Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 07АП-7233/08

г. Томск

Дело N 07АП- 7233/08

(А27-9129/2007-3)

26 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2008 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н.В.

судей Гойник Л.А., Нагишевой О.Б.

при ведении протокола судебного заседания судьей Нагишевой О.Б.

при участии в заседании:

от истца -Чвилевой Н.Н., доверенность N 07.01-10.02 от 09.01.2008 года, Кузьменко Г.Г., доверенность N 07.01-10.152 от 17.12.2008 года,

от ответчика - Ильиной М.И., доверенность от 01.12.2008 года, Гутова М.Г., доверенность от 01.12.2008 года, Бжицких С.И., доверенность от 01.12.2008 года, Кривошапова Е.П., протокол N 6 от 25.10.2007 года,

от третьего лица - не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ростовшахтострой" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года по делу N А27-9129/2007-3 по иску ОАО "Ростовшахтострой" к ООО "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" (третье лицо ОАО "Воркутауголь" о взыскании 4940944 руб. 50 коп. (судья Михаленко Е.Н.),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ростовшахтострой" ( далее - ООО " Ростовшахтострой") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" ( далее - ООО "УК КМЗ") о взыскании 4940944 руб. 50 коп., из которых 4423914 руб. 40 коп., составляющих стоимость поставленного ответчиком товара по договору на поставку продукции N 48/05-УК от 27.10.2005 года, 151000 руб. понесенных расходов по оплате авторского надзора, 212630 руб. 10 коп. понесенных расходов по оплате доставки товара железнодорожным транспортом.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 октября 2008 года в удовлетворении исковых требований в части взыскания 4636544 руб. 50 коп. отказано; в части взыскания 304400 руб. исковые требования оставлены без рассмотрения; с ОАО "Ростовшахтострой" в пользу ООО "Управляющая компания "Кузнецкий машиностроительный завод" в счет возмещения судебных издержек взыскано 416529 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Ростовшахтострой" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению истца, судом не принято во внимание Положение "О порядке выдачи разрешений на применение технических устройств на опасных производственных объектах", утвержденное Постановлением Федерального горного и промышленного надзора от 14.06.2002 года N 25, и не истребованы у ответчика доказательства наличия разрешения бурильной установки на применение на опасных производственных объектах, в том числе в угольной промышленности. Суд также не учел факт выдачи сертификата соответствия на УБШ 316-01 не ответчику, а третьему лицу. По мнению истца, суд пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих сохранность перевозки бурильной установки. Вывод об осуществлении ответчиком контроля за работой бурильной установки как автора проекта в период строительства и приемки в эксплуатацию не соответствует обстоятельствам дела. Истец считает, что судом необоснованно поручено проведение судебной комиссионной технической экспертизы ГОУ ВПО "Кузбасский государственный технический университет", а также неправомерно отклонены ходатайства о назначении повторной экспертизы, приобщении в качестве доказательств видеоматериалов. По мнению истца, судом необоснованно приняты в качестве допустимых доказательств односторонний акт испытания бурильной установки от 25.09.2006 года, отчет от 18.10.2006 года о проделанной работе, служебная записка в виде факса от неустановленного лица.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям; заявили ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с целью устранения имеющихся противоречий по делу.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу, а также заявленного ходатайств о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 08 октября 2008 года в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 27.10.2005 года между ОАО "Ростовшахтострой" (покупатель) и ООО "УК КМЗ" (поставщик) заключен договор от N 48/05-УК, согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить продукцию, именуемую в дальнейшем товар, на условиях, определяемых договором и спецификацией, которая подписывается сторонами и является неотъемлемой частью договора. Договор заключен с протоколом разногласий, дополнительными соглашениями к нему.

Согласно спецификации N 1 к договору поставке подлежала бурильная установка УБШ-316 стоимостью 3427360,00 руб. (с учетом НДС). Спецификацией предусмотрена комплектация установки в соответствии с паспортом, гидроперфораторы для комплектации бурильной установки поставляются покупателем, стоимость гидроперфораторов в цене установки не учитывается.

В приложении N 1 к договору поставки стороны согласовали комплектность поставки бурильной установки УБШ-316.

Дополнительным соглашением от 23.12.2005 года стороны возложили на поставщика обязанность по укомплектованию бурильной установки гидроперфораторами "Морит -101"; на покупателя - обязанность по оплате гидроперфораторов в количестве и по ценам, указанным в Спецификации N 2.

Спецификацией N 2 к договору согласована стоимость гидроперфоратора "Норит-101" - 1176554,40 руб. (с учетом НДС). Согласно пункту 3 Спецификации общая сумма договора составляет 3 749 080 руб. (без учета НДС).

Из дополнительного соглашения от 14.03.2006 года к договору следует, что стороны решили изложить пункты 4.1.,4.6 договора от 27.10.2005 года в соответствующей редакции.

Пунктами 4.1, 4.2,4.3 дополнительного соглашения согласованы порядок и сроки расчетов за транспортировку установки, дополнительные услуги, связанные с транспортировкой (обязанность по их оплате возложена на покупателя), порядок отгрузки товара.

Согласно пункту 4.4 дополнительного соглашения поставщик считается выполнившим свои обязательства по поставке в момент передачи товара перевозчику на станции отправления, что подтверждается железнодорожной накладной; риски случайного повреждения товара или его утраты, а также право собственности на товар переходит от поставщика к покупателю в момент передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора (пункт 4.5 соглашения); датой поставки товара считается дата передачи товара перевозчику в соответствии с пунктом 4.3 договора (пункт 4.6 соглашения).

В соответствии с пунктом 5.2 договора приемка товара по качеству производится покупателем на складе поставщика путем проведения стендовых испытаний.

Согласно пункту 5.4 договора поставки гарантийный срок эксплуатации поставляемого товара по договору составляет 12 месяцев, но не более 18 месяцев от даты поставки при условии соблюдения правил эксплуатации, хранения, в соответствии с паспортом на изделие и инструкцией по эксплуатации.

Полагая, что бурильная установка, поставленная ответчиком, имеет недостатки существенного характера, препятствующие дальнейшей эксплуатации установки, ОАО "Ростовшахтастрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

Судом первой инстанции обоснованно квалифицирован договор от 27.10.2005 года N 48/05-УК как договор поставки, а также сделан вывод об отсутствии протокола разногласий, подписанного сторонами.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостатков), покупатель вправе по своему выбору :

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В протоколах совместных предварительных заводских испытаний бурильной установки УБШ 316-01 с гидроперфораторами "Норит-101" от 09.03.2006 года, 30.03.2006 года, 20.04.2006 года зафиксированы отдельные замечания к работе бурильной установки данного типа.

Согласно совместному акту приемо-сдаточных испытаний бурильной установки УБШ 316-01 с гидроперфораторами "Норит -101" 16.06.2006 года к договору на поставку продукции N 48/05-УК от 27.10.2005 года, подписанному представителями сторон, машина соответствует комплекту технической документации и требованиям ТУ 24.08.1481090; установка УБШ 316-01 с гидроперфораторами "Норит ГП-101" комиссией принята. В акте содержатся замечания, которые необходимо устранить до момента отгрузки.

Отгрузка товара произведена грузоотправителем со склада ООО "Горнорежущий инструмент" г.Новокузнецк (поставщик) ООО "УК КМЗ" по товарной накладной от 29.06.2006 г. N 000524 грузополучателю ОАО "Ростовшахтострой" согласно договору от 20.03.2006 г. N 10/06-ТЭ на организацию перевозок, заключенному между ООО "Астерия" и ответчиком, с оформлением железно-дорожной накладной на вагон N 43385426 20.

Отметкой станции отправления на квитанции о приеме груза к перевозке товар подтверждается передача груза к перевозке 30.06.2006 года для передачи грузополучателю - ОАО по добыче угля "Воркутауголь".

С учетом имеющихся материалов дела суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о непредставлении истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, подтверждающих сохранность в результате перевозки, передачу установки грузополучателю в исправном состоянии.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 20.09.2006 года к договору поставки в редакции протокола урегулирования разногласий, пункту 5.4 акта приемо-сдаточных испытаний бурильной установки УБШ-01 с гидроперфораторами "Норит 101" от 16.06.2006 года к договору на поставку продукции N 48/05-УК от 27.10.2005 года исполнитель (поставщик) принял на себя обязательство обеспечить авторский надзор над бурильной установкой в момент монтажа и пуска в эксплуатацию. Срок выполнения работ установлен с 22.09.2006 года по 02.10.2006 года.

Учитывая отсутствие перечня согласованных сторонами действий по авторскому надзору, суд первой инстанции правомерно исходил из обычаев делового оборота и определил авторский надзор как действия ответчика по подготовке и обучению персонала истца работе с бурильной установкой, оказании помощи при работе с бурильной установкой.

Актом от 11.08.2006 года проверки работоспособности и комплектности бурильной установки УБШ 316-01, составленным с участием представителей истца и ответчика зафиксированы неполадки бурильной установки, прибывшей на объект заказчика в полной комплектации, принято решение направить специалиста ООО "УК " КМЗ для наладки и пуска бурильной установки в эксплуатацию.

Пунктом 2 статьи 476 ГК РФ предусмотрено, что в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из представленной в материалы дела переписки сторон (факсимильное письмо от 07.09.2006 года, письма от 08.09.2006 года, 05.10.2006 года) следует и не оспаривается истцом, что до начала срока действия соглашения об авторском надзоре от 20.09.2008 года истец самостоятельно осуществил доставку и монтаж бурильной установки в забой шахты "Заполярная" из механического цеха шахты, в котором находилась установка до монтажа.

Из акта от 14.09.2006 года, составленного истцом без вызова поставщика, следует, что обнаружена неисправность ходовой части бурильной установки (заклинивают поочередно обе единицы бурильной установки), машина движется рывками, при возникновении незначительных препятствий останавливается.

С учетом содержания актов от 14.09.2006 года, 25.09.2006 года, составленного представителями ответчика, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что после 14.09.2006 года до приезда представителей поставщика бурильная установка эксплуатировалась, подвергалась монтажу, демонтажу покупателем, что не исключает выхода ее из строя в результате нарушения покупателем пунктов 3.4,3-18 паспорта установки, пунктов 16.1.16.4 паспорта "Норит - ГП-100", запрещающих включение установки без манометра, пуск и работу установки без фильтров; пуск в работу установки на некачественном масле в нарушение пункта 13.2,13.5 паспорта.

Из заключения комиссионной судебной технической экспертизы следует, что бурильная установка УБШ-316-01 соответствует конструкторской и технической документации, достигает установленных в технической документации показателей (в том числе производительности) и является качественным товаром. Недостатки бурильной установки производственного или конструкторского характера не выявлены. Отсутствуют существенные нарушения требований к качеству бурильной установки (существенные недостатки по качеству или комплектности), в частности, отсутствуют неустранимые недостатки, отсутствуют недостатки, которые не могу быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, отсутствуют недостатки, которые выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, отсутствуют другие подобные недостатки. В отношении абсолютного большинства выявленных недостатков бурильной установки (за исключением течи рабочей жидкости из рукава подачи рабочей жидкости к вентиляторам системы охлаждения и отклонения от технической документации в части уменьшения проходного сечения по штуцеру рукава Ду 12 податчика правой бурильной машины) выявлено (а в ряде случаев сделано обоснованное предположение с высокой вероятностью), что они возникли после поставки и по причинам, возникшим после поставки, а именно, вследствие нарушения правил пользования (эксплуатации), хранения, демонтажа, монтажа, ремонта, а также вследствие нарушения иных требования технической документации, внесения несанкционированных изменений в конструкцию бурильной установки и эксплуатации бурильной установки в ненадлежащих горно-геологических условиях. Все выявленные недостатки бурильной установки могут быть устранены соразмерными расходами и затратами времени в производственных условиях (в условиях шахты) или условиях ремонтно-механического завода или электромеханических мастерских. Фактические горно-геологические условия, в которых осуществлялась эксплуатация бурильной установки, не полностью соответствуют техническим характеристикам, как указанным в технической документации, так и затребованным покупателем. Техническая документация на бурильную установку частично не соответствует требованиям ГОСТ, что не является недостатком бурильной установки и не сказывается на ее работоспособности.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку экспертному заключению Инженерно-консультационного центра "Мысль "Новочеркасского государственного технического университета", заключению комиссионной судебной технической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод истца о необоснованности поручения проведения судебной комиссионной технической экспертизы сотрудникам ГОУ ВПО "Кузбасский государственный технический университет". Истцом не представлены суду доказательства некомпетентности экспертов, а также наличия у них заинтересованности в исходе дела.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться в негосударственной экспертной организации, а заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

На основании статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии разрешения бурильной установки на применение на опасных производственных объектах, поскольку отсутствие указанного разрешения, а также непередача истцу сертификата соответствия на УБШ 316-01 не свидетельствует о наличии существенного нарушения требований к качеству бурильной установки.

На основании пункта 2 статьи 148 АПК РФ, пункта 6.3 договора от 27.10.2005 года N 48/05-УК судом первой инстанции обоснованно оставлено исковое заявление в части взыскания суммы 304400 руб. без рассмотрения.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта существенного нарушения ответчиком требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других недостатков).

Таким образом, отказ в удовлетворении требований ОАО "Ростовшахтосрой" в в части взыскания 4636544 руб. 50 коп. является правомерным.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы истца о незаконности решения суда в связи с отсутствием позиции по делу и неучастием в судебном разбирательстве третьего лица ОАО "Воркутауголь"; отказом в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела в качестве доказательств видеозаписи осмотра и испытаний бурильной установки.

В соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Всем представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно установлены обстоятельства дела, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 октября 2008 года по делу N А27-9129/2007-3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.В.Марченко

Судьи

Л.А.Гойник О.Б.Нагишева