Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2008 г. N 20АП-1385/2008

г.Тула

Дело N А62-500/2008

07 мая 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 мая 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Смоленской области (N 20АП-1385/2008)

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 07.03.08 (судья Борисова Л.В.) по делу N А62-500/2008

по заявлению Межрайонной ской области

к ООО "Виват"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.16 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя: Баранников С.В. - спец. 3 разряда ю/о (дов. от 16.04.08 N 11-04/03628),

от ответчика: Поплавский В.А. - представитель (доверенность от 12.02.08),

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 5 по Смоленской области (далее - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Виват" (далее - ООО "Виват", Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.03.08 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.01.08 на основании поручения N 1 от 17.01.08 сотрудниками налогового органа проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации, регулирующего производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции в магазине "Виват", расположенном по адресу: г. Гагарин, ул. Ленина, д. 9 и принадлежащем ООО "Виват".

В ходе проверки установлено, что в подсобном помещении магазина находится алкогольная продукция, маркированная марками старого образца, на витрине находится 4 бут. настойки горькой "Абсент" без специальных акцизных марок.

Данные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 17.01.08 (л.д. 26-28).

По результатам проверки в присутствии законного представителя Общества, директора Хвастова Н.И., составлен протокол от 21.01.08 N 372 (л.д. 22-24), согласно которому действия Общества квалифицированы как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.16 КоАП РФ.

Поскольку в соответствии со ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дел об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, отнесено к компетенции арбитражного суда, налоговый орган обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении ООО "Виват" к административной ответственности.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт совершения его лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из ч.1 ст.23.50 КоАП РФ, дела о правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.16 Кодекса, уполномочены рассматривать органы, осуществляющие государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Статьей 23 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлено, что государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется специально уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления в пределах их компетенции.

Согласно п.1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.04 N 506, Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции в пределах компетенции налоговых органов.

В соответствии с п.1 ст.26 Федерального закона от 22.11.95 N 171-ФЗ запрещается оборот алкогольной продукции без оформления документов, подтверждающих легальность их производства и оборота, а также запрет оборота алкогольной продукции без сертификата соответствия.

Статьей 10.2 вышеуказанного закона к таким документам отнесены:

- товарно-транспортная накладная,

- справка к ТТН (для алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которой осуществляется на территории РФ),

- сертификат соответствия.

В силу п. 139 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.98 N 55, на продаваемую алкогольную продукцию продавец обязан иметь следующие сопроводительные документы: товарно-транспортную накладную; копию справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации для импортируемой алкогольной продукции; копию справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной на алкогольную продукцию, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного п.2 ст.14.16 КоАП РФ, предполагает отсутствие документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции.

Как следует из материалов дела, находящаяся на витрине без специальных акцизных марок алкогольная продукция "Абсент" (горькая настойка емк. 0,5 л в количестве 2 шт., емк. 0,35 л в количестве 2 шт.) приобретена ООО "Виват" по товарно-транспортной накладной N 19571 от 11.05.06 у ООО "Амфора" (л.д. 47).

Актом от 30.06.06 данная продукция со старыми акцизными марками была снята с реализации, сопроводительные документы, подтверждающие легальность оборота, сданы в архив.

Факт нахождения данной алкогольной продукции на витрине представители Общества пояснить не смогли.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ от 24.10.06 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применёнии Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (п.19) при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, и статьей 14.16 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

Как установлено судом, на момент проверки контрольная закупка, подтверждающая факт реализации алкогольной продукции, налоговым органом не осуществлялась и иных документальных доказательств реализации данной продукции Инспекцией, в нарушение ст.65 АПК РФ, не представлено.

Остальная алкогольная продукция со старыми акцизными марками, находящаяся в подсобном помещении, приобретена предпринимателем Поплавским В.А. по товарно-транспортным накладным N N 16564, 16565, 23146,24350, 27886, 23145, 27895, 15732, 15758, 15996 (л.д. 57-70) и, согласно описи от 25 04.06, снята им с реализации в связи с прекращением срока действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции (л.д. 56)

Постановлением Правительства РФ от 21.12.05 N 785 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками" установлено, что федеральные специальные марки приобретаются организациями, осуществляющими производство алкогольной продукции на территории Российской Федерации, в территориальном налоговом органе.

Таким образом, право на перемаркировку алкогольной продукции имеют только организации-производители этой продукции. Перемаркировка должна осуществляться под надзором и контролем государственного органа, уполномоченного Правительством Российской Федерации (налогового органа).

Как пояснил представитель Общества Поплавский В.А., являющийся одновременно и учредителем предприятия, поскольку данная продукция приобретенная им ранее, является легальной, то ввиду отсутствия правового механизма ее реализации со старыми акцизными марками она использовалась для собственных нужд и в качестве подарков работникам предприятия.

Факт нахождения списанной алкогольной продукции в подсобном помещении предприятия не свидетельствует о том, что данная продукция находится в обороте.

Кроме того, суд первой инстанции правильно отметил, что административная ответственность за продажу немаркированных товаров и продукции, в случае, если такая маркировка обязательна, а равно за хранение, перевозку либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта предусмотрена ч.2 ст.15.12 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.16 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт от 30.06.06 о снятии с реализации алкогольной продукции со старыми акцизными марками представителям контролирующего органа представлен не был как на момент проверки, так и на момент составления протокола об административном правонарушении, отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку уже из объяснения директора магазина Хвастова Н.И., данного им 17.01.08, усматривается, что алкогольная продукция со старыми акцизными марками была снята с реализации.

Не принимается во внимание довод о том, что в силу ст.2 ФЗ от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" хранение алкогольной продукции относится к обороту, поскольку диспозицией данной части (ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ) охватывается поставка или розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных документов, а никак не хранение алкогольной продукции.

Доказательств осуществления розничной продажи указанной продукции налоговым органом не представлено.

Доказательства Инспекции, положенные в основу ее позиции, а именно объяснения Литвиновой Е.В. (л.д.32) и Боровиковой Т.В. (л.д.31) от 17.01.08 не могут быть приняты в качестве таковых в силу ст.67 АПК РФ, так как указанные объяснения не содержат сведений о предупреждении этих лиц об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В то же время материалы дела содержат и другое объяснение Литвиновой Е.В. от 18.01.08 (л.д.45), из которого следует, что она знала о запрете торговать спорной алкогольной продукцией, но из-за своей невнимательности не сняла ее с продажи. Еще одно объяснение Литвиновой Е.В. от 27.02.08 (л.д.130) также содержит выводы о том, что она спиртное не продавала.

В соответствии с частями 3 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Оценив вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные в дело доказательства не подтверждают как факт совершения Обществом правонарушения, так и наличие в его действиях вины.

Отклоняется довод жалобы о том, что суд, устанавливая отсутствие события административного правонарушения по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ, обязан был конфисковать алкогольную продукцию, находящуюся в незаконном обороте, ввиду следующего.

Согласно пп.4 п.1 ст.3.2 КоАП РФ за совершение административных правонарушений может устанавливаться и применяться конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;

В силу ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

Согласно ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

При этом Кодекс устанавливает конфискацию лишь тех предметов, которые являются орудиями, средствами или непосредственными предметами административных правонарушений.

Поскольку обжалуемым решением суда Общество было признано невиновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения, то действия суда не противоречат ч. 1 ст. 3.7 Кодекса, т.е. суд не вправе был применять наказание в виде конфискации.

Ссылка налогового органа на свидетельские показания, данные мировому судье судебного участка N 17 Гагаринского района Смоленской области по другому делу, по поводу наличия ценников, отклоняется, поскольку в силу ст.88 АПК РФ у заявителя было право заявить ходатайство о вызове свидетелей для участия в арбитражном процессе в рамках настоящего дела. Однако таким правом Инспекция не воспользовалась.

Сами ценники в материалах дела отсутствуют, в ходе проверки не изымались.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Более того, апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

Согласно статье 4.5 КоАП РФ срок для привлечения к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.16 КоАП РФ составляет два месяца с момента совершения административного правонарушения. Правонарушение выявлено 17.01.2008, в день проведения инспекцией проверки. Таким образом, к моменту рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек.

В силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что данный срок привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 07.03.08 по делу N А62-500/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Г.Д. Игнашина В.Н.Стаханова