Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 17АП-4064/08

г. Пермь

07 июля 2008 г.

Дело N А71-945/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Гуляковой Г.Н., Богдановой Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Радость" Стрижева З.Г. (паспорт 9403 114210, директор), Чикиров А.В. (паспорт 9404 460503, доверенность от 19.06.2008 г.),

от ответчика Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике Емельянова Т.Р. (удостоверение УР N 243935, доверенность N 25 от 24.06.2008 г.), Баранова М.П. (удостоверение УР N 243364, доверенность N 8 от 19.01.2008 г.),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 28 апреля 2008 года

по делу N А71-945/2008,

принятое судьей Коковихиной Т.С.

по заявлению ООО "Радость"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании незаконными решений

установил:

ООО "Радость" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд УР с заявлением о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России N 8 по УР (далее налоговый орган) N12-28/126 дсп от 17.09.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за

совершение налогового правонарушения в части доначисления ЕНВД в сумме 9 909, 02 руб., штрафа по ст.122 НК РФ в сумме 1 981, 8 руб., пеней в размере 799, 99 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме 96 845 руб., НДС в сумме 1 359 131,75 руб., штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД в размере 3 963, 61 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ в размере 700 руб., N 5674 от 12.11.2007 г. о взыскании налогов, сборов, пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, N 4630 от 12.11.2007 г. о приостановлении операций на счетах налогоплательщика в банках, N 1213 от 19.11.2007 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Решением Арбитражного суда УР от 28.04.2008 г. требования общества удовлетворены в части признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления НДС за 2006 г. в сумме 851 639, 20 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в размере 250 руб., признания незаконным решения N 5674 от 12.11.2007 г. в части взыскания налогов в размере 851 639, 20 руб., штрафов в размере 250 руб., признания незаконным решения N 4630 от 12.11.2007 г. в части приостановления расходных операций на сумму 851 889, 20 руб. признания незаконным решения N 1213 от 19.11.2007 г. в части взыскания налогов в размере 851 639, 20 руб., штрафов в размере 250 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части удовлетворения требований заявителя налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания решения инспекции незаконным в части доначисления НДС за 2006 г. в сумме 851 639, 20 руб., поскольку у налогоплательщика возникла обязанность по уплате НДС с момента выставления счетов - фактур с выделением НДС.

Обществом представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому считает недоказанным факт получения НДС от контрагентов в сумме 851 639, 20 руб., также обществом в представленном отзыве заявлены требования о проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

В судебном заседании представителем налогоплательщика заявлено ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС в сумме 507 492, 55 руб., ЕНВД в сумме 9 909, 02 руб., соответствующих пени, штрафа по ст.122 НК РФ, п.1 ст.119 НК РФ. Указано на необжалование решения суда первой инстанции в части признания правомерности доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, штрафных санкций по ст.126 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство удовлетворено в порядке п.5 ст. 268 АПК РФ.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, указанных в приложении к пояснениям на апелляционную жалобу, подтверждение установления фактов

недобросовестности налогоплательщика по другим контрагентам. Судом ходатайство отклонено в порядке ст.67 АПК РФ, представленные доказательства не имеют отношения к установленным обстоятельствам по настоящему делу.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266 АПК РФ, в пределах апелляционной жалобы в соответствии с п.5 ст.268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 8 по УР проведена выездная налоговая проверка ООО "Радость", по результатам которой составлен акт от 13.08.2007 г. N 12-16/115 дсп и вынесено решение от 17.09.2007 г. N 12-28/126 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Указанным решением обществу, в том числе доначислены ЕНВД в размере 9 909, 02 руб., соответствующие пени и штрафы по ст.119, 122 НК РФ, НДС в размере 1 359 131, 75 руб.

В адрес налогоплательщика выставлено требование N 2371 от 19.10.2007 г. со сроком уплаты до 08.11.2007 г. Налоговым органом приняты решения N 5674 от 12.11.2007 г. о взыскании налогов, сборов, пеней за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, N 4630 от 12.11.2007 г. о приостановлении операций на счетах налогоплательщика в банках, N 1213 от 19.11.2007 г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Основанием к доначислению послужили выводы о неправомерном неперечислении НДС в бюджет при выставлении счетов - фактур с выделением суммы НДС обществом, применяющим УСН, необоснованном неисчислении и неуплате ЕНВД при оказании услуг общественного питания в 4 кв. 2006 г.

Полагая, что решения инспекции в оспариваемой части вынесены с нарушением закона, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции исходил из правомерности доначисления НДС в сумме 507 492, 55 руб. и доказанности налоговым органом выставления счетов - фактур с выделением суммы НДС, в то же время по сумме 851 639, 2 руб. указано на недоказанность инспекцией оплаты выставленных ЗАО "Рубикон плюс" счетов - фактур. Судом признан доказанным факт оказания обществом услуг общественного питания в зале площадью 87, 1 кв.м., что повлекло доначисление ЕНВД, соответствующих пени и начисление штрафных санкций по ст.119, 122 НК РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Решением инспекции N 12-28/126 дсп от 17.09.2007 г. обществу доначислен ЕНВД в сумме 9 909, 02 руб., штраф по ст.122 НК РФ в сумме 1 981, 8 руб., пени в сумме 799, 99 руб. Налогоплательщик привлечен к ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД в размере 3 963, 61 руб.

Основанием для выводов суда первой инстанции о правомерности доначисления налога, пени и штрафов послужил вывод налогового органа об осуществлении обществом в периоде с 23.11.2006 г. по 31.12.2006 г. вида деятельности - оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей 87,1 кв. м., в отношении которого в соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В то же время суд апелляционной инстанций пришел к выводу, что деятельность общества в части организации питания своих работников в указанном помещении по адресу: г. Ижевск, ул. Ворошилова, д. 77 не относится к предпринимательской, в связи с чем оно не является плательщиком ЕНВД.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ.

Система налогообложения в виде ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала обслуживания площадью не более 150 кв. метров, в оспариваемый период введена на территории Удмуртской Республики ст. 2 Закона УР N 62-РЗ от 27.11.2002 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Удмуртской Республике" (в настоящее время утратил силу).

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 НК РФ, следовательно, определяющим признаком для отнесения деятельности к подлежащей обложению данным налогом является ее предпринимательский характер.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ используемые в нормах законодательства о налогах и сборах институты, понятия и термины других отраслей законодательства РФ применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Пунктом 1 ст. 2 ГК РФ определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, между налогоплательщиком и ЗАО "Рубикон плюс" заключен договор аренды от 24.07.2006 г. (т.2 л.д. 2-4), в соответствии с которым арендатором принято во временное владение и пользование для целей кафе (система общественного питания) помещение общей площадью 252, 1 кв. м. с установленной арендной платой 118 000 руб.

Материалами проверки на основании составленного акта N 12 от 27.04.2007 г. проверки полноты учета выручки, полученной с применением контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных расчетов установлено получение обществом за период с 21.11.2006 г. по 31.12.2006 г. выручки в размере 151 726, 87 руб., что подтверждено также представленным журналом кассира - операциониста.

В ходе проверки установлено, что помещение столовой расположено на закрытой охраняемой территории, рассчитано на обслуживание работников предприятия.

22.05.2007 г. при проведении осмотра территории и помещений инспекцией составлен протокол осмотра N 1 от 22.05.2007 г. (т.2 л.д. 7-12). Судом апелляционной инстанции данное доказательство признано не относящимся к настоящему делу в порядке ст. 67 АПК РФ, поскольку осмотр помещения произведен в период прекращения договора аренды от 24.07.2006 г.

Установленная сумма выручки в размере 151 726, 87 руб. полученная за период свыше одного месяца не является значительной, признана полученной за услуги питания собственных работников предприятия.

Доказательств обратного налоговым органом представлено не было.

В соответствии с показаниями гл. бухгалтера общества Каюмовой Р.Ф. реализация услуг питания работников предприятия осуществлялась фактически с 01.09.2006 г. (т.2 л.д. 50-57).

Из показаний свидетеля Мельчуговой Л.П. (т.2 л.д. 22-26) следует, что общественное питание осуществлялось в течение 2006 года. Указание данного свидетеля на продажу пива не свидетельствует о его продаже непосредственно в период действия договора аренды, в том числе в проверяемый период с 21.11.2006 г. по 31.12.2006 года. Доказательством, однозначно свидетельствующем об указанном факте, показания Мельчуговой Л.П. не являются.

Исходя из представленных в материалы дела протоколов допроса свидетелей установлено осуществление услуг общественного питания для собственных работников заявителя (показания Мельчуговой Л.П., Смердова С.С. (т.2 л.д. 68-72).

В то же время показания Телицыной Н.М. (т.2 л.д. 65-67) не могут являться достоверным доказательством, так как указанный работник осуществлял трудовые функции в непродолжительный период с 23.12.2006 г. по 15.01.2007 г. фактически по окончании действия договора аренды помещения.

При названных обстоятельствах деятельность предприятия по организации питания сотрудников предприятия на закрытой охраняемой территории рассматривается только как обеспечение социальных условий своим работникам для их производственной деятельности с полным исключением коммерческой основы данного мероприятия; нельзя признать, что предприятие осуществляло предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания и у него возник объект обложения единым налогом на вмененный доход.

Использование предприятием для целей организации приготовления и приема пищи нежилых помещений на своих производственных базах, наличие на его балансе оборудования для хранения продуктов и приготовления пищи не может рассматриваться как признак предпринимательской деятельности. В данном случае это свидетельствует лишь об обеспечении нормальных условий питания работников предприятия, отвечающих современному уровню организации работ.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9565/06 от 13 февраля 2007 года.

Налоговым органом не представлено доказательств отнесения арендуемого помещения к предприятию общественного питания, приготовления пищи для лиц, не являющихся работниками предприятия, не проверялась возможность доступа посторонних лиц на территорию при наличии охраны на предприятии.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принят во внимание характер основного вида деятельности налогоплательщика - строительство зданий и сооружений.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что деятельность помещения не носила самостоятельного характера и не была направлена на получение прибыли, то есть не являлась предпринимательской деятельностью, а лишь служила источником создания работникам общества более комфортных условий осуществления трудовой деятельности. В данном случае система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит, в связи с чем, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о неправомерности произведенных налоговым органом доначислений налога, пени и штрафов в установленных размерах. Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

В соответствии с п.1 ст. 346.12 НК РФ ООО "Радость" является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, что предусматривает его освобождение от обязанности по уплате НДС, согласно положениям статьи 346.11 НК РФ.

При проведении проверки инспекцией установлено заключение обществом с ЗАО "Рубикон плюс" договоров подряда N 3 от 19.04.2006 г. на сумму 1 815 246, 28 руб., в т.ч. НДС - 276 901, 97 руб., N 10/06П от 02.03.2006 г. на сумму 6 560 041, 08 руб., в т.ч. НДС - 1 000 684, 26 руб. и заключение агентского договора N 5 от 09.10.2006 г. с ЗАО "СЭТ" на сумму 662 345, 83 руб., вт.ч. НДС - 81 815, 52 руб.

Инспекцией установлено выставление обществом при оказании услуг ЗАО "Рубикон плюс", ЗАО "СЭТ", счетов - фактур с выделением сумм НДС, что следует из представленных в результате встречных проверок счетов-фактур, книги покупок ЗАО "Рубикон плюс" (т.4 л.д. 37-90), платежных поручений в подтверждение уплаты выставленных счетов - фактур с выделенной суммой НДС, справки Удмуртского отделения N 8618 Сбербанка России N 13-16/1943 от 05.03.2007 г. о движении денежных средств на расчетных счетах общества (т.2 л.д. 77-92,93-96) за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г., показаний гл. бухгалтера

ООО "Радость" Каюмовой Р.Ф.(т.2 л.д. 50-57). Также ЗАО "Рубикон плюс" были представлены акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ с выделением в них НДС. ЗАО "СЭТ" представлены акты на оказание услуг с выделенной суммой НДС.

В то же время непосредственно на предприятии оформлялись другие экземпляры счетов-фактур, без указания НДС, что свидетельствует о ведении на предприятии двойного бухгалтерского учета.

При этом налоговые декларации не представлялись и в бюджет налог не перечислялся.

В совокупности данные доказательства свидетельствуют о получении налогоплательщиком сумм НДС от контрагентов в составе платежей за оказанные услуги. Оснований сомневаться в правдивости показаний бухгалтера Каюмовой Р.Ф. у суда не имеется.

Также налогоплательщиком в возражениях не указано на несоответствие действительности представленных контрагентами документов, в суде первой инстанции заявление о фальсификации не представлялось.

В соответствии п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика от исполнения обязанностей налогоплательщика расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)".

Подпунктом 1 п. 5 ст. 173 НК РФ предусмотрено, что в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками или являющимися налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, счета-фактуры покупателю с выделением суммы НДС, налог подлежит уплате в бюджет. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Обязанность по уплате налога на добавленную стоимость возникла у налогоплательщика в связи с выставлением счетов-фактур контрагентам, в которых этот налог был неправомерно выделен.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, о правомерности доначисления обществу НДС в сумме 507 492,55 руб.

В то же время судом первой инстанции признано незаконным и подлежащим отмене решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 851 693, 2 руб. Апелляционной инстанцией данный вывод суда признан ошибочным.

Как установлено судом первой инстанции, возникновение у общества обязанности по исчислению и уплате НДС не подтверждено материалами дела (налоговым органом не представлены доказательства оплаты выставленных налогоплательщиком счетов - фактур, в том числе НДС на сумму 851 639, 2 руб.).

Между тем данные выводы судом апелляционной инстанции признаны ошибочными, поскольку нормы п.5 ст.173 НК РФ предусматривают обязанность по уплате НДС с момента выставления счетов - фактур контрагентам с выделенной суммой НДС.

При проведении проверки инспекцией доказано выставление счетов - фактур с включением суммы налога, факт оплаты в данном случае значения не имеет, поскольку с 01.01.2006 в связи с внесенными Федеральным законом от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" изменениями подтверждение оплаты предъявленного НДС не требуется.

Таким образом, апелляционной инстанцией установлена правомерность доначисления обществу суммы НДС в размере 851 639, 2 руб., оспариваемое решение в данной части признано законным и обоснованным.

Таким образом, на основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, доводы апелляционной жалобы налогового органа удовлетворены.

В связи с удовлетворением требований ответчика, в порядке ст. 110, 271 АПК РФ, с учетом положений ст.333.21 НК РФ, с ООО "Радость" в пользу Межрайонной ИФНС России N 8 по УР подлежат взысканию судебные расходы в размере 1 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270 п.1 и 2, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28.04.2008 г. отменить в части признания недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике от 17.09.2007 г. N 12-28/126 дсп, от 12.11.2007 г. N 5674, от 12.11.2007 г. N 4630, от 19.11.2007 г. N 1213 в части доначисления и взыскания НДС за 2006 г. в сумме 851 639, 20 рублей. В удовлетворении указанных требований отказать.

Дополнительно признать недействительными решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике от 17.09.2007 г. N 12-28/126 дсп, от 12.11.2007 г. N 5674, от 12.11.2007 г. N 4630, от 19.11.2007 г. N 1213 в части доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пеней и штрафов по ст.122 и ст.119 п.2 НК РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Радость" в пользу Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике в возмещение судебных расходов сумму 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Г.Н. Гулякова Р.А. Богданова