отождествления расходных кассовых ордеров, содержащих наименование организации "Альянс", с расходными кассовыми ордерами, выданными ООО "Альянс-2" (т. 5), - не проводя допрос свидетелей (работников, указанных в расходных кассовых ордерах, как получивших вознаграждение), не осуществляя сравнительный анализ сумм, выплаченных по расходным кассовым ордерам, с размером выплат, произведенных обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", спорным организациям-контрагентам, и не проводя встречных проверок организаций-контрагентов)), - то данный факт, в связи с изложенным выше, не имеет значения. Кроме того, даже в том случае, если работниками ООО "Альянс-2" и ООО "Селигер", в действительности, выполнялись какие-либо работы на строительных объектах, данное, не означает, что иная часть строительных работ не выполнялась "спорными" контрагентами налогоплательщика-заявителя. Соответствующих сомнений Межрайонной инспекцией не устранено.

Отсутствие в городе Самаре на улице Неверова, дома 38 (при том, что по указанному адресу ООО "Бюро" зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г. Самары, т. 4, л. д. 125), не означает, что данного объекта недвижимости не существовало на момент постановки общества с ограниченной ответственностью "Бюро" на учет в соответствующем регистрирующем (налоговом) органе.

Описание финансово-хозяйственных операций, связанных с оплатой налогоплательщиком-заявителем, счета-фактуры от 31.10.2005 N 75 (мотивировочная часть решения налогового органа, т. 4, л. д. 99, 100), и временной промежуток их совершения, - при том, что иных подобного рода расчетов, в ходе проведенных контрольных мероприятия не установлено, не может служить фактом подтверждения направленности действий ООО "Альянс-2" и ООО "Сервис Плюс", на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, если, по утверждению налогового органа, в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, со слов Кривцовой О.А., установлено, "ее работа заключалась в том, что ей звонили с организации, где производило работы ООО "Альянс-2" и выставляло на ее организацию счета. Согласно данного счета, она выписывала счет-фактуру от ООО "Стройкомплекпоставка", в которой указывала сумму чуть больше, чем сумма в счет-фактуре, полученной ею от организации - заказчика работ. Т.е. ООО "Стройкомлектпоставка" никаких работ не осуществляло и являлось только посредником между заказчиками строительства ремонтных работ и их исполнителем ООО "Альянс-2". Руководство ООО "Альянс-2" договаривалось с заказчиками о проведении строительных и ремонтных работ. Однако договор на проведение работ оформлялся от ООО "Стройкомплектпоставка". О том, что необходимо заключить договор на производство работ ее уведомляли заказчики работ", - а в число заказчиков входило и УВД Оренбургской области, при фактическом проведении ремонтно-строительных работ обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", в любом случае, обоснованность участия сотрудников органов внутренних дел при проведении мероприятий налогового контроля, является сомнительной.

Ссылки налогового органа на то, что контрагенты ООО "Альянс-2" "не обладают признаками юридического лица, предусмотренного статьями 48-50 ГК РФ", отклоняются арбитражным апелляционным судом, как несоответствующие фактическим обстоятельствам.

Помимо изложенного, встречные проверки организаций, на которых производились ремонтно-строительные работы, в ходе выездной налоговой проверки, не проводились.

Ссылки арбитражного суда первой инстанции на результаты почерковедческой экспертизы, проведенной на основании постановления следователя СЧ СУ при УВД Оренбургской области (т. 15, л. д. 110 - 120), как на доказательство совершения ООО "Альянс-2" вмененного ему налогового правонарушения, - не могут быть приняты, учитывая, что данные правоотношения регулируются нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также, исходя из условий ст. 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

При проведении выездной налоговой проверки, исходя из содержания акта выездной налоговой проверки и оспариваемого налогоплательщиком решения, должностные лица налогового органа не посчитали целесообразным воспользоваться положениями ст. ст. 95, 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо изложенного, возражения налогоплательщика, представленные ООО "Альянс-2" на акт выездной налоговой проверки, фактически не были рассмотрены по существу Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области, так как, исходя из содержания текста, приведенного в решении от 29.06.2007 N 14-19/6814566, следует, что налоговый орган, в ответ на возражения ООО "Альянс-2", воспроизвел те же самые доводы, которые были приведены в мотивировочной части акта выездной налоговой проверки, воспроизведены в последующем в решении о привлечении к налоговой ответственности, - и которые являлись предметом представленных обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2", возражений.

Оснований для применения положений п. п. 3 - 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", в рассматриваемой ситуации, не имеется.

Учитывая изложенное, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

Расходы по уплате обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2" государственной пошлины за рассмотрение спора в арбитражном суде первой инстанции (с учетом удовлетворенного заявления о принятии обеспечительной меры) и за подачу апелляционной жалобы, в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу заявителя с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области. Государственная пошлина в сумме 1.000 рублей подлежит взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" в доход федерального бюджета в связи с отказом арбитражным апелляционным судом в удовлетворении заявления налогоплательщика о принятии обеспечительной меры на стадии апелляционного обжалования.

Руководствуясь частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 августа 2008 года по делу N А47-5955/2007, отменить.

Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-2" (Оренбургская область, г. Новотроицк, пер. Студенческий, 9), зарегистрированным в качестве юридического лица администрацией г. Новотроицка Оренбургской области 25.12.1997 N 774, Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Новотроицку Оренбургской области 23.09.2002 за основным государственным регистрационным номером 1025600821355, удовлетворить.

Признать недействительным решение от 29.06.2007 N 14-19/6814566 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (Оренбургская область, г. Новотроицк, ул. М. Корецкой, 6 "а"), в отношении общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" - как несоответствующее требованиям ст. 75, п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122, п. п. 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 4.000 (четыре тысячи) рублей.

Обеспечительную меру отменить с момента вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу заявления о принятии обеспечительной меры, в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.А. Иванова
М.Г. Степанова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.