Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 18АП-5609/2009

г. Челябинск

02 сентября 2009 г.

N 18АП-5609/2009 Дело N А76-4634/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 г.

В полном объеме постановление изготовлено 02 сентября 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области и государственного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 мая 2009 г. по делу N А76-4634/2009 (судья Михайлова Е.А.), при участии: от Министерства здравоохранения Челябинской области - Целищевой Э.А. (доверенность от 19.01.2009); от государственного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" - Лехляйдер М.В.(выписка из приказа N 196-П от 20.10.2005); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Федяниной М.А. (доверенность N 49 от 30.07.2009), Ивановой Т.В. (доверенность от 13.01.2009 N 9); от Главного управления материальных ресурсов Челябинской области - Подшиваловой И.Ю. (доверенность от 11.01.2009 N 8),

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Челябинской области (далее - заявитель, Министерство, заказчик) и государственное учреждение здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" (далее - заявитель, ГУЗ "ЧОКПТД", заказчик) обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным предписания от 19.12.2008 (исх. N 0067/0-9 от 12.01.2009).

До принятия решения по существу спора заявители в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнили заявленные требования и просили признать незаконными решение от 19.12.2008 (исх.N 0056/0-9 от 12.01.2009) и предписание от 19.12.2008 (исх.N 0067/0-9 от 12.01.2009) (т.1, л.д.4-7, т.3,л.д.36-38). Уточнение судом принято.

Определением от 17.03.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены областное государственное унитарное предприятие "Областной аптечный склад" (далее - ОГУП "Областной аптечный склад"), закрытое акционерное общество "Аптека - Холдинг" (далее - ЗАО "Аптека - Холдинг) Главное управление материальных ресурсов Челябинской области (далее - Главное управление МР) (т.1, л.д. 1-3).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.05.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявители с решением Арбитражного суда Челябинской области не согласились и обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы указывают, что Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) не запрещено указывать объем и состав запрашиваемой продукции, аукционная документация была сформирована в строгом соответствии со статьей 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Предписание антимонопольного органа от 19.12.2008 не содержит срока его исполнения, что не соответствует положениям статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Полагают, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, поскольку ЗАО "Аптека - Холдинг" в последствие отказалось от жалобы, поданной в антимонопольный орган о нарушении антимонопольного законодательства. Действия по проведению внеплановой проверки противоречат требованиям Федерального закона N 135-ФЗ и Федерального закона от 02.02.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателе при проведении государственного контроля (надзора)".

Считают, что антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии согласованных действий между заказчиком, организатором и участниками аукциона; преднамеренности действий и направленности на ограничение конкуренции; наличие действий, направленных на нарушение прав хозяйствующих субъектов или потребителей.

В судебном заседании представители Министерства и ГУЗ "ЧОКПТД" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представители Управления ФАС по Челябинской области против требований апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Главного управления МР в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представлено письменное мнение.

ОГУП "Областной аптечный склад" и ЗАО "Аптека - Холдинг" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Главное управление МР (уполномоченный орган) в официальном печатном издании Правительства Челябинской области объявило о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания для Министерства, ГУЗ "ЧОКПД" (том 2, л.д. 61).

На участие в аукционе поданы заявки от двух участников - ОГУП "Областной аптечный склад" и ЗАО "Аптека-Холдинг" (т. 2, л.д. 63-85, 86-96). Согласно протоколу N 529-А/Р от 14.08.2008 аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в аукционе и признании участником аукциона ОГУП "Областной аптечный склад" и ЗАО "Аптека-Холдинг" (т. 2, л.д. 12-14).

По результатам проведения аукциона победителем признан ОГУП "Областной аптечный склад" (протокол N 529-А/А от 19.08.2008, (т. 2, л.д. 15), с которым заключен государственный контракт N 219 от 01.09.2008 (т. 2, л.д. 112-114).

ЗАО "Аптека-Холдинг", не согласившись с решением аукционной комиссии, обратилось с жалобой в Управление ФАС по Челябинской области (т. 2, л.д. 3-5), от которой 04.09.2009 отказалось (т. 2, л.д. 20).

По результатам поступившей информации и проведенной внеплановой проверки Управлением ФАС по Челябинской области составлен акт проверки N 25/08 от 19.09.2008 и возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев дело, антимонопольный орган вынес решение от 19.12.2008 (исх.N 0056/0-9 от 12.01.2009, т.1 л. д. 10-18), в котором:

- признал в действиях ГУЗ "ЧОКПТД", Министерства, Главного управлением МР при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания нарушение требований частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении действий, направленных на ограничение конкуренции при проведении аукциона, в том числе путем создания преимущественных условий для участия в торгах для отдельных хозяйствующих субъектов, и ограничения доступа к участию в торгах (пункт 1 решения);

- признал в действиях Главного управления МР, в лице аукционной комиссии, нарушение пункта 2 части 1 статьи 17Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в создании преимущественных условий участия в аукционе ОГУП "Областной аптечный склад" (пункт 2).

На основании решения антимонопольный орган вынес в адрес ГУЗ "ЧОКПТД", Министерства, Главного управления МР предписание от 19.12.2008 (исх.N 0067/0-9 от 12.01.2009 - т. 1, л.д. 19-20), которым обязал ГУЗ "ЧОКПТД", Министерство, Главное управление МР при проведении аукциона на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания не допускать включения в документацию об аукционе требований к товару, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно в документации об аукционе не допускать указания на уникальный состав препарата или его часть, а также указания на точный объем флакона.

Не согласившись с решением и предписанием от 19.12.2008 заявители обратились в арбитражный суд с требованием о признании недействительными указанных актов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о правомерности установленного в пункте 1 решения антимонопольного органа нарушения ГУЗ "ЧОКПТД", Министерством и Главным управлением МР частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ неправильным.

В частности антимонопольный орган и суд пришли к выводу о том, что определение в Информационной карте состава препарата с содержанием дозировки каждого компонента, объема флакона указывает на конкретного производителя, создавая преимущественные условия участия в торгах хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку таких препаратов как "Аминоплазмаль 10%Е", "Аминоплазмаль Гепа-10%" и "Хаймикс", и ограничивает доступ к участию в торгах другим участникам размещения заказа, что нарушает положения частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

На основании части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Согласно части 2 статьи 17 наряду с установленными частью 1 запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 указанной статьи 34 документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Антимонопольный орган в решении пришел к выводу, что положение в документации об аукционе в части указания состава препарата, дозировки каждого компонента, а также объема флакона не позволяет предложить к поставке иные препараты этой группы с аналогичными показаниями к применению, поскольку другие торговые наименования препарата имеют иной состав.

На основании указанного антимонопольный орган установил, что указание в Информационной карте состава препарата с содержанием дозировки каждого компонента, объема флакона указывает на конкретного производителя, создавая преимущественные условия участия в торгах для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку таких препаратов парентерального питания как "Аминоплазмаль 10%Е", "Аминоплазмаль Гепа-10%" и Хаймикс", и ограничивает доступ к участию в торгах другим участникам размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод несоответствующим законодательству и обстоятельствам дела.

Как указывает антимонопольный орган в решении со ссылкой на письмо Министра здравоохранения Челябинской области от 30.09.2008 N 01/7013 средства для парентерального питания являются оригинальными препаратами, и каждое торговое наименование имеет уникальный состав. Таким образом, конкретные препараты парентерального питания не могут быть взаимозаменяемыми другими.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке. В соответствии с указанным в данном случае заявителями установлены в документации аукциона конкретный состав лекарственного препарата (дозировка каждого компонента) и форма его выпуска (с указанием объема флакона).

Суд апелляционной инстанции полагает, что орган управления здравоохранением Челябинской области (Министерство) и медицинское учреждение (ГУЗ "ЧОКПТД") при проведении аукциона по закупке средств для парентерального питания вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные наименования препарата и их объем (форму выпуска).

При этом в аукционной документации в соответствии с частью 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ заказчиками указано, что участники размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты изделия, но при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству (техническим характеристикам) изделия, указанные в аукционной документации.

Таким образом, устанавливая условия аукциона в документации, заявителями (заказчиками) соблюдены требования частей 2, 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанном случае отсутствует нарушение части 1, 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, так как, определяя потребности в конкретных лекарственных препаратах, заказчики не ограничивают круг потенциальных участников и доступ к торгам, то есть конкуренцию, и не создают конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все производители и поставщики определенных лекарственных препаратов.

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ГУЗ "ЧОКПТД", Министерством и Главным управлением МР частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, изложенный в пункте 1 резолютивной части решения антимонопольного органа, неправомерен, так как не соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и обстоятельствам дела.

На основании указанного пункта решения антимонопольным органом вынесено оспариваемое предписание о запрете ГУЗ "ЧОКПТД", Министерству и Главному управлению МР при проведении аукционов на право заключения государственного контракта на поставку препаратов для парентерального питания не допускать указания в документации на уникальный состав препарата или его часть и на точный объем флакона.

Так как решение антимонопольного органа в части пункта 1, на основании которого вынесено предписание, является незаконным, предписание также подлежит отмене.

Кроме того, самостоятельным основанием для отмены оспариваемого предписания является его несоответствие следующим требованиям законодательства.

В силу статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Согласно части 4 статьи 41 Федерального закона N 135-ФЗ предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного соответствующей частью статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе приложением N 7 утверждена форма предписания комиссии, согласной которой в предписании должно быть указано конкретно, в чем выразилось допущенное нарушение и конкретно, какие действия должен совершить ответчик в целях устранения нарушения.

Оспариваемое предписание не соответствует указанным требованиям законодательства, так как не устанавливает срок его исполнения, что не позволяет однозначно определить лицу, какие именно действия, и в какой срок необходимо совершить в целях прекращения установленного нарушения при проведении определенного аукциона. Предписание содержит требования, направленные на все будущие аукционы по закупке препаратов для парентерального питания, по которым нарушения законодательства антимонопольным органом не устанавливались.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении Главным управлением МР положения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившимся в допуске аукционной комиссией участника размещения заказа, предложившего к поставке препарат с составом отличным от запрашиваемого, что создало преимущественные условия участия в аукционе ОГУП "Областной аптечный склад". Данное нарушение установлено в пункте 2 резолютивной части решения антимонопольного органа.

Факт определения победителя аукциона при несоответствующем допуске к участию в аукционе ОГУП "Областной аптечный склад" заявителями по делу не отрицается. Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данной части решение антимонопольного органа не нарушает права заявителей.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа основания для проведения внеплановой проверки, поскольку ЗАО "Аптека - Холдинг" в последствие отказалось от жалобы о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка может быть осуществлена как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, так и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

При этом названная норма позволяет использовать антимонопольному органу при проведении внеплановых проверок любые сведения о нарушении законодательства Российской Федерации, не ограничивая источники их поступления.

Таким образом, из смысла указанных правовых норм следует, что антимонопольный орган как федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, вправе при поступлении информации, содержащейся в жалобе, провести внеплановую проверку, по результатам которой в соответствии с пунктом 5 и пунктом 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ вынести соответствующие ненормативные акты.

В данном случае жалоба ЗАО "Аптека-Холдинг" послужила основанием для проведения проверки и определения ее характера (внеплановая), но не ограничения ее предмета только проверкой нарушения прав и законных интересов конкретного обратившегося лица.

Предметом проверки является установление фактов невыполнения проверяемым лицом обязательных требований, в данном случае - по соблюдению законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции и удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным пункта 1 резолютивной части решения Управления ФАС по Челябинской области от 19.12.2008 и выданного на основании его предписания от 19.12.2008 в отношении ГУЗ "ЧОКПТД", Министерства и Главного управления МР.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются согласно правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанного, учитывая удовлетворение заявленных требований частично, суд считает необходимым возвратить ГУЗ "ЧОКПТД" уплаченную при подаче заявления в суд государственную пошлину в размере 2000 руб.

При обращении с апелляционной жалобой ГУЗ "ЧОКПТД" предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, Управление ФАС по Челябинской области согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах. В связи с указанным расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы не распределяются.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 мая 2009 г. по делу N А76-4634/2009 изменить, требования заявителей удовлетворить частично.

Признать недействительными как несоответствующие требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в отношении Министерства здравоохранения Челябинской области, Государственного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" и Главного управления материальных ресурсов Челябинской области предписание от 19.12.2008, а также пункт 1 резолютивной части решения от 19.12.2008 по делу N 9-а/08 о нарушении антимонопольного законодательства.

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 29 мая 2009 г. по делу N А76-4634/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области, Государственного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" - без удовлетворения.

Возвратить Государственному учреждению здравоохранения "Челябинский областной клинический противотуберкулезный диспансер" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению от 11.03.2009 N 51084.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин