г. Челябинск
24 марта 2009 г. |
N 18АП-917/2009, 18АП-916/2009 |
Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2009 г.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан и закрытого акционерного общества "Форвард" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.12.2008 по делу N А07-6358/2008 (судья Давлеткулова Г.А.), при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Исламгуловой Э.Р. (доверенность N 1106/48331 от 29.12.2008), Юнусова А.Ф. (доверенность от 06.03.2009), Амировой Ф.М. (доверенность от 06.03.2009), от закрытого акционерного общества "Форвард" - Моисеевой Е.Е. (доверенность N 3ю от 05.08.2008), Бакулина В.А. (доверенность N 32/09 от 12.02.2009), Тросман В.Ю. (доверенность N 31/09 от 12.02.2009)
УСТАНОВИЛ:
24.04.2008 в Арбитражный суд Республики Башкортостан поступило заявление закрытого акционерного общества "Форвард" (далее - заявитель, общество, плательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) N 7 от 27.03.2008 о привлечении к ответственности, начислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее НДС), налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ), единого социального налога (далее ЕСН) и соответствующих пени.
В обоснование заявленных требований плательщик указывает следующее:
- из состава затрат неосновательно исключены суммы, оплаченные органам вневедомственной охраны по договорам об охране имущества. Договоры являются гражданско - правовыми, носят имущественный характер и не могут быть отнесены к целевому финансированию, расходы соответствуют требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ),
-расходы по проведению капитального ремонта в арендованном помещении произведены в связи с производственной необходимостью, реальны. Договор с собственником помещения не предусматривает их возложение на арендодателя, в силу пп.1. п. 2 ст. 260 НК РФ они относятся к "прочим" расходам,
-расходы за произведенный ремонт ООО "Витим" реальны и подтверждены документально. Факты неисполнения требований законодательства контрагентами не могут влиять на право на учет затрат, по тем же причинам нет причин отказывать в налоговом вычете по НДС - ограничение для этого в связи с использованием арендованного имущества отсутствует,
-по договору с ООО "Меркурий" контрагент оказал услуги по подбору объекта недвижимости, что подтверждено документально. Расходы не приняты по причине ненадлежащего исполнения ООО "Меркурий" налогового законодательства, что не влияет на права плательщика, который проверил правоспособность контрагента, получил экономически оправданный результат, он также имеет право на налоговый вычет НДС, все условия для принятия которого соблюдены,
-неосновательно не приняты в состав затрат выплаты Онегову А.Г. за использование в качестве товарного знака наименования "Полушка" по договору коммерческой концессии. Налоговый орган оценивает договор как недействительный по причине отсутствия регистрации договора.
Данный вид договора предусмотрен ч.1 ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), он зарегистрирован в налоговом органе, факт выплат документально подтвержден, расходы экономически оправданны,
-в состав расходов обоснованно принята стоимость утеплителя, использованного при ремонте магазинов, нет оснований для списания расходов путем амортизации, произведенные со стройматериалами работы не носят характера реконструкции,
-расходы, связанные со строительством металлического склада, обоснованно включены в расходы, т.к. соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ,
-расхождения между суммами НДС в книге продаж ООО ТК "Форвард" и книгой покупок ЗАО "Форвард", между данными книги покупок и налоговых деклараций, деклараций и данными бухгалтерского учета не являются основанием для начисления НДС, т.к. инспекция не указала по каким хозяйственным операциям и в какие налоговые периоды произошло занижение, обстоятельства которого не доказаны, нет ссылок на первичные документы,
-налоговое законодательство не предусматривает обязанности по восстановлению НДС при переводе магазинов с общей системы налогообложения на уплату единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД), которое произведено до 01.01.2006,
-при расчете ЕСН в решении инспекция допустила арифметические ошибки, в связи, с чем занижение налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование отсутствует,
-нет оснований для включения в совокупный годовой доход работников сумм за комплексные обеды и услуги бассейна, обществом данный налог не исчислялся и не удерживался. Взыскание налога за счет налогового агента не допускается, состав налогового правонарушения по ст. 123 НК РФ не имеется (л.д.2-12 т.1, 53-71 т.3).
Решением суда первой инстанции от 22.12.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Суд пришел к следующим выводам:
-на расходы обоснованно отнесены выплаты за услуги вневедомственной охраны (142 662,24 руб. за 2004 год). Оплата произведена по возмездному гражданско - правовому договору, она не может рассматриваться как целевое финансирование, понесенные расходы документально подтверждены и по п.п. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ правомерно учтены в составе затрат,
-инспекция правомерно произвела начисление налога на прибыль 1 041 189 руб. и НДС 610 135 руб. в связи с оплатой ремонтных - строительных работ. Работы носили капитальный характер (монтаж лестниц, опор, врезка систем), привели к неотделимым улучшениям объекта, они должны учитываться через амортизацию. Неясно, на каком объекте были произведены данные работы.
ООО "Витим", которое по причине отсутствия работников не могло произвести работы, по заключению экспертизы подписи от имени директора и печати в счетах - фактурах выполнены не рукописно, а вмонтированы путем сканирования, обстоятельства получения этих документов плательщик объяснить не мог,
-плательщиком неосновательно учтены налоговые вычеты и затраты по оплате ООО "Меркурий" услуг по подбору объекта недвижимости. Согласно акта приемки работ контрагент подобрал объект недвижимости, провел переговоры, подготовил технические и регистрационные документы, в результате был заключен договор субаренды.
Установлено, что ООО "Меркурий" не находится по юридическому адресу, расчетный счет организации закрыт 03.11.2004, им представлены "нулевые" декларации, учредитель общества Ахметов заявил, что передал свои паспортные данные для использования, т.е. регистрация юридического лица произведено на подставное лицо, визуально на документах подпись директора Караваева не совпадает с образцами почерка. Заключая договор, плательщик не убедился в добросовестности контрагентов, его штат позволял провести данную работу самостоятельно без привлечения посторонних лиц, по документам переговоры фактически проведены и документы подготовлены работниками ЗАО "Форвард",
-не приняты в расходы выплаты Онегову А.Г. в сумме 92 055 6000 руб. (налог на прибыль 22 093 344 руб.) по договору коммерческой концессии за предоставление права на использование товарного знака "Полушка".
Онегов А.Г. является одним из учредителей ЗАО "Форвард", иной деятельности кроме представления товарного знака не осуществляет. Не представлено доказательств того, что использование данного знака связано с получением выгоды, имеет место направление денежных потоков лицу, уплачивающему налоги по упрощенной системе налогообложения с целью получения неосновательной налоговой выгоды. Данные затраты не обусловлены экономической необходимостью и рассматриваются как злоупотребление правом,
-расходы по приобретению утеплителя на сумму 5 100 000 руб. (налог на прибыль 1 224 000 руб. и НДС 1 350 000 руб.) обоснованны, т.к. товар был использован для ремонта магазинов, что подтверждено документально,
-обоснованно учтены затраты по оплате строительно - монтажных работ, произведенных ООО СК "Стройэнергосервис" (налог на прибыль 1 301 817 руб.). Данные сумм включены в стоимость объекта и возмещаются путем амортизации. Затраты в бухгалтерском учете были учтены ошибочно, ошибка исправлена самостоятельно - внесены исправления в учет, занижения налога не возникло,
-при сопоставлении данных бухгалтерского учета ЗАО "Форвард" и ООО ТК "Форвард" установлены расхождения, повлекшие занижение НДС в сумме 10 887 574 руб. При встречной проверке контрагент не подтвердил расчеты за поставленную продукцию в 2004-2005 годах, представил перечень счетов - фактур, по которых отсутствует оплата, нет доказательств зачета спорных сумм, возмещение налога является неосновательным,
-ввиду несовпадения бухгалтерского учета и деклараций завышен НДС в сумме 22 557 322,18 руб. После частичного отказа от требований оспаривается 5 163 469,18 руб., но инспекция не указала, на основании каких счетов - фактур произведен вычет, требования плательщика подлежат удовлетворению,
-обоснованно применены налоговые вычеты по счетам - фактурам ООО "Продо Уфа" (НДС 2 986 573 руб.), исполнение договора носило реальный характер, что также подтверждено документально,
-нет оснований для восстановления в 2005 году НДС (580 866 руб.) по товарам, которые находились в магазинах, переведенным на уплату ЕНВД по состоянию на 01.01.2005. Действующее в тот период налоговое законодательство такой обязанности не предусматривало,
-НДС обоснованно начислен на поступившие в 2004-2005 годах авансовые платежи (НДС 2 074 997 руб.) Авансы действительно поступили на расчетный счет и не включены в налоговую базу. Довод плательщика о том, что при учетной политике "по отгрузке" такая обязанность не предусмотрена, не принимается,
-в состав вычетов обоснованно включен НДС в сумме 220 442 руб. на стоимость приобретенных абонементов на посещение бассейна. Общество являлось посредником при оказании услуг между продавцом и конечными пользователями, налог был уплачен и полностью плата удержана с граждан,
-признано обоснованным исчисление НДС со стоимости товаров, реализованных через магазины, переведенные на уплату ЕНВД в сумме 14 133 187 руб. На стоимость этих товаров ранее были применены вычеты, товар реализован через магазины, освобожденные от уплаты НДС, налог восстановлен не был,
-ЗАО "Форвард" осуществляло аренду муниципального имущества, но не исчисляло и не уплачивало НДС (732 677 руб.) как налоговый агент,
-по причине допущенной инспекцией арифметической ошибки обществу в 2005-2006 годах начислены ЕСН и страховые взносы в пенсионный фонд,
-не установлены нарушения ст. 101 НК РФ при привлечении к налоговой ответственности, не предусмотрено составление акта дополнительных налоговых мероприятий как отдельного документа. Плательщику вручен акт проверки, он был извещен о дате и времени рассмотрения, представлял возражения, рассмотренные инспекцией (л.д.51-79 т.6).
29.01.2009 от плательщика поступила апелляционная жалоба, где он просит изменить судебное решение, сделана ссылка на следующие обстоятельства
-суд пришел к неверному выводу о наличии признаков "модернизации и реконструкции" при проведении работ по капитальному ремонту, что не установлено материалами дела, о наличии недобросовестности в действиях подрядчика ООО "Витим", нарушен порядок проведения экспертизы.
Ни решения инспекции и суда, ни акт или иные документы не содержат обоснования того, что выполненные работы по своей сути являются "модернизацией или реконструкцией", в решении они названы капитальным ремонтом. Не изменено технологическое или служебное назначение зданий, которые продолжают использоваться как склад или магазин.
Обязанность проведения текущего и капитального ремонтов обусловлена договором с арендодателем ОАО "Башкирская мебель", по которому арендодатель не возлагает на себя обязанность проводить эти ремонты. В расходы они включаются на основании п.п.1-2 ст. 260 НК РФ как "прочие расходы", при этом согласования с собственником и уполномоченными государственными органами не требуется.
Выводы об отсутствии оснований для ремонта выходят за пределы компетенции инспекции и арбитражного суда.
Плательщик проявил должную степень осмотрительности в отношениях с ООО "Витим", он истребовал копию лицензии на строительство, данными о содержании деклараций контрагента он не обладал. Декларации ООО "Витим" не были нулевыми, закрытие расчетного счета произошло после окончания расчетов с контрагентом, отсутствуют доказательства, подтверждающие недобросовестность ООО "Витим", визуальные различия в почерке на документах и на карточке образцов почерка не имеет значения без заключения экспертизы. Экспертиза подписей Акимова В.А. произведена с нарушением установленного порядка - образцы подписей у директора не отбирались, исследование произведено по копиям документов, ее выводы не могут быть признаны достоверными. Плательщик не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и не мог воспользоваться своими правами. Экспертиза проведена за рамками налоговой проверки - в период рассмотрения дела в арбитражном суде,
-делая вывод о невозможности принятия налоговых вычетов и расходов по оплате ООО "Меркурий" суд делает ссылки на доказательства, отсутствующие в деле, указывает на "экономическую нецелесообразность", дает неверную оценку заключения экспертов и иных собранным доказательствам.
Основаниями для отказа является представление контрагентом нулевых налоговых деклараций, регистрация юридического лица на подставное лицо, отсутствие у ООО "Меркурий" имущества и транспортных средств, различие подписей на различных документах, отсутствие необходимости привлекать к участию в работах сторонних лиц, изготовление ряда документов плательщиком, а не контрагентом.
Однако в деле отсутствуют доказательства недобросовестности ООО "Меркурий", показания учредителя Ахметова Д.Ф. получены работниками милиции в ходе оперативно - розыскных мероприятий без надлежащего процессуального закрепления и являются недопустимыми доказательствами. Вопрос об экономической целесообразности обращения за услугами к сторонней организации выходит за рамки компетенции налоговых органов. После заключения сделки получен реальный экономический эффект. Полученные объяснения о неучастии ООО "Меркурий" в заключение сделок не подтверждают выводов инспекции, т.к. контрагент действовал от имени доверителя. Исполнение такого вида договоров не требует наличия имущества и транспортных средств,
-судом сделан неосновательный вывод о необходимости государственной регистрации договора коммерческой концессии, сделка оценена с точки зрения экономической целесообразности, сделан неверный вывод о наличии схемы по уходу от налогов.
С Онеговым А.Г. заключен договор об использовании товарного знака "Полушка", произведены платежи. Довод о "мнимости" сделки основан не на документах дела, товарный знак был использован как название сети магазинов розничной торговли, договор был реально исполнен, факт взаимозависимости не подтверждает получение неосновательной налоговой выгоды путем вывода денежных средств на взаимозависимых лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения. Уровень цен по договору коммерческой концессии не проверялся, действующая цена не сопоставлялась с рыночной. Сделка не может оцениваться с точки зрения экономической целесообразности, сеть магазинной торговли действовала эффективно - их количество в 2008 году составила 114,
-факт занижения НДС при совершении сделок с ООО ТК "Форвард" не подтверждается материалами дела, в решении инспекции содержатся ссылки на приложения N N 23-43, которые плательщику не предъявлялись и в материалы дела не представлены. Эти же обстоятельства относятся к эпизоду о занижении НДС в связи с переводом магазинов на уплату ЕНВД,
-НДС, исчисляемый налоговым агентом в связи с арендой муниципального имущества, был своевременно перечислен в бюджет, о чем имеются платежные поручения.
В апелляционной жалобе инспекция также просит изменить решение суда первой инстанции. В обоснование своих доводов ссылается на следующее:
-оплату за услуги органа вневедомственной охраны следует рассматривать как целевое финансирование, данные суммы не учитываются при определении базы по налогу на прибыль и не принимаются в расходы,
-расходы в связи с приобретением утеплителя относятся на стоимость основных средств, т.к. магазины приобретают новые свойства - используются зимой, они списываются через амортизацию,
-расходы по строительству металлического склада плательщиком неосновательно отнесены на расходы единовременно, хотя подлежали амортизации. Довод плательщика о сторнировании ошибочной бухгалтерской проводки не нашел подтверждения - расходы были списаны в адрес стороннего лица,
-налоговый орган обоснованно произвел начисление НДС, установив расхождения между данными налоговых деклараций и книг покупок, бухгалтерского учета, между учетом плательщика и контрагента, к вычету неосновательно предъявлен НДС по счетам- фактурам ООО "Продо Уфа", которые не были оплачены контрагентом,
-плательщик неосновательно не восстановил НДС при переходе отдельных магазинов с общей системы налогообложения на ЕНВД, не удержаны НДС и ЕСН.
Каждая из сторон возражает против жалобы другой стороны.
В ходе рассмотрения апелляционных жалоб сторонами представлены дополнительные документы. В силу п.2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы принимаются и рассматриваются судом апелляционной инстанции по существу. Поскольку, каждая из сторон является подателем жалобы, то другая сторона имеет право в подтверждение возражений представить дополнительные документы, а суд не вправе отказать в их принятии по основаниям п.п.1 п.2 ст. 268 АПК РФ.
При отсутствии возражений суд апелляционной инстанции пересматривает дело в пределах апелляционных жалоб.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.
ЗАО "Форвард" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 21.07.1995, является плательщиком налогов и сборов (л.д.35 т.1), единственным учредителем является Онегов А.Г. (л.д.39 т.1).
Налоговым органом произведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом N 06-19\1 дсп от 22.01.2008 установлено следующее:
-организация занимается розничной торговлей, имеет под товарным знаком "Полушка" более 100 магазинов на территории различных областей Российской Федерации (л.д.10-12 т.2),
- в ходе контрольных мероприятий установлено, что контрагент ООО "Меркурий" не находится по юридическому адресу, представляет нулевую отчетность, расчетный счет закрыт 07.10.2004, учредитель Ахметов Д.Ф. пояснил, что представил своей паспорт для регистрации за вознаграждение, ООО "Витим" не находится по юридическому адресу, расчетный счет закрыт с 03.11.2004, представляются нулевые декларации, среднесписочная численность 1 человек, названный в качестве учредителя Сухорученков В.А. отрицает заключение договоров, фирму он зарегистрировал за вознаграждение (л.д.14-16 т.2),
-при заполнении расчета авансовых платежей за второй квартал 2004 года авансовый платеж определен без учета суммы возмещения расходов, полученных от исполнительного органа ФСС, и авансовый платеж занижен на 48 055 руб., доначисление налога составило 48 179 руб., страховой взнос занижен на 16 518 руб. В 2005 году из-за арифметической ошибки ЕСН занижен на 47 354 руб., страховые взносы на 23 990 руб., в 2006 году 248 212 руб., страховые взносы - на 48 723 руб. (л.д.21-23 т.2),
-в состав расходов неосновательно отнесены затраты по оплате услуг вневедомственной охраны (594 426 руб.), которые являются формой целевого финансирования и не учитываются в интересах налогообложения (л.д.26 т.2),
-по договору от 26.05.2004 с ООО "Витим" выполнены строительные - монтажные работы капитального характера помещения, арендованного у ОАО ПО "Башкирская мебель", обязанность выполнения которого не вытекает из содержания договора аренды. Контрагент не находится по юридическому адресу, зарегистрирован на подставное лицо, заключая сделку с данным лицом плательщик не проявил достаточной осмотрительности, не проверил достоверность представленных первичных документов и несет риск наступления неблагополучных последствий, т.е. проявил недобросовестность (л.д.28-29 т.2), неосновательно применен налоговый вычет по НДС в сумме 533 898 руб. (л.д.44-45 т.2),
-контрагент по договору об оказании услуг ООО "Меркурий" не находится по юридическому адресу, представляет нулевые декларации, зарегистрировано на подставное лицо, основным видом деятельности является торговля замороженными пищевыми продуктами, расчетный счет закрыт. Из представленных первичных документов не подтверждается участие контрагента в исполнении договора, состав численности ЗАО "Форвард" позволяет самостоятельно выполнить работу по подбору объекта недвижимости, расходы по оплате услуг в сумме 5 932 203 руб. экономически необоснованны и приняты в качестве затрат неосновательно (л.д.30-31 т.2),
-в состав затрат неосновательно отнесены выплаты Онегову А.Г. по договору коммерческой концессии - вознаграждения за право использования товарного знака (знака использования "Полушка" - по 135 000 руб. в месяц с каждого магазина "Полушка". Законодательство о товарных знаках предполагает право на его использование при наличии регистрации, по ст. 28 ГК РФ договор коммерческой концессии ничтожен при отсутствии его государственной регистрации, доказательство данных регистраций не представлены, уменьшение расходов в сумме 20 775 600 руб. за 2004 год, за 2005 год - 35 640 000 руб., за 2006 год 35 640 000 руб. неосновательно (л.д.32, 35, 39 т.2), от Онегова А.Г. в качестве безвозмездной финансовой помощи получено в 2004 году 12 000 000 руб., в 2005 году - 2 000 000 руб. (л.д.40 т.2)
-приобретен материал - утеплитель, списанный в 2005 году на проведение ремонтных работ (акты на списание отсутствуют), т.е. затраты в сумме 5 100 000 руб. документально не подтверждены (л.д.34 т.2), неосновательно предъявлен к вычету НДС в сумме 918 000 руб. (л.д.58-59 т.2),
-плательщиком понесены расходы по строительству металлического склада на территории базы по ул. Цветочная 36, единовременно отнесенные в состав затрат в общей сумме 29 692 328 руб. Объект должен был быть учтен в составе основных средств, а его стоимость списываться через амортизацию (л.д.37 т.2),
-в сентябре 2004 года на налоговый вычет неосновательна сумма налога 762 517 руб. по предъявленному, но не оплаченному налогу, не учтено, что оплата 5 000 000 руб. была возвращена как излишне перечисленная, данное обстоятельство установлено на основании актов сверки расчетов между ЗАО "Форвард" и ООО ТК "Форвард" (л.д.46 т.2),
-выявлены существенные расхождения между суммами налога в книге продаж ООО ТК "Форвард" и книгой покупок в ЗАО "Фовард". Достоверность книги покупок ЗАО "Форвард" установить невозможно, т.к. она ведется с нарушением ст. 169 НК РФ - в ней не указываются счета - фактуры, НДС по которым подлежит отнесению на расчеты с бюджетом.
Встречной проверкой книг покупок и продаж, актов сверок и зачетов, иных учетных документов подтверждены суммы налога по книге продаж ООО ТК "Форвард", разница по данным плательщика предъявлена к вычету неосновательно, восстановлен НДС в сумме 987 980 руб. (л.д.47-48 т.2),
-при сопоставлении данных книг покупок и продаж и налоговых деклараций обнаружено несоответствие сумм НДС к вычету, восстановлен налог за 2004 год - 3 274 964 руб. (л.д.48 т.2),
-занижена налоговая база НДС, реализацию не включена оплата питания для сотрудников предприятия и стоимость услуг бассейна в апреле - декабре 2004 года, налог занижен на 70 311 руб. (л.д.51-53 т.2), с февраля 2005 по декабрь 2005 года на 53 647 руб. (л.д.66-67 т.2), за 2006 год - 96 484 руб. (л.д.78 т.2),
-с 01.01.2005 магазины с торговой площадью менее 150 кв. м. переведены на систему ЕНВД (три магазина), на основании п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, ранее принятые к вычету, подлежат восстановлению при переходе на специальный налоговый режим. Данный налог в 2005 году восставлен не был и до начисляется в сумме 580 886 руб., за 2006 год в сумме 6 861 704 руб. (л.д.55-56, 68 -69 т.2),
-при поступлении товаров от поставщиков непосредственно в магазины, уплачивающие налоги по ЕНВД, НДС вычету не подлежал и должен быть восстановлен в сумме 7 271 483 руб. (л.д.56 т.2),
-являясь налоговым агентом и арендатором муниципального имущества, общество обязано исчислять и перечислять в бюджет НДС с суммы арендной платы. Декларации за октябрь и ноябрь 2004 года представлены не были, до начислен налог за 2004 год 276 760 руб., за 2005 год 455 917 руб. (л.д.83-85 т.2),
-в совокупный доход физических лиц не включена стоимость комплексных обедов, услуги бассейна, недобор за 2004 год составил 50 780 руб., за 2005 год 38 745 руб., за 2006 год - 69 683 руб. (л.д.87-89 т.2).
Копия акта получена руководителем ЗАО "Форвард" (л.д.95 т.2), он извещен о рассмотрении результатов проверки 15.02.2008 и 18.02.2008 (л.д.12-13 т.6). Разногласия рассмотрены 18.02.2008 (л.д.14-17 т.6), плательщик приглашен для вынесения решения на 27.02.2008 (л.д.19 т.6), где он был ознакомлен с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д.20-23 т.6).
Уведомлением от 19.03.2008 общество приглашено для вынесения решения по акту налоговой проверки (л.д.25 т.6), где руководитель ЗАО "Форвард" пояснил, что ознакомлен с дополнительными документами, в том числе встречными проверками ООО ТД "Форвард", ООО "Меркурий", ООО "Витим", ООО "Продо - Уфа", дополнений и возражений не имеет (л.д.26-27 т.6). В дополнении к уточненному заявлению от 16.10.2008 плательщик ссылается на дополнительно представленные доказательства (л.д.28-35 т.6).
Решением N 7 от 27.03.2008 плательщик привлечен к налоговой ответственности, ему начислены налоги и пени (л.д.55-145 т.1).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
По п.1 ст. 65 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган, который доказывает обстоятельства, связанные с увеличением размера налоговой базы.
По п. 3 ст. 21 НК РФ плательщик имеет право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.
По ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. Налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Из указанного следует, что применение льготы, в том числе путем уменьшения налоговой базы на суммы налоговых вычетов, учета произведенных затрат является правом плательщика, который реализует этого право путем указания льготы в декларации, обосновывает право на ее применение. Для определения обязанностей по доказыванию права на налоговый вычет по НДС следует руководствоваться позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 93-о от 15.02.2005 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации", где указано, что название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.
Поскольку уменьшение базы по налогу на прибыль на сумму затрат также является льготой, сходной по природе с налоговым вычетом по НДС, то при определении налоговой базы налога на прибыль доказывание наличия, состава и реальности этих затрат также возлагается на плательщика. Инспекция, установив недостоверность документов, представленных плательщиком, вправе отказать в применении льгот, восстановив налоговую базу, а плательщик не лишен права повторного заявления тех же льгот через представление уточненной декларации.
При оценке доказательств следует исходить из положений, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3).
О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
Эти и иные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.9).
Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п.11).
Вышеуказанное обязывает налоговый орган и суд давать оценку сделкам, в том числе, с точки зрения реальности их совершения, экономической целесообразности и эффективности, добросовестности действий всех их участников, а выводы делать на основании совокупности всех этих признаков.
Апелляционные жалобы сторон рассматриваются с учетом вышеуказанных обстоятельств.
1.В части апелляционной жалобы налогового органа:
1.1. В связи с начислением налога на прибыль 142 662,24 руб., соответствующих пени и штрафов в связи с отнесением в состав затрат оплаты услуг отдела вневедомственной охраны органов внутренних дел.
По мнению плательщика, оплата произведена по гражданско - правовому договору, отвечает признакам ст. 252 НК РФ и подлежит включению в состав затрат.
Инспекция считает, что расходы носят характер целевого финансирования и не учитываются в базе налога на прибыль, не уменьшают размер затрат.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что расходы документально подтверждены, соответствуют требованиям ст. 252, п.п.6 п.1 ст. 264 НК РФ и включаются в затраты.
Выводы суда являются правильными и подтверждаются материалами дела. Заключены договоры с отделом вневедомственной охраны об экстренном вызове милиции, охраны объектов, которыми определены права и обязанности сторон, порядок оплаты, составлены акты выполненных работ (л.д.5-24 т.4). Платежными поручениями произведена оплата услуг, факт оказания данных услуг и реальность затрат под сомнение не ставятся.
В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
По п.п.6 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы плательщика по охране имущества включается в состав прочих расходов.
Доводы инспекции о целевом финансировании не принимается судами, заключенные договоры носят гражданско - правовой характер, оплата связана не с финансированием деятельности, а с оплатой конкретных услуг, плательщик не устанавливает дальнейшее использование средств и не является бюджетным учреждением, распределяющим выделенные целевые средства.
1.2. В части начисления налога на прибыль 1 224 000 руб., НДС 918 000 руб., соответствующих пени и штрафов в связи с приобретением у ООО "Ресурспоставка" утеплителя.
По мнению плательщика, в связи с использованием его для ремонта магазинов, затраты и налоговые вычеты применены обоснованно и документально подтверждены.
Инспекция считает, что ремонт увеличил стоимость основных средств, поэтому, расходы не являются текущими, а списываются через амортизацию, затраты могут быть приняты в пределах амортизационных отчислений. После ремонта магазины приобрели новое свойство - они могут использоваться круглогодично. В ходе налоговой проверки доказательства списания представлены не были.
Суд первой инстанции требования удовлетворил, придя к выводу о законности принятия затрат и налоговых вычетов. Данные выводы являются правильными и подтверждаются материалами дела: счетом - фактурой о приобретении утеплителя (л.д.6 - 7 прил. 7), платежными поручениями (л.д.138-139 прил. т.2) калькуляцией и актами списания стройматериалов на ремонт (л.д.8-14 прил. 7), актами выполненных работ (л.д.143-146 прил. т.2). Инспекцией проведены осмотры магазинов - установлено применение утеплителя при ремонте (л.д.26-30 прил. N 11).
В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. По ст. 260 НК РФ в состав прочих расходов включаются затраты на ремонт основных средств.
Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, оприходование материальных ценностей, реальность расходов и добросовестность действий плательщика.
Вышеуказанные обстоятельства нашли подтверждение материалами дела - расходы обоснованны и документально подтверждены, товары оприходованы и оплачены, счета - фактуры оформлены в соответствии с требованиями законодательства. Действующее налоговое законодательство и судебная практика не запрещают представления документов, которые не были предметов исследования в ходе налоговой проверки.
Довод инспекции о необходимости включения стоимости материалов в стоимость основного средства не основан на законе - ремонтные работы в виде утепления помещения не изменяют назначения помещения, не содержат признаков реконструкции или модернизации, инспекция не доказала что ранее использование помещений носило сезонный характер.
1.3. В части начисления налога на прибыль в сумме 1 301 817 руб. в связи с единовременным отнесением в расходы затрат по строительству металлического склада.
По мнению инспекции, произведены расходы на капитальное строительство, объект относится к недвижимости и расходы по нему могут быть списаны путем начисления амортизации. Довод плательщика о сторнировании расходов не принимается, т.к. расходы отнесены на другого контрагента и на другой счет.
Плательщик утверждает, что данные расходы не следует учитывать, т.к. после ошибочного их учета на 44 счете произведено "сторнирование" записи.
Суд первой инстанции требования плательщика удовлетворил, указав, что плательщик самостоятельно исправил ошибку, и спорные расходы в базу 2006 года не включены. Не нашел подтверждения довод инспекции об отнесении расходов другому контрагенту - ООО СК "СЭС", поскольку, это сокращенное наименование того же лица.
В ходе заседания стороны признали, что ООО СК "СЭС" и подрядчик ООО СК "Стройэнергосервис" являются разными лицами. Однако данное обстоятельство не является основанием для изменения решения, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства того, что после проведения исполнительной проводки стоимость затрат была повторно включена в расходы.
Объект принят на учет после проведения проверки - 26.06.2008 зарегистрировано право на объект недвижимости, списание затрат после этой даты производится через амортизацию. При таких обстоятельствах занижение налоговой базы не подтверждено.
1.4. В связи с начислением НДС 3 274 964 руб. за 2004 год и 12 004 896 руб. за 2005 год ввиду расхождений между данными налоговых деклараций и книг покупок, а также расхождений между данными бухгалтерского учета и налоговых деклараций (1 413 305 руб. и 5 864 157 руб.)
По мнению инспекции, налоговая база определяется на основании регистров бухгалтерского учета, в том числе книг покупок и продаж, данные деклараций должны соответствовать учетным данным. Занижение данных в декларации является налоговым нарушением.
Плательщик утверждает, что для занижения налога необходимо определение конкретных действий плательщика, платежных документов. Расхождение данных бухгалтерского и налогового учетов таким подтверждением не является.
Суд первой инстанции требования общества удовлетворил, придя к выводу о том, что расхождения в учетных данных не указывают на занижение налога.
Выводы являются правильными, по п.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки излагаются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Расхождения в учетных документах между данными деклараций и бухгалтерского учета (книгами покупок и продаж) не могут быть единственным основанием для начисления налогов при отсутствии ссылок на конкретные экономические операции и первичные документы. Поскольку, такие ссылки в акте проверки и в решении отсутствуют выводы о занижении налоговой базы нельзя считать подтвержденными.
1.5.В связи с расхождением данных о налоговых вычетах по сделкам с ООО "Продо Уфа" и завышении налогового вычета на 138 957,09 руб. за 2004 год.
По мнению инспекции, встречной проверкой установлено, что плательщик предъявил спорную сумму к вычету, не произведя ее оплаты (930 000 руб.) В допросе гл. бухгалтер ООО "Продо Уфа" заявила, что спорная сумма оплаты в 2004 году не поступала.
Плательщик утверждает, что данный эпизод не был отражен в акте налоговой проверки, а появился только в решении. Содержится ссылка на приложение, которое не имеет отношения к спорной ситуации. Обстоятельства, не установленные налоговой проверкой не могут быть основанием для начисления обязательных платежей.
Суд первой инстанции требования плательщика удовлетворил, указав, что исполнение договоров носило реальный характер, документы, подтверждающие право на вычет оформлены в соответствии с требованиями законодательства, а ненадлежащее исполнение контрагентом своих обязанностей не может являться основанием для отказа в налоговом вычете.
По данным книги покупок ЗАО "Форвард" за поставленную продукцию ООО "Продо - Уфа" в ноябре 2004 года уплачено 4 930 000 руб., по данным бухучета ООО "Продо - Уфа" получено 4 000 000 руб., т.е. отсутствует оплата в сумме 930 000 руб. от 02.11.2004, допрошенный в качестве свидетеля гл. бухгалтер ООО "Продо - Уфа" Юрина Л.А. поступление данной оплаты отрицает.
По п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. При отсутствии оплаты право на налоговый вычет не возникает.
Плательщиком не представлены доказательства оплаты, затраты не являются реальными, однако, данное обстоятельство не было установлено актом налоговой проверки, где отсутствует упоминание об этом налоговом нарушении. По объяснению налогового органа к дате составления акта не поступили результаты встречной проверки, поэтому, их результаты были учтены при вынесении решения, допущено существенное нарушение прав плательщика, который не был извещен о существе данного налогового нарушения на дату вынесения решения, что в силу п. 12 ст. 101 НК РФ влечет недействительность решения в этой части (подробное обоснование - п.2.8). В связи с этим основания для изменения решения в этой части отсутствуют.
1.7. Неосновательный налоговый вычет (за 2004 год - 283 935 руб., за 2005 год - 2 802 635 руб.) по счетам - фактурам ООО "Продо Уфа"
По мнению инспекции, порядок ведения книги покупок в ЗАО "Форвард" нарушает требования ст. 169 НК РФ - в ней не указываются счета - фактуры по которым производится налоговый вычет. Поэтому, сумма налогового вычета определена по данным встречной проверки ООО "Продо Уфа", где книга продаж ведется в установленном порядке, а записи должны быть идентичными записям в книге продаж ЗАО "Форвард". С учетом встречной проверки плательщик завысил суммы налогового вычета за 2004 год на 283 935 руб., за 2006 год 2 702 635 руб.
Плательщик утверждает, что данные обстоятельства актом налоговой проверки не были установлены, не отражены в приложениях к акту, представить на них возражения не представлялось возможным.
Суд первой инстанции требования удовлетворил, признал недоказанной недобросовестность плательщика.
Выводы суда являются правильными, в акте налоговой проверки данное обстоятельство не содержится, по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля акт проверки не составлялся.
По п.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки излагаются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. Расхождения в данных бухгалтерского учета (книгами покупок и продаж) у различных организаций не могут быть единственным основанием для начисления налогов при отсутствии ссылок на конкретные экономические операции и первичные документы. Поскольку, такие ссылки в акте проверки и в решении отсутствуют выводы о занижении налоговой базы нельзя считать подтвержденными. Следует учесть, что плательщик в части этого эпизода при отсутствии письменного изложения вменяемого нарушения был лишен возможности представить возражения, чем нарушены его права, предусмотренные ст. 101 НК РФ. Обстоятельства не могут быть признаны подтвержденными
1.8. В части восстановления НДС в сумме 580 886 руб. в связи с переходом отдельных магазинов на уплату ЕНВД 2005 году.
Инспекция ссылается на п.3 ст. 170 НК РФ, обязывающую плательщика восстановить сумму налога при переходе на специальный режим налогообложения, считает, что эта обязанность распространяется на отношения, возникшие до 01.01.2006.
По мнению плательщика до 01.01.2006 обязанность по восстановлению отсутствовала, спорные налоговые периоды относятся к 2005 году.
Суд первой инстанции требования удовлетворил, признав, что в периоды 2005 года обязанность по восстановлению отсутствовала, норма измененного закона не имеет обратной силы.
Выводы суда являются правильными, позиция определена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2785/2007 от 17.07.2007, где указано, что с 01.01.2006 пунктом 19 статьи 1 Федерального закона N 119-ФЗ внесены изменения в статью 170 Кодекса, устанавливающие порядок восстановления в налоговой отчетности сумм налога на добавленную стоимость, принятых плательщиками названного налога к вычету, в частности в случае их перехода с общей системы налогообложения на специальные налоговые режимы.
При переходе налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главами 26.2 и 26.3 Кодекса суммы налога, принятые к вычету по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествовавшем переходу на указанные специальные налоговые режимы.
Эти правила, ранее не предусмотренные Кодексом, подлежат применению начиная с налоговых периодов по налогу на добавленную стоимость 2006 года, поскольку Федеральный закон N 119-ФЗ введен в действие с 01.01.2006.
1.9.В части начисления НДС в сумме 96 484 руб. в 2006 году на стоимость абонементов на посещение бассейна, переданных своим сотрудникам и их питания.
По мнению инспекции, произошла реализация услуг, облагаемая налогом, которые переданы работникам на безвозмездной основе.
Плательщик утверждает, что общество не покупало и не продавало услуги, приобретателями услуг были физические лица, плательщик лишь передавал денежные средства.
Суд первой инстанции требования удовлетворил, абонементы для сотрудников приобретались за счет удержаний из заработной платы, таким же образом оплачивалось питание, к возмещению НДС не заявлялся. Общество являлось посредником при осуществлении расчетов за оказанные услуги и продукты между продавцом услуг и физическими лицами, аккумулировал у себя денежные средства для их последующей передачи продавцу, плательщиком НДС он не является.
Выводы суда являются правильными и подтверждаются материалами дела - приказом о включении в социальный пакет приобретения абонементов в бассейн и обеспечения бесплатным питанием (л.д.30 т.4), общество не является лицом, оказывающим услуги, и объект налогообложения не возникает.
1.10. В части доначисления НДФЛ.
По мнению инспекции, общество было обязано в совокупный доход физических лиц стоимость комплексных обедов.
Плательщик утверждает, что возможность разделить стоимость между конкретными лицами отсутствует, т.к. отсутствовали списки этих лиц.
Суд первой инстанции признал решение недействительным в части начисления НДФЛ в сумме 159 207 руб. Данное решение является правильным - в материалах дела и материалах проверки отсутствует перечень физических лиц - получателей услуг, в связи с чем, определить конкретных плательщиков и размер до начисленного дохода не представляется возможным, налоговый агент не обязан производить выплаты из собственных средств в случаях невозможности определения плательщиков.
1.11. В части начисления ЕСН за 2005 год в сумме 23 955 руб. и за 2006 год в сумме 29 912,28 руб., страховых взносов в сумме 8666,28 руб.
По мнению инспекции из базы налога неосновательно исключены выплаты, произведенные по социальному страхованию, в результате арифметической ошибки сумма данного вычета завышена и не соответствует сведениям, представленным в орган социального страхования
Плательщик ссылается на ошибки в расчетах налогового органа, что привело к перерасчету ЕСН.
Суд первой инстанции требования удовлетворил, признав, что начисление налога произошло из-за ошибки в расчетах, допущенной инспекцией.
Плательщиком в материалы дела представлены расчетные ведомости по ФСС, суммы по которым не соответствуют суммам по расчетам налогового органа (л.д.106-135 т.3).
При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о допущенной ошибке являются правильными.
Апелляционная жалоба инспекции не нашла подтверждения и не подлежит удовлетворению.
2. В части апелляционной жалобы плательщика.
2.1.В части отказа признать недействительным решение по налогу на прибыль (1 041 189 руб.) и НДС (610 135 руб.) по затратам и вычетам по сделкам с ООО "Витим".
По мнению инспекции, данные работы носят характер реконструкции и не могут быть отнесены на затраты единовременно. Оплата произведена лицу - ООО "Витим", зарегистрированному на подставных лиц, не находящему по юридическому адресу, представлены поддельные первичные документы.
Плательщик утверждает, что исполнение договора было реальным, работы проведены, оплачены векселями, для вычета представлены надлежаще оформленные счета - фактуры. Обстоятельства, связанные с исполнением законодательства контрагентом не могут влиять на права плательщика, нарушен порядок проведения экспертизы, акт появился после вынесения решения, с постановлением и заключением не был ознакомлен плательщик.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований общества отказал, ссылаясь на то, что работы по кладке стен, устройству фундаментов, врезке в системы отопления связаны с созданием нового объекта или существенным технологическим улучшением существующего (модернизацией или реконструкцией), они носят капитальный характер. Акты выполненных работ противоречат сведениям, содержащихся в договорах аренды и технических паспортах, не подтверждена экономическая целесообразность затрат и их направленность на получение прибыли. Из заключения эксперта следует, что подписи Акимова В.А. и печать в счетах - фактурах отсканированы. Сделан вывод о недоказанности реальности расходов.
Материалами дела установлено, что по договору с ОАО ПО "Башкирская мебель" от 01.12.2003 плательщиком получено в аренду нежилое помещение по адресу: г. Уфа, ул. Трамвайная 2, арендатор обязался производить за свой счет текущий и капитальный ремонты, не производить реконструкцию, в случае досрочного расторжения договора арендодатель возмещает арендатору стоимость капитального, текущего ремонта и неотделимых улучшений, согласована арендная плата.
14.01.2004 с ООО "Витим" в лице директора Акимова В.А. заключен договор о проведении ремонтных работ с использованием своего материала согласно смете. Смета предусматривает заполнение оконных проемов профнастилом, заполнение проемов между окнами, ремонт пола, устройство рампы и пандуса, ремонт кровли, ворот. Работы выполнены согласно акта от марта 2004 года (прил. N 2 л.д.68). Счета - фактуры ООО "Витим" (л.д.72 прил. 2), акты приемки работ подписаны Акимовым В.А.
Такой же договор 20.05.2004 заключен о ремонте магазина по адресу: г. Уфа, ул. Орджоникидзе 36 (л.д.82 прил. N 2)
В качестве оплаты по актам от 27.05.2004 переданы банковские векселя (л.д.34, 37. 39 прил. N 11), в качестве лица, принявшего векселя назван Акимов В.А. ООО "Витим" зарегистрирован в качестве юридического лица 15.12.2002, единственным учредителем и руководителем является Сухорученков В.А. (л.д.78-79 прил. 11). В допросе от 20.09.2006 он показал, что за вознаграждение зарегистрировал на свое имя ООО "Витим" (л.д.70 прил. N11)
ООО "Витим" имеет лицензию на осуществление строительной деятельности (л.д.18-20. 46-47 т.5). При получении лицензии в лицензирующий орган были представлены документы о штатной численности (7 человек), наличии офиса и оборудования (л.д.50-53 т.5), договоре аренды от 01.09.2003 помещения площадью 50 кв. м. под офис по адресу: г. Уфа, пр. Октября 119\2 (л.д.54 т.5).
В ходе налоговой проверки допрошены лица, указанные в качестве работников общества, в заявлении на выдачу лицензии. Рязапов Ф.А., Акопов В.А.. Щербаков А.Н. показали, что работниками ООО "Витим" не были, в ремонте в ЗАО "Форпост" участия не принимали, свои данные и документы представили по просьбе знакомого Емельянова Ю.А.
По заключению эксперта N 84/04 от 13.08.2008 подписи директора ООО "Витим" Акимова В.А. в документах - договорах, актах приемки выполненных работ и карточке с образцами подписей вероятнее всего выполнена различными лицами. В счетах - фактурах подписи от имени Акимова В.В. выполнены не рукописно, а являются вмонтированными изображениями отсканированной подписи и оттиска печати, вероятно, с акта приемки выполненных работ по складу ЗАО "Форвард" на сумму 3 533 019 руб. (л.д.30 т.5).
В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. По ст. 260 НК РФ в состав прочих расходов включаются затраты на ремонт основных средств.
Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, оприходование материальных ценностей, реальность расходов и добросовестность действий плательщика.
С учетом позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 93-о от 15.02.2005 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации", обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.
Доказывание недобросовестности возлагается на налоговый орган.
В подтверждении права вычета и принятия расходов представлены договоры с ООО "Витим", акты приемки работ, счета - фактуры, акты приема - передачи векселей.
По ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.
Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Недостатки должны носить существенный характер и затруднять налоговую идентификацию участников сделки, плательщик не лишен права вносить изменения в документы, оформленные с нарушением установленного порядка.
Экспертизой установлено, что подписи Акимова и печать внесено в документы путем сканирования, т.е. документы являются поддельными. Указанные документы не подтверждают совершение сделки.
Кроме того, следует учитывать иные обстоятельства, относящиеся к ООО "Витим"
-создание его на подставное лицо - Сухорученкова,
-получение лицензии по недостоверным документам о штатной численности (указанные в нем лица показали, что в штате общества не состояли, а представили свои данные по просьбе Емельянова),
-отсутствие лица по юридическому адресу, неуплата им налогов.
Допрошенный в качестве свидетеля директор ЗАО "Форвард" Алексеев О.Ю. показал, что документы ООО "Витим" ему приносили в кабинет с подписями контрагента, он их подписывал, не обращая внимание на особенности оформления (л.д.2 прил. N 11).
Из совокупности этих обстоятельств следует, что плательщик, заключая договор, не проявил достаточной осмотрительности и не проверил сведения об ООО "Витим", не контролировал ход выполнения работ, проявил небрежность при подписании документов, в его действиях усматриваются признаки недобросовестности, а поддельные документы не могут основанием для получения налоговых льгот. Решение в этой части соответствует закону.
Вместе с тем не нашел подтверждения вывод суда об отнесении ремонта к категории "модернизации или реконструкции". По п. 2 ст.257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.
В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.
Проведены работы по кладке некапитальных стен, ремонту фундамента, полов, коммуникаций, которые в акте проверки названы "капитальным ремонтом", доказательства приобретения помещением новых свойств не представлено.
Не принимается довод апелляционной жалобы о нарушении прав плательщика при назначении и проведении экспертизы, исключающих ее из числа доказательств. Ее проведение действительно закончено после проведения налоговой проверки и принятия решения (13.08.2008). Однако, по ст. 8 Арбитражно - процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном процессе осуществляется на основе равноправия сторон.
Действующая судебная практика и позиция Конституционного Суда Российской Федерации обязывает суды принимать документы, которые не исследовались в ходе налоговой проверки, от плательщика и на стадии судебного рассмотрения. Позиция, ограничивающая в этом праве налоговый орган, ставящие стороны в неравное положение по представлению доказательств, противоречит ст. 8 АПК РФ.
По ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа обязано ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить его права, предъявить заключение проверяемому лицу. Неисполнение этих условий не влечет утрату доказательственной силы, т.к. плательщик ознакомился с заключением в ходе судебного рассмотрения, был праве заявить о проведении дополнительной или повторной экспертизы в рамках судебного заседания.
2.2. В части непринятия судебных расходов и вычетов по сделке с ООО "Меркурий" (налог на прибыль 1 433 729 руб., НДС 533 898 руб., соответствующие штрафы и пени).
По мнению инспекции, услуги не были оказаны, т.к. все работы произведены плательщиком, расходы не имеют экономического обоснования, т.к. сумма вознаграждения превышает арендную плату за несколько лет, акт о выполнении работ составлен до заключения договора, все действия по исполнению договора совершены плательщиком. Контрагент не находится по юридическому адресу, не отразил совершенную сделку в декларации, не уплатил налоги.
Плательщик утверждает, что исполнение договора имело реальный характер, контрагентом было подыскано помещение и заключен договор на выгодных условиях. Не доказано несоответствие цены, уплаченной по договору, уровню цен на данный вид услуг.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований плательщика отказал, указав, что штатная численность ООО "Форвард" позволяла самостоятельно и без привлечения иных лиц выполнить работу по подбору объекта недвижимости с наименьшими затратами, переговоры по вопросу аренды велись представителями плательщика, им же подготавливались документы, необходимые для заключения договора, полученная выручка не отражена контрагентом в декларациях, подпись на документах директора ООО "Меркурий" Караваева С.В. визуально не совпадает с подписью на карточке с образцами подписей. Сделан вывод о том, что работы ООО "Меркурий" не проводились, поведение плательщика недобросовестно.
Эти выводы являются правильными и подтверждаются материалами дела:
-договором от 15.04.2004 с ООО "Меркурий" (директор Караваев С.В.), где исполнитель принял на себя обязательства по подбору объекта недвижимости и оказания содействия при заключении договора аренды (л.д.125-126 прил. N 10),
-актом приемки работ от 24.04.2004 об оказании услуг (л.д.127 прил .N 10), договором субаренды помещения от 21.06.2008. подписанному ЗАО "Форвард" (л.д.105-109 прил. N 2)
-счетом - фактурой от 10.05.2004 на оплату услуг (л.д.128 прил. N 10), актами передачи векселей (л.д.100 прил. N 2, л.д.42 прил. N 11)
-доказательствами государственной регистрации ООО "Меркурий", учредителей является Ахметов Д.Ф. (л.д.107-108 прил. N 11),
-декларация ООО "Меркурий", где не отражена выручка, полученная от совершения сделки (л.д.111-126 прил. N 11),
-объяснением Ахметова Д.Ф.. пояснившего, что за вознаграждение регистрировал на свое имя юридические лица (л.д.65-66 прил. N 11),
-допросом представителя арендодателя Хомутовой М.З., пояснившей, что при проведении переговоров участвовали представители ЗАО "Форвард".
В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. По ст. 260 НК РФ в состав прочих расходов включаются затраты на ремонт основных средств.
Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, оприходование материальных ценностей, реальность расходов и добросовестность действий плательщика. При этом доказывание недобросовестности возлагается на налоговый орган, плательщик подтверждает законность применения затрат и налоговых вычетов.
Поскольку контрагент зарегистрирован на подставное лицо, отрицающее свое участие в совершении сделки, имеется визуальное расхождение в подписях, не подтверждено фактическое оказание услуг и оплата данному лицу по конкретной сделке. Отсутствуют доказательства принятия контрагентом мер по исполнению сделки (размещение объявлений, переписка и т.д.), калькуляция стоимости оказанных услуг, соразмеримая с суммой оплаты. По материалам дела юридически значимые действия совершены не ООО "Меркурий", а ЗАО "Форвард".
Следует учесть, что общество не находится по юридическому адресу, не отразило в декларациях полученную оплату
Из совокупности этих обстоятельств следует, что плательщик, заключая договор, не проявил достаточной осмотрительности и не проверил сведения об ООО "Меркурий", не контролировал ход оказания, проявил небрежность при подписании документов, и в его действиях усматриваются признаки недобросовестности, а представленные документы не могут быть основанием для получения налоговых льгот. Решение в этой части соответствует закону.
Глава 6 НК РФ предусматривает формы взаимодействия налоговых органов и органов внутренних дел, поэтому, документы и сведения, полученные из органов милиции по запросу инспекции, могут быть использованы в качестве письменных доказательств.
1.3.В части непринятия расходов (налога на прибыль 22 093 344 руб.) по выплатам Онегову А.Г.
По мнению инспекции, совершение сделки на право использования товарного знака лишено экономического смысла, имеет цель получение неосновательной налоговой выгоды в виде передачи выручки лицу, уплачивающему налог по упрощенной системе, который возвращал их в виде финансовой помощи.
Плательщик утверждает, что получение товарного знака "Полушка" способствовало развитию сети магазинов и продвижению товаров. Взаимозависимость не находится в причинной связи с получением неосновательной налоговой выгоды, контрагент солидарную несет ответственность за качество товаров, товарный знак размещается на товарах. Инспекция не доказала, что размер оплаты по договору не соответствует рыночным ценам, данные об уровне рыночных цен на данный виду услуг не изучались.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований плательщика по причине взаимозависимости участников сделки, неподтвержденности связи между получением товарного знака и экономической выгодой. Сделан вывод о проведении денежных потоков через лицо, находящееся на упрощенной системе налогообложения.
Выводы суда первой инстанции являются правильными и подтверждаются материалами дела:
-согласно выписке из ЕГРЮЛ ЗАО "Форвард" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 21.07.1995 (л.д.35 т.1), единственным учредителем является Онегов А.Г. (л.д.39 т.1),
-03.01.2004 с Онеговым заключен договор коммерческой концессии на применение права на товарный знак (знак обслуживания) "Полушка" с суммой вознаграждения 135 000 руб. в месяц, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям (л.д.88-89 прил. N 10),
-свидетельством о регистрации товарного знака на Онегова А.Г.(л.д.116 прил. N 2),
-платежными поручениями о перечислении Онегову денежных средств (л.д.122 - 137 прил. N 2), отсутствуют доказательства оплаты за 2006 год,
- постановлением органа внутренних дел от 07.08.2008 в возбуждении уголовного дела по результатам налоговой проверки отказано, установлено, что денежные средства на расчетный счет Онегова А.Г. по договору коммерческой концессии перечислялись по указанию единственного учредителя Онегова А.Г., денежные средства направлялись не на уплату налогов, а на развитие сети магазинов. В его действиях усматривается состав преступления, предусмотренный ст. 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, но уголовное дело не может быть возбуждено в связи со смертью подозреваемого (л.д.37-39 т.5),
-по данным встречной налоговой проверки Онегов А.Г. в 2004-2006 г.г. находился на упрощенной системе налогообложения, обществом от предпринимателя в качестве безвозмездной финансовой помощи получено в 2004 году 12 000 000 руб., в 2005 году - 2 000 000 руб. (л.д.40 т.2).
Оценивая данные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недобросовестных действиях плательщика, направлении денежных потоков в адрес лица, находящегося на специальном режиме налогообложения и возврата средств в виде финансовой помощи. Не подтверждена экономическая целесообразность в выплате значительных средств за использование товарного знака, перемещении денег от учредителя к созданному им обществу и обратно.
Плательщик представлены договоры регистрации Онеговым товарного знака, но не договора коммерческой концессии, что в силу п.2 ст. 1028 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет ничтожность договора ввиду несоблюдения его формы.
2.4.В части непринятия налогового вычета в сумме 10 887 574 руб. ввиду расхождений между данными плательщика и ООО ТК "Форвард".
По утверждению инспекции ввиду нарушений общества при ведении книги покупок и невозможности определения по ней состав счетов - фактур, включенных в состав вычета, сумма вычета определена по данным встречной проверки ООО ТД "Форвард", в котором книга продаж ведется в установленном порядке.
Плательщик утверждает, что сумма налогового вычета должна определяться не по книге продаж, а по счетам - фактурам, которые следовало истребовать у плательщика. Это инспекцией сделано не было - требование о представлении документов не направлялось, не подтверждена достоверность учетов ООО ТК "Форвард", не исключается неполное отражение им поступивших счетов - фактур, возврат отдельных документов.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований плательщика отказал, указав, что контрагент ООО ТК "Форвард" частично не подтвердил факт осуществления расчетов за поставленную продукцию согласно перечня, поэтому, налог восстановлен. Не доказаны расходы по оплате за поставленную продукцию, не нашли подтверждения доводы плательщика о проведении зачетов.
Суд апелляционной инстанции предложил плательщику подтвердить сумму налогового вычета, показанного в декларациях и в книге покупок счетами - фактурами ООО ТК "Форвард", находящимися в материалах дела. Изучив представленные документы, инспекция установила, что в 2004 году сумма вычетов по счетам - фактурам меньше чем по данным проверки (988 и 991 тыс. руб.), за 2005 год инспекция считает возможным принять дополнительно вычеты по счетам - фактурам на 1 204 079,13 руб., в 2006 году представленные вычеты не отражены в декларациях. Жалоба уточнена - не обжалуется судебное решение в части признания законным начисления НДС в сумме 3 863 960 руб. за 2006 год.
По ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. При отсутствии счетов- фактур вычет произведен быть не может. Суд апелляционной инстанции с учетом результатов сверки расчетов считает возможным принять вычет за 2005 год в сумме 1 204 079,13 руб., подтвержденный документально, в связи с чем судебное решение подлежит изменению.
В остальной части основания для вычета плательщиком не подтверждены.
2.5. В части не восстановления НДС в 2005-2006 годах со стоимости товаров, реализованных через сеть магазинов, переведенных на уплату ЕНВД в сумме 14 133 187 руб.
По утверждению инспекции в книгу покупок включены счета - фактуры по товарам, поступившим непосредственно в магазины, переведенные на уплату ЕНВД. Нарушение установлено на основании ведомостей остатков товара по магазинам.
Плательщик утверждает, что данные книги покупок не сравнивались с данными деклараций, где налоговые вычеты составляют значительно меньшие величины, чем соответствующие данные по книгам покупок. Вопрос о размере фактического налогового вычета не изучался. Общество утверждает, что вычет в части сумм, подлежащих восстановлению, изначально не применялся. Кроме того, в проверенном периоде обязанность ведения раздельного учете отсутствовала, т.к. доля расходов, операции по которым не подлежали налогообложению, не превышала 5 %.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, указав, что в книгу покупок включены вычеты по НДС по товарам, реализованным через магазины, переведенные на уплату ЕНВД. Инспекция восстановила учет на основании бухгалтерских регистров. Плательщик не представил доказательств восстановления сумм "входного" налога, первоначально заявленного в книгах покупок по спорным товарам в более поздние периоды.
Суд апелляционной инстанции предложил плательщику представить доказательства наличия условий для применения льготы по абзацу 8 ст. 170 НК РФ (подтвердить долю реализации менее 5 %). После ознакомления с представленными документами, инспекция признала, что во 2 полугодии 2006 года основания для применения льготы имелись (начисление НДС 3 499 180 руб.), в остальные периоды доля реализации по расчету налогового органа превышала 5 %. Плательщик доказательств, опровергающих эти доводы не представил.
По п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.
С учетом этого, начисление НДС за 2006 год в сумме 3 499 180 руб. не соответствует закону, а судебное решение в этой части подлежит изменению.
2.6. В части начисления 732 677 руб. НДС и соответствующей пени налоговому агенту, не удержавшему в 2004-2005 годы налог от стоимости дохода, уплачиваемого арендодателю.
По мнению инспекции, уплата налога не состоялась, т.к. плательщик не указал эти суммы в декларациях за июль, август, сентябрь, декабрь 2004 года в разделе, касающемся налогового агента, и сумма была отнесена к вычетам по НДС. За октябрь и ноябрь 2004 года декларации не были представлены.
Плательщик утверждает, что налог в полном размере был уплачен, обязанность исполнена, недоимка перед бюджетом не возникла, начисление налога и пени незаконно. Не декларирование налога не означает возникновение обязанности по его повторной оплате.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований плательщика отказал, указав на обязанность общества перечислять в бюджет удержанный налог.
По материалам дела обществом заключены договоры аренды муниципального имущества (л.д.25-29, 31-60 т.4).
Плательщиком представлены доказательства перечисления НДС платежными поручениями (л.д.82-105 т.3).
По п. 3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.
По п. 3 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.
Если плательщик не определил назначение платежа в налоговой декларации, то уплаченная сумма считается переплатой и может быть обращена в погашение текущей задолженности. Основанием для зачета могут быть уточненная налоговая декларация с указанием суммы обязательного платежа или начисление по решению налогового органа.
Установлено, что общество перечислило сумму, равную размеру обязательного платежа, в бюджет, но не отразило ее в декларации. Основанием для зачета возникшей переплаты является начисление суммы НДС по решению. Повторного взыскания не возникает, т.к. спорный платеж не отражен в требовании об уплате, не принимались меры по его взысканию. Начисление налога является основанием для операции по расчетному счету плательщика.
Основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют. Плательщик отказался от жалобы в части начисления пени.
2.7. В части расхождения сумм налога заявленных плательщиком и по судебному решению.
Плательщик утверждает, что общество по первоначальному заявлению просило признать решение недействительным в сумме 39 951 175,18 руб., соответствующих пени и штрафов. 08.10.2008 заявлен отказ от требований на сумму 17 393 853 руб., оспариваемая сумма составила 22 557 322,18 руб.
Суд ошибочно произвел уменьшение оспариваемой суммы до 5 163 469,18 руб. (22 557 322,18 руб. - 17 393 853 руб.), т.е. частично не рассмотрел заявленные требования.
Определением Арбитражного Суда Республики Башкортостан от 26.01.2009 исправлена арифметическая ошибка - признано неправомерным доначисление НДС в сумме 22 557 322,18 руб. Заявлен отказ от апелляционной жалобы в этой части, принятый судом.
2.8. В части нарушения процедуры привлечения плательщика к налоговой ответственности.
По утверждению плательщика, вручение представителю общества в один день результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесенного на их основании решения является нарушением его процессуальных прав, т.к. лишает его права на представление возражений.
Инспекция утверждает, что НК РФ не предусматривает специальных сроков для представления возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Представитель был ознакомлен с материалами, расписался в документе, ходатайств по поводу отложения принятия решения не заявил, нарушений его прав не допущено.
Суд первой инстанции не усмотрел нарушений прав, налоговое законодательство не предусматривает выделения специальных сроков для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля. Представитель был ознакомлен с ними, от представления возражений отказался, после чего было принято решение.
Следует учесть, что по результатам проверки составлен акт на 87 листах с приложением документов на 1068 листах (л.д.94 т.4), в распоряжение суда инспекцией представлены приложения в 34 томах, включающие результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, после составления акта собрано значительное количество дополнительных документов.
В оспариваемом решении плательщику произведено начисление платежей по эпизодам, которые не отражены в акте налоговой проверки, второй акт по результатам дополнительной проверки не составлялся, ее выводы в обобщенном и письменном виде до плательщика не доводились. Уведомлением от 19.03.2008 общество приглашено для вынесения решения по акту налоговой проверки на 27.03.2008 (л.д.25 т.6), где руководитель ЗАО "Форвард" пояснил, что ознакомлен с дополнительными документами, в том числе встречными проверками ООО ТД "Форвард", ООО "Меркурий, ООО "Витим", ООО "Продо - Уфа", представителем заявлено, что он дополнений и возражений не имеет (л.д.26-27 т.6). Из текста документа неясно, какие документы были предъявлены для ознакомления. В тот же день ему вручено решение (л.д.145 т.1).
Из этого следует, что в ходе дополнительных мероприятий было собрано большое количество дополнительных документов, ознакомиться с которыми плательщик ввиду ограниченности времени не имел возможности, ему не были представлены в виде обобщенной информации результаты дополнительной проверки, он был лишен возможности представить возражения, т.е. право на защиту было нарушено. В силу п.14 ст. 101 НК РФ данное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания решения недействительным в части обстоятельств, установленных дополнительной проверкой.
Апелляционная жалоба плательщика подлежит частичному удовлетворению.
Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.12.2008 по делу N А07-6358/2008 изменить, признав недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан N 7 от 27.03.2008 в части начисления закрытому акционерному обществу "Форвард" налога на добавленную стоимость в сумме 14 625 314 руб. 13 коп., соответствующих пени и штрафов.
В остальной части судебное решение оставить без изменения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.
Председательствующий судья |
Ю.А.Кузнецов |
Судьи |
Н.Н.Дмитриева |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А07-6358/2008
Истец: ЗАО "Форвард"
Ответчик: МИФНС России N 33 по РБ
Третье лицо: ЗАО "Форвард"
Хронология рассмотрения дела:
24.08.2010 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-2876/09-С3
24.03.2009 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда N 18АП-3812/2008
24.03.2009 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда N 18АП-916/09
25.06.2008 Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда N 18АП-3812/2008