Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 18АП-8098/2008

г. Челябинск

19 января 2009 г.

Дело N А07-11887/2008

Резолютивная часть постановления оглашена 15 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2009 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дмитриевой Н.Н., судей Кузнецова Ю.А., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Праздникова Игоря Юрьевича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.10.2008 по делу N А07-11887/2008 (судья Давлеткулова Г.А.), при участии: от заявителя - Смышляева И.В. (доверенность от 03.10.2008 N11067); от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан - Махьяновой Л.Р. (доверенность от 17.06.2008 N 0103-2287),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Праздников Игорь Юрьевич (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан (далее - налоговый орган, инспекция) от 27.06.2008 N 9 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в размере 30 665 рублей, доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в размере 77 901 рублей, за 2007 год в размере 75 424 рублей, а также соответствующих сумм пеней.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.10.2008 по делу N А07-11887/2008 (судья Давлеткулова Г.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что при одновременном использовании площади торгового зала, расположенного в помещении, в котором ведется также вид деятельности, подлежащий налогообложению в общеустановленном порядке, в получении дохода используется вся площадь, соответственно показатель "площадь торгового зала" определяется пропорционально выручке, полученной от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

По мнению предпринимателя, исчисление ЕНВД с общей площади торгового зала привело бы к двойному налогообложению, что противоречит принципам налогового законодательства об однократном исполнении обязанности по уплате налога.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон свои требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 21.12.2007.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт от 30.05.2008 N 8 и вынесено решение от 27.06.2008 N 9 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде штрафов в сумме 38 685,40 рублей, начислены пени в сумме 35 702 рублей, предложено уплатить налоги в сумме 193 027 рублей.

Не согласившись частично с вынесенным решением, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Оренбургской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что в Кодексе отсутствует порядок разделения площади торгового зала при осуществлении одновременно двух видов деятельности, при отсутствии конструктивного разделения следует учитывать всю площадь торгового зала при исчислении ЕНВД.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

В соответствии со статьей 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с иной системой налогообложения (упрощенная система налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса предусмотрено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

В силу ст. 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются самостоятельные показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п.

В соответствии с п. 9 ст. 346.29 Кодекса при изменении в течение налогового периода величины физического показателя налогоплательщик учитывает это изменение с начала того месяца, в котором произошло это изменение.

Таким образом, возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, а не с размером выручки, полученной от этой деятельности.

Согласно техническому паспорту площадь торгового зала в спорном объекте составила 34,5 кв.м. (том 1, л.д. 73), данные факт также подтверждается и протоколом осмотра помещения, проведенного инспекцией.

Принимая решение, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что величина физического показателя - площади торгового зала - является величиной неизменной до внесения соответствующих изменений в правоустанавливающие документы и не зависит от выручки налогоплательщика, в связи с чем, применение метода определения налогооблагаемой базы по ЕНВД на основе пропорционального распределения полученной выручки от различных видов осуществляемой предпринимателем деятельности, предполагающего постоянное изменение размера площади торгового зала (физического показателя), противоречит положениям ст. 346.27 Кодекса.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель обязан исчислять ЕНВД применяя физический показатель "площадь торгового зала", размер которого определяется на основании правоустанавливающих документов.

Однако, при рассмотрении настоящего дела, судом первой инстанции не учтено следующего.

В соответствии с подпунктами 6 и 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом рассмотрение материалов налоговой проверки должно осуществляется налоговым органом в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещённого надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки. В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения. Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Редакция пункта 14 статьи 101 НК РФ без каких-либо отлагательных условий в качестве прямого основания к отмене судом решения налогового органа указывает его вынесение без обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, то есть в отсутствие доказательств надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что уведомлением N 20 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки 25.06.2008 в 15-00 часов. Факт рассмотрения материалов проверки подтверждается протоколом от 25.06.2008 N 685.

Из протокола следует, что на рассмотрение материалов проверки предприниматель не явился, однако каких-либо сведений о вынесении или не вынесении оспариваемого решения, протокол не содержит.

Оспариваемое решение инспекция вынесла только 27.06.2008, доказательств извещения налогоплательщика на эту даты материалы дела не содержат.

Следовательно, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о вынесении инспекцией решения в отсутствие надлежащего извещения предпринимателя.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, заявленные предпринимателем требования удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 14.10.2008 по делу N А07-11887/2008 отменить, заявленные индивидуальным предпринимателем Праздниковым Игорем Юрьевичем требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан от 27.06.2008 N 9 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 30 665 рублей, доначисления единого налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2006 год в размере 77 901 рублей, за 2007 год в размере 75 424 рублей, а также соответствующих сумм пеней.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Праздникову Игорю Юрьевичу излишне уплаченную квитанцией от 07.08.2008 госпошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 900 рублей.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан в пользу индивидуального предпринимателя Праздникова Игоря Юрьевича расходы связанные с уплатой госпошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях в сумме 1 150 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В случае обжалования постановления в кассационном порядке информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Н.Н. Дмитриева

Судьи

Ю.А. Кузнецов Н.А. Иванова