Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2009 г. N 18АП-488/2009

г. Челябинск

20 марта 2009 г.

N 18АП-488/2009 Дело N А47-9963/2007

Резолютивная часть объявлена 18 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2009 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Степановой М.Г., судей: Дмитриевой Н.Н., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.10.2008 по делу N А47-9963/2007А47-9963/2007 (судья Карев А.Ю.),

УСТАНОВИЛ

индивидуальный предприниматель Марисов Сергей Владимирович (далее предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области (далее инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.08.2007 N 5240092 в части привлечения его к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по НДФЛ за 2004 г. в сумме 34501 руб.40 коп., по НДФЛ за 2005 г. в сумме 16338 руб. 20 коп., по ЕСН за 2004 г. в сумме 13432 руб. 72 коп., по ЕСН за 2005 г. в сумме 7617 руб. 56 коп., по НДС за 2004 г. 102427 руб., по НДС за февраль 2005 г. - 8237 руб. 20 коп., по НДС за июнь 2005 г. 13271 руб.20 коп., по НДС за ноябрь 2005 г. 1113 руб.60 коп., всего штрафа в общей сумме 196939 руб. 06 коп.; доначисления НДФЛ за 2004 г. в сумме 175107 руб., и соответствующих сумм пени 47968 руб. 51 коп., НДС за 2004 г. в сумме 513949 руб. и соответствующие пени 206185 руб. 56 коп., ЕСН за 2004 г. в сумме 72405 руб. 78 коп. и соответствующие пени 16927 руб.55 коп. (т.1, л.д. 4-7).

В обоснование заявленных требований предприниматель указал на то, что в налоговую базу по НДФЛ 2004 г. вошли денежные средства, поступившие на расчетный счет с учетом сумм НДС по ставке 18% и 20%. Налогоплательщик ссылается на аудиторское заключение, согласно которому налогооблагаемый доход в 2004 г. без учета НДС должен был составить 18956074 руб. 01 коп., сумма налога, подлежащая доплате должна составить 141457 руб. Ссылаясь на указанное обстоятельство, предприниматель считает, что инспекцией необоснованно доначислен НДФЛ за 2004 г. в сумме 175107 руб., что повлекло неправильное исчисление пени по налогу и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ. Кроме того, налогоплательщик ссылается на наличие переплаты по лицевому счету по сроку уплаты налога 16.07.2005 в сумме 28862 руб. Предприниматель указывает, что в налоговую базу по НДС 2004 г. вошли денежные средства, поступившие на расчетный счет за товары, реализуемые в 2003 г. и учтенные при исчислении НДС в 2003 г. по отгрузке. Налогоплательщик ссылается на расчет аудиторской фирмы, согласно которому налоговая база по НДС подлежит уменьшению на 1286317 руб., налог к доплате за 2004 г. составляет в сумме 97495 руб. Предприниматель ссылается на наличие переплаты по налогу на дату составления акта проверки в сумме 1812 руб.10 коп. Ссылаясь на то, что в базу по ЕСН включены денежные средства с учетом НДС, налогоплательщик указывает на необоснованное доначисление ЕСН в федеральный бюджет в сумме 56145 руб.62 коп., соответствующие суммы пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ, также указывает на то, что по сроку уплаты ЕСН 16.07.2005 переплата по лицевому счету налогоплательщика составила 31690 руб. 55 коп. Предприниматель указал, что инспекцией не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, в связи с чем, просил суд их учесть.

04.06.2008 заявитель уточнил заявленные требования, указал на то, что у инспекции не было оснований доначислять налоги по общей системе налогообложения с денежных средств, поступивших на расчетный счет предпринимателя, ссылаясь на то, что в соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37 допускается возможность не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 г. - 2005 г. в случае, если налогоплательщиком, переведенным на уплату ЕНВД применялись различные формы расчетов за товары по розничной торговле. Предприниматель указал на то, что в решении инспекции имеются разногласия в суммах вменяемого дохода, так на странице 2 решения указано, что налогоплательщиком получен доход в 2004 г. в сумме 19214920 руб. (без НДС), на странице 3 решения указана иная сумма дохода - 19282914 руб. (без НДС); инспекцией необоснованно не учтены расходы на оплату труда в 2004 г. и в 2005 г., и не приняты материальные расходы в сумме 1326390 руб. в 2004 г. и 1586844 руб. при исчислении НДФЛ за 2005 г. Налогоплательщик указал на то, что у него отсутствует раздельный учет расходов, учитываемых при ЕНВД и по общей системе налогообложения, в этом случае, заявитель считает, что инспекция была обязана учесть расходы по общей системе налогообложения расчетным путем по аналогичным налогоплательщикам. Заявитель указал на то, что инспекцией не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, в связи с чем просил суд учесть эти обстоятельства, в частности то, что правонарушение совершено впервые, государству не причинен существенный вред, учесть материальное и семейное положение и с учетом указанных обстоятельств снизить размер штрафа (т.1, л.д.106- 107).

27.10.2008 заявитель повторно уточнил заявленные требования, указал на то, что решение о привлечении к налоговой ответственности принято 28.08.2007, между тем, на эту дату его в инспекцию не вызывали, предприниматель явился в инспекцию 24.08.2007, однако на вахте его не пропустили и он не знал куда ему идти. С учетом изложенного, налогоплательщик просил признать недействительным решение налогового органа от 28.08.2007 N 5240092 в полном объеме (т.2, л.д.130).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.10.2008 заявленные требования удовлетворены, решение инспекции от 28.08.2007 N 5240092 признано недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом допущены нарушения п. 14 ст. 101 НК РФ, являющиеся безусловным основанием для признания решения недействительным, в частности судом указано на то, что налогоплательщик извещался о рассмотрении материалов проверки на 24.08.2007, между тем решение о привлечении налогоплательщика принято 28.08.2007, инспекция не представила доказательств извещения налогоплательщика на 28.08.2007, по существу спора судом оценка не дана.

Инспекция не согласилась с решением суда и обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал на несогласие с выводом о грубом нарушении процедуры привлечения к налоговой ответственности, указав на то, что налогоплательщик извещался на рассмотрение материалов налоговой проверки на 24.08.2008, материалы проверки были рассмотрены 24.08.2008 в отсутствие неявившегося предпринимателя, имеется протокол рассмотрения.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что он был приглашен в инспекцию 24.08.2007, явился, но его не пропустили на вахте, в уведомлении не был указан номер кабинета и он не знал куда идти, с учетом изложенных обстоятельств считает решение суда первой инстанции правильным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы налоговому органу отказать.

В судебное заседание апелляционной инстанции, назначенное на 04.03.2009 и 18.03.2009, стороны не явились, извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями.

Учитывая, что спор по существу вменяемых нарушений судом первой инстанции не рассматривался, определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2009 предпринимателю было предложено представить обоснование заявленных требований по существу спора, указать по каким основаниям он не согласен с решением налогового органа, кроме нарушений п.14 ст. 101 НК РФ.

Между тем индивидуальный предприниматель не представил возражений по существу вменяемых нарушений, изложенных в решении налогового органа.

В соответствии с п.2 ч.2 ст. 18 АПК РФ и п.37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в связи с очередным отпуском судьи Кузнецова Ю.А. произведена замена в составе суда судьи Кузнецова Ю.А. на судью Чередникову М.В.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, находит доводы апелляционной жалобы налогового органа обоснованными, решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДФЛ, ЕСН, НДС, ЕНВД за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. В ходе проверки установлено, что предприниматель осуществлял торговлю бытовыми товарами, в отношении розничной торговли за наличный расчет предприниматель находился на системе налогообложения ЕНВД, в отношении розничной торговли в форме безналичных расчетов и реализации товаров в кредит населению, являлся плательщиком по общей системе налогообложения. Инспекцией установлено, что налогоплательщик завысил налоговую базу по НДФЛ в 2004 г. на 845911 руб., в результате включения НДС, предъявленного покупателям в сумме 2885527 руб., занижения налоговой базы в результате невключения в доход 2039616 руб., полученных на расчетный счет от реализации товара. Инспекцией установлено необоснованное отнесение в расходы по НДФЛ 39935 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных при выплате вознаграждений своим работникам, поскольку на указанные выплаты уменьшен ЕНВД за 2004 г., в расчетах по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, для лиц, производящим выплаты физ. лицам и декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не указано, что страховые взносы начислены лицам, переведенным на общую систему налогообложения. Налоговым органом установлено необоснованное отнесение предпринимателем материальных затрат в сумме 1326390 руб. в результате отнесения в расходы стоимости нереализованного в 2004 г. товара. Налоговым органом установлено завышение налоговой базы по НДФЛ в 2005 г. на 1586844 руб. (без НДС) в результате включения в базу дохода, полученного от ООО "Благо" в 2006 г.

Обстоятельства налоговых нарушений отражены в акте выездной налоговой проверки от 12.07.2007 N 4886134 (т.1, л.д.10 - 35).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией вынесено решение о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности от 28.08.2007 N 5240092.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Вывод суда первой инстанции о грубом нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, апелляционный суд считает несостоятельным.

В материалы дела представлено уведомление ИП Марисова С.В. о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки на 24.08.2007 в МРИ ФНС России N 3 по Оренбургской области по адресу: г.Бузлук, ул. Чапаева, 1 в 14 часов 00 минут. Указанное уведомление вручено предпринимателю 17.08.2007, что подтверждается подписью предпринимателя на уведомлении (т.2, л.д.134).

Доводы налогоплательщика о том, что его не пропустили на вахте, и он не знал, куда ему идти, ничем не подтверждены, в уведомлении имеется адрес налогового органа.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 24.08.2007 подтверждается протоколом рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (т.2, л.д.135).

Изготовление решения не в день рассмотрения материалов налоговой проверки не является существенным нарушением процедуры привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания решения налогового органа недействительным в полном объеме без рассмотрения спора по существу доначисленных налогов, соответствующих сумм пени и штрафа.

В первоначально заявленных требованиях налогоплательщик указал на то, что налоговый орган включил в базу по НДФЛ 2004 г. и 2005 г. денежные средства, поступившие на расчетный счет, включая НДС по ставке 18% и 20%. При этом налогоплательщик сослался на заключение аудиторской фирмы (т.1, л.д. 61- 71).

Между тем, как следует из акта проверки и решения налогового органа налогоплательщик самостоятельно ошибочно включил в налоговую базу по НДФЛ выручку с учетом НДС, инспекцией в ходе проверки НДС был исключен из базы по НДФЛ, в акте проверки указано, что предпринимателем в 2004 г. был получен доход от осуществления предпринимательской деятельности в сумме 19214920 руб. (без НДС) (т.1, л.д.11), в 2005 г. доход от предпринимательской деятельности составил 30928763 руб. (без НДС).

Предприниматель в обоснование довода о том, что инспекцией рассчитан НДФЛ с учетом включения в базу НДС не подтвержден первичной документацией, актом проверки и решением налогового органа указанное обстоятельство опровергается.

Налогоплательщик ссылается на то, что в базу по НДС 2004 г. вошла выручка от реализации товара в 2003 г., учтенная налогоплательщиком при исчислении НДС в 2003 г. по отгрузке. В обоснование указанного довода предприниматель ссылается на аудиторское заключение, каких-либо первичных документов, позволяющих установить данное обстоятельство, предпринимателем не представлено.

Инспекцией на аудиторское заключение представлено пояснение о том, что при исчислении НДС за 2004 г. исключены суммы, поступившие по платежным поручениям от 09.01.2004 N 000001 в сумме 120000 руб., от 09.01.2004 N 000002 на сумму 150000 руб., от 16.01.2004 на сумму 23000 руб., иных документов, подтверждающих отгрузку товара в 2003 г. предпринимателем представлено не было (т.1, л.д.100 - 101).

Доводам налогоплательщика о том, что инспекция не учла в расходах по НДФЛ 39935 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленных при выплате вознаграждений своим работникам, дана надлежащая оценка в решении налогового органа, на указанные выплаты уменьшен ЕНВД за 2004 г., в расчетах по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, для лиц, производящим выплаты физ. лицам и декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не указано, что страховые взносы начислены лицам, переведенным на общую систему налогообложения. Налогоплательщиком каких-либо возражений по данному обстоятельству не представлено.

Налоговым органом установлено необоснованное отнесение предпринимателем материальных затрат в сумме 1326390 руб. в результате отнесения в расходы стоимости нереализованного в 2004 г. товара. Налогоплательщик не оспаривает факт реализации товара в 2005 г., вместе с тем ссылается на то, что в расходы 2005 г. спорную сумму не относил. Налогоплательщик имеет право учесть расходы в соответствующем налоговом периоде, факт того, что им не учтены расходы в налоговом периоде 2005 г. не исключает право налогоплательщика обратиться с уточненной налоговой декларацией за соответствующий налоговый период и откорректировать налоговые обязательства.

Налоговым органом установлено завышение налоговой базы по НДФЛ в 2005 г. на 1586844 руб. (без НДС) в результате включения в базу дохода, полученного от ООО "Благо" в 2006 г. Доводы налогоплательщика о непринятии налоговым органом материальных затрат за 2005 г. в сумме 1586844 руб. ничем не подтверждены и не установлены актом проверки и решением налогового органа. При таких обстоятельствах подлежат отклонению.

Подлежат отклонению доводы налогоплательщика о необоснованном доначислении налогов по общей системе налогообложения со ссылкой на то, что он является налогоплательщиком ЕНВД от деятельности по розничной торговле бытовой техникой на том основании, что налогоплательщик самостоятельно исчислял налоги от данного вида деятельности как по системе ЕНВД, так и по общей системе налогообложения.

Вместе с тем, из решения налогового органа следует, что за 2004 г. налогоплательщику доначислен НДФЛ в сумме 175107 руб., по сроку уплаты НДФЛ за 2004 г. на 16.07.2005 переплата по лицевому счету налогоплательщика составила 28862 руб. На момент составления акта проверки переплата составила 2600 руб. Пени рассчитаны с учетом переплаты с суммы 146245 руб. (175107 руб. - 28862 руб.). Штраф по п.1 ст. 122 НК РФ рассчитан без учета переплаты, штраф следовало исчислять с суммы 146245 руб. (т.1, л.д.14).

Из решения налогового органа следует, что налогоплательщиком занижен ЕСН за 2004 г. в сумме 65573 руб.07 коп. По сроку уплаты налога за 2004 г. на 16.07.2005 переплата по лицевому счету составила 31690 руб.55 коп. На момент составления акта проверки переплата составила 6832 руб. 71 коп. С учетом переплаты по сроку платежа, штраф должен исчисляться с суммы 33883 руб. 62 коп. (по 65573 руб.07 коп. - 31690 руб.55 коп.). Пени рассчитаны с учетом переплаты по налогу. (т.1, л.д.54).

Из решения налогового органа следует, что на дату составления акта проверки имелась переплата по НДС за 2004 г. в сумме 1812 руб. (т.1, л.д.45).

Учитывая наличие переплаты на дату составления акта проверки, суд считает возможным учесть это обстоятельство в качестве смягчающего ответственность, поскольку перечень обстоятельств смягчающих ответственность является открытым, налоговым органом обстоятельства смягчающие ответственность не учтены, данное право предоставлено также суду.

С учетом изложенного, принимая наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, наличия права у суда на снижение штрафа в два и более раза, суд считает возможным снизить размер штрафа, с учетом снижения размера штрафа решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Марисова Сергея Владимировича к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ за 2004 г. в сумме 14431 руб. 40 коп., неполную уплату ЕСН за 2004 г. в сумме 9726 руб. 30 коп., неполную уплату НДС за 2004 г. в сумме 51213 руб.59 коп.

Оснований для удовлетворения в остальной части заявленных требований не имеется.

Учитывая, что налоговые органы освобождены от уплаты госпошлины, спор разрешен частично в пользу налогоплательщика, уплаченная по квитанции от 23.11.2007 госпошлина в размере 100 руб. подлежит возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.10.2008 по делу N А47-9963/2007 изменить, признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Оренбургской области в части привлечения индивидуального предпринимателя Марисова Сергея Владимировича к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ за 2004 г. в сумме 14431 руб. 40 коп., неполную уплату ЕСН за 2004 г. в сумме 9726 руб. 30 коп., неполную уплату НДС за 2004 г. в сумме 51213 руб.59 коп., в остальной части заявленных требований индивидуальному предпринимателю Марисову Сергею Владимировичу отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Марисову Сергею Владимировичу из федерального бюджета госпошлину в размере 100 рублей, уплаченную по квитанции от 23.11.2007.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Г. Степанова

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.В. Чередникова