Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 19АП-1055/08

26 ноября 2008 г.

Дело N А14-9603/2007/446/24

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.11.2008 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Шеина А.Е.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Инспекции ФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа: Чернова И.Б. - заместитель начальника юридического отдела по доверенности от 09.01.2008 N 04-16/02356, удостоверение серия УР N 288200 действительно до 31.12.2009; Глазачева Э.С. - главный госналогинспектор отдела налогового аудита, доверенность N 04-16/23029 от 10.11.2008, удостоверение УР N 289631 действительно до 31.12.2009; Кулик О.А. - главный госналогинспектор отдела выездных налоговых проверок N 1, доверенность N 04-16/23030 от 10.11.2008, удостоверение УР N 287467 действительно до 31.12.2009; Корчагина Л.А. - главный госналогинспектор отдела выездных налоговых проверок N 1, доверенность N 04-116/23031 от 10.11.2008, удостоверение УР N 288192 действительно 31.12.2009

от МКП "Воронежгорсвет": Донцова Т.И. - представитель по доверенности от 17.12.2007 б/н выдана сроком на три года, паспорт серия 20 03 N 281687 выдан Левобережным РУВД г. Воронежа 18.10.2002.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКП "Воронежгорсвет" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.2008 года по делу N А14-9603/2007/446/24 (судья В.А. Козлов) по заявлению МКП "Воронежгорсвет" к ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа о признании недействительным решения N148 от 27.06.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное предприятие городского округа город Воронеж "Воронежгорсвет" (далее - МКП "Воронежгорсвет", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Коминтерновскому району г. Воронежа (далее - ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа) о признании недействительным решения от 27.06.07 N 148 в части доначисления НДС в размере 1 837 930 руб., пени по НДС в сумме 400 418 руб. и применения налоговой санкции в сумме 367 586 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.08 в удовлетворении заявленных требований МКП "Воронежгорсвет" отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.08 по апелляционной жалобе МКП "Воронежгорсвет" решение от 29.01.08 Арбитражного суда Воронежской области отменено. Признано недействительным решение ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа от 27.06.07 N 148 в части доначисления НДС в размере 1 837 930 руб., пени по НДС в сумме 400 418 руб. и налоговой санкции в 367 586 руб.

Постановлением Федерального арбитражного апелляционного суда Центрального округа от 15.08.08 г. по кассационной жалобе ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.08г. отменено, дело передано на новое рассмотрение в ином судебном составе.

В постановлении ФАС ЦО указал, что в ходе нового рассмотрения суду апелляционной инстанции следует дать объективную оценку оспоренному решению инспекции на предмет его соответствия требованиям законодательства о налогах и сборах, исходя из представленных сторонами доказательств, пояснений и возражений, касающиеся предмета спора.

Апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.08 г. МКП "Воронежгорсвет" мотивирована следующим.

Инспекция необоснованно привлекла предприятие к ответственности за неисчисление НДС при переуступке денежного требования, поскольку Предприятие никому своих прав по взысканию дебиторской задолженности не уступало, договора не переуступку права требования не заключало; реализация имущества предприятия в рамках исполнительного производства не является переходом права требования к другому лицу на основании закона.

Также предприятие считает, что суд первой инстанции необоснованно не учел, что начисленный Инспекцией НДС был завышен на 889 136,90 руб. вследствие того, что данная сумма НДС была погашена Предприятием (за счет средств, полученных от реализации дебиторской задолженности).

Вышеуказанные доводы Предприятия подтверждают, по мнению Предприятия, отсутствие в действиях МКП "Воронежгорсвет" состава налогового правонарушения в данной части.

Предприятие указывает, что суд первой инстанции не дал оценки доводам Предприятия о том, что отнесение Инспекцией сумм в размере 12 280 131 руб. в неоплаченную часть задолженности по выполненным работам за 2004 г. не соответствует фактическим обстоятельствам по делу и не подтверждено документально.

Обосновывая данный довод, Предприятие указывает, что денежные средства в сумме 6 460 000 руб. ( НДС - 985424 руб.) (часть из дебиторской задолженности в сумме 12 048 650 руб.) были получены предприятием в 2005 г., НДС с данной суммы был исчислен и уплачен в надлежащие сроки.

Оставшаяся сумма НДС в размере 852 506 руб., исчисленная исходя из суммы выполненных работ в размере 5 588 650 руб., также начислена необоснованно. При этом, Предприятие ссылается на то обстоятельство, что денежные средства в размере 6024000 руб. согласно платежных поручений за период с января по май 2004 г. являлась оплатой за выполненные Предприятием работы в 2002-2003 годах, НДС с которых был исчислен в связи с принятой в данных периодах учетной политикой "по отгрузке".

Предприятие считает, что суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что в силу п.3, 4 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ. Смягчающими обстоятельствами, по мнению предприятия, является представление уточненной декларации, в которой отражено исправление допущенных в первичной декларации ошибок.

Предприятие считает, что в соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения необходимо было принять цену, указанную сторонами сделки - СГУ при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" и ООО "Форлейн" при заключении сделки - договора возмездной передачи арестованного права требования денежных средств от 27.12.05 г. N 249/132 в сумме 947 302 руб. (в т.ч. НДС).

Предприятием представлены дополнения к апелляционной жалобе с учетом вынесенного Постановления ФАС ЦО от 15.08.08 г., в которых Предприятие указывает на нарушение Инспекцией процедуры вынесения решения по проверке, выразившееся в неуведомлении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Также предприятие указывает о несогласии с выводами суда кассационной инстанции о том, что при передаче дебиторской задолженности взыскателю на основании п.4 ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (действующему в рассматриваемый период) в силу закона происходит перемена лиц в обязательстве, поскольку, по мнению Предприятия, перемена лиц в обязательстве в силу закона согласно вышеуказанной нормы возможно лишь в том случае, когда взыскателю предоставляется право оставить за собой не реализованное в двухмесячный срок имущество. В данном случае, как указывает Предприятие, перемена лиц в обязательстве произошла в соответствии с другой нормой закона - с пп.1-3 ст. 54 Федерального закона "Об исполнительном производстве", т.е. в результате проведенных торгов.

В судебном заседании представитель МКП "Воронежгорсвет" заявил ходатайство о допросе в судебном заседании в качестве свидетеля Подабашевой Г.С. (главный бухгалтер МКП "Воронежгорсвет"), которое было удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа проведена выездная налоговая проверка МКП "Воронежгорсвет" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе, НДС за период с 01.05.04 г. по 31.01.07 г. По результатам проверки составлен акт от 28.05.07 N 169.

Рассмотрев материалы проверки, Инспекцией вынесено решение от 27.06.07 N 148 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Предприятие привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в сумме 401 432,60 руб.;

начислены пени:

по НДФЛ - 10 071 руб., по ЕСН - 36 301 руб., по НДС 400 418,8 руб.

Также Предприятию предложено уплатить:

НДС за 2004-2006 гг. в общей сумме 1 898 636 руб., в том числе за декабрь 2005 г. - 1 837 930 руб.;

НДС как налоговому агенту за 2004-2007 гг. в общей сумме 126 911,98 руб.

Основанием для доначисления налога, пени и применения штрафных санкций в спорном размере за декабрь 2005 года послужил вывод Инспекции о занижении Предприятием налогооблагаемой базы по НДС ввиду невключения в налоговую базу по НДС стоимости реализованной судебным приставом дебиторской задолженности МКП "Воронежгорсвет".

Предприятие обращалось с апелляционной жалобой на не вступившее в силу решение N 148 от 27.06.07 г. в вышестоящий налоговый орган, решением Управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области от 29.08.07 г. N25-16/13020 жалоба МКП "Воронежгорсвет" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции N 148 от 27.06.07г. в части привлечения к ответственности в сумме 367 586 руб., начисления пени по НДС в сумме 400 418 руб., доначисления НДС за декабрь 2005 г. в сумме 1 837 930 руб., Предприятие обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, судебным приставом-исполнителем в рамках сводного исполнительного производства N 17-139, объединенного 27.04.05 г. на основании Постановлений N 227 от 01.02.05 г. и N263 от 18.04.05 г. ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа о взыскании задолженности по налогам, сборам, пени в сумме 22 909 150,42 руб. с МКП "Воронежгорсвет", произведен арест дебиторской задолженности (право требования) МКП "Воронежгорсвет" в отношении МУП "Управление городского коммунального хозяйства" - акты от 21.06.05 г., 23.06.05 г. на общую сумму 24 328 781 руб.

Данная задолженность является задолженностью МУП Г. Воронежа "Управление городского коммунального хозяйства" за работы по капитальному ремонту и текущему содержанию сетей наружного освещения, выполненные МКП "Воронежгорсвет" в 2004 году. В качестве оснований возникновения дебиторской задолженности судебным приставом-исполнителем были изъяты договоры от 27.01.04 г. N 57ТК и от 27.01.04 г. N 58КК, заключенные с МУП "Управление городского коммунального хозяйства", смета расходов по текущему ремонту, протоколы согласования цены текущего ремонта с ежемесячной разбивкой за 2004 г., расчет ежемесячных затрат на 2004 г. на эксплуатацию электросетей наружного освещения, справки о стоимости выполненных работ по капитальному ремонту за 2004 г., акты о приемке выполненных работ за 2004 г. и акты сверок расчетов по состоянию на 01.01.04 г.

Указанная дебиторская задолженность в сумме 24 328 781 руб. была реализована с торгов в порядке исполнительного производства, что подтверждается договором возмездной передачи арестованного права требования денежных средств от 27.12.2005г. N 249/132, заключенным между Специализированным государственным учреждением при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" и ООО "Форлэйн", уведомлением Специализированного государственного учреждения при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" от 28.12.2005г. N фи-01-15/1982, отчетом о результатах реализации от 27.12.2005г. N 132.

После реализации дебиторской задолженности сумма 889 136,90 руб. была перечислена территориальным органом Федеральной службы судебных приставов платежным поручением от 30.01.06 г. N 662 на погашение задолженности по исполнительному документу от 01.02.05 г. N 227, в частности, на погашение задолженности по налогу на добавленную стоимость.

При этом, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела сумма дебиторской задолженности Предприятия сформированная за 2004 год на момент принятия постановлений о наложении ареста на дебиторскую задолженность составила 12048651 руб. Данное обстоятельство подтверждается выписками из регистров бухгалтерского учета Предприятия с указанием остатка дебиторской задолженности на 01.01.2004 г., оборотами по выполненным Предприятием работам, сведениями о полученных платежах и их распределении, а также соответствующими платежными документами.

Как обоснованно указал суд первой инстанции налоговая база исходя из которой Инспекцией определена неуплаченная сумма налога, определена Инспекцией на основании подтвержденных данных о дебиторской задолженности Предприятия, сложившейся за 2004 год. Иная сумма дебиторской задолженности не учитывалась Инспекцией при определении неуплаченной суммы налога, поскольку согласно приказа об учетной политике на 2004 от 30.12.2003 г. и на 2005 г от 22.12.2004 г. в указанные периоды Предприятие определяло налоговую базу по НДС в момент поступления денежных средств, то есть оплаты выполненных работ (услуг). В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что наличие дебиторской задолженности свидетельствует о невключении соответствующей стоимости работ в налоговую базу по НДС.

Как следует из решения Инспекции остальная сумма реализованной дебиторской задолженности в размере 12 280 131 руб, не учитывалась при исчислении налоговой базы и , соответственно, неуплаченной суммы налога, поскольку сформировалась в 2003 году, НДС был исчислен Предприятием в момент оказания услуг.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции согласился с доводами Инспекции о необоснованном неисчислении Предприятием в декабре 2005 г. суммы НДС в размере 1837930 руб. исходя из стоимости произведенных Предприятием и неоплаченных работ в 2004 году в размере 12048651 руб.

Суду апелляционной инстанции указанные выводы суда первой инстанции представляются правильными.

В силу положений статьи 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как указал суд кассационной инстанции, суть ответственности должника в исполнительном производстве заключается в том, что в случае отказа должника добровольно исполнить свою обязанность, определенную в исполнительном документе, судебный пристав-исполнитель применяет к нему меры принудительного исполнения, которые позволяют восстановить нарушенные права взыскателя помимо воли должника. Судебный пристав-исполнитель совершает те действия, которые обязан был бы совершить должник, если бы на то была его добрая воля.

Изъятие (арест) имущества, хотя и ограничивает в определенной степени право собственника владеть, пользоваться и распоряжаться им, но не порождает переход права собственности.

На основании п. п. 2 и 3 ст. 54 ФЗ "Об исполнительном производстве" продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии со ст. 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

По своей правовой природе уступка права требования является способом перемены лиц в обязательстве.

Согласно ст. 387 ГК РФ право кредитора по обязательству переходит к другому лицу на основании закона и наступлении указанных в нем обстоятельств.

При передаче дебиторской задолженности взыскателю на основании ст. 54 ФЗ "Об исполнительном производстве" в силу закона происходит перемена лиц в обязательстве.

Следовательно, при реализации арестованного имущества специализированной организацией СГУ при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" взыскателю в лице ООО "Форлейн" на основании ст. 54 ФЗ "Об исполнительном производстве" произошла перемена лиц в обязательстве в силу закона.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Согласно п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со статьей 149 НК РФ), или при переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 НК РФ, то есть в общеустановленном порядке.

Пункт 1 ст. 154 НК РФ определяет, что налоговая база при реализации налогоплательщиком работ определяется как стоимость этих работ, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, а именно, в соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена услуг, указанная сторонами сделки.

В соответствии с положениями п.2 ст. 153 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В соответствии с п. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признается передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

При этом из смысла вышеуказанных положений налогового законодательства, а также с учетом постановления ФАС Центрального округа по настоящему делу в рассматриваемом случае сделкой, в рамках которой осуществлялись операции, являющиеся объектом налогообложения, являются сделки, в результате которых возникла спорная дебиторская задолженность, а не сделка по реализации арестованного имущества специализированной организацией СГУ при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" взыскателю в лице ООО "Форлейн", как ошибочно полагает налогоплательщик.

При этом в силу вышеуказанных положений ст.167 НК РФ оплата реализованных Учреждением работ (услуг) произошла в момент уступки права требования оплаты за оказанные работы(услуги) в силу закона, то есть в момент реализации арестованной дебиторской задолженности.

Соответственно, налоговая база в рассматриваемом случае определяется исходя из стоимости оказанных Учреждением работ (услуг), то есть исходя из размера дебиторской задолженности, а не исходя из цены, за которую данная дебиторская задолженность была реализована в рамках исполнительного производства.

Ввиду изложенного подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что в соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения необходимо было принять цену, указанную сторонами сделки - СГУ при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" и ООО "Форлейн" при заключении сделки - договора возмездной передачи арестованного права требования денежных средств от 27.12.05 г. N 249/132 в сумме 947 302 руб. (в т.ч. НДС), а также довод апелляционной жалобы о том, что на дату заключения договора возмездный передачи арестованного права требования денежных средств от 27.12.05 г. N 249/132 в соответствии со ст. 146 НК РФ цессия не являлась объектом обложения НДС, как основанные на неправильном толковании п.1 ст.155, ст. 154, ст.167 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период.

Доводы апелляционной жалобы предприятия о том, что начисленный НДС был завышен на 889 136,90 руб. (НДС, уплаченный за счет средств от реализации дебиторской задолженности), судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как указано выше, данная сумма была направлена в погашение задолженности предприятия по налогам и сборам, взыскиваемой на основании постановление Инспекции N 127 от 01.02.05 г. и в связи с которым было возбуждено исполнительное производство, была арестована и реализована спорная дебиторская задолженность.

Доводы предприятия о том, что денежные средства в сумме 6 460 000 руб. ( НДС - 985424 руб.) (часть из дебиторской задолженности в сумме 12 048 650 руб.) были получены предприятием в 2005 г., НДС с данной суммы был исчислен и уплачен в надлежащие сроки правомерно отклонены судом первой инстанции.

В обоснование вышеуказанного довода Предприятие ссылается на то, что на основании соглашения от 26.10.05 г., заключенного между МУП г. Воронежа "Управление городского коммунального хозяйства" и МКП "Воронежгорсвет" денежные средства в сумме 6 460 000 руб., были направлены в счет погашения задолженности по выполненным муниципальным контрактам в 2004 г. Как утверждает Предприятие, денежные средства были направлены ему в 2005 г., в подтверждение чего Предприятие ссылается на справку-уведомление ФКУ администрации городского округа г. Воронеж от 28.10.05 г. и смету доходов и расходов на 2005 г. МКП "Воронежгорсвет" от 01.12.05 г.

Однако, в соответствии с п. 5 ст. 76 Федерального закона "Об исполнительном производстве" постановление судебного пристава-исполнителя запрещает должнику изменять правоотношения, на основании которых возникла дебиторская задолженность. Положения приведенной нормы, регулирующей исполнительное производство, позволяют сделать вывод, что после наложения ареста на дебиторскую задолженность должник по исполнительному производству не имеет право не только по своей инициативе совершать действия, направленные на изменения правоотношений, на основе которых возникла дебиторская задолженность, в т.ч. изменять размер дебиторской задолженности, но и не вправе совершать такие действия по указанию третьих лиц.

Соглашение о списании дебиторской задолженности датируется 26.10.05 г., т.о. данное соглашение заключено сторонами после наложения ареста на дебиторскую задолженность.

Представленные справка-уведомление и смета доходов и расходов устанавливают лимиты распределения денежных средств, в.т.ч. размеры финансирования деятельности Предприятия, но не содержат сведений о размерах и сроках возникновения дебиторской задолженности.

Также достоверность размера и срока возникновения дебиторской задолженности, указанной в оспариваемом решении подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.11.206 г. по делу N А14-6453-2006/311/5, в котором дана оценка указанным обстоятельствам.

Довод Предприятия о повторности налогообложения сумм дебиторской задолженности также является необоснованным в силу следующего.

В соответствии с положениями ст. 176 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) и избранной Предприятием учетной политики для исчисления НДС "по оплате" налоговая база формировалась по мере поступления оплаты за выполненные работы (оказанные услуги). Наличие дебиторской задолженности свидетельствует о невключении стоимости выполненных работ (оказанных услуг) в налоговую базу по НДС. При этом представленные Предприятием книги продаж и декларации по НДС содержат ссылки на счета-фактуры за 2005 г. Следовательно, соответствующие работы (услуги) осуществлялись Предприятием в 2005 г., что не может свидетельствовать о включении в налоговую базу дебиторской задолженности за 2004 г.

Равно как и не основаны на материалах дела доводы Предприятия о том, что спорные доначисления произведены Инспекцией в связи получением предприятием денежных средств по платежным поручениям за период с января по май 2004 года, назначение которых было изменено письмом от 23.11.2004 года N 574/ГКХ.

Довод Предприятий о несогласии с выводами суда кассационной инстанции о том, что при передаче дебиторской задолженности взыскателю на основании ст. 54 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (действующему в рассматриваемый период) перемена лиц в обязательстве происходит в силу закона судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, в силу положений статьи 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При проверке соблюдения Инспекцией процедуры вынесения оспариваемого решения суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, МКП "Воронежгорсвет" 19.06.07 г. представлены возражения на акт выездной налоговой проверки N 169 от 28.05.07 г., рассмотрение которых назначено на 20.06.07 г., что подтверждается уведомлением о вызове налогоплательщика N 14-07/10586 от 28.05.07 г.

20.06.2007г. состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика в присутствии представителя налогоплательщика Подобашевой Г.С. по доверенности N 14-07/10586 от 28.05.2007 г.

Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля Подобашевой Г.С., допрошенной в судебном заседании судом апелляционной инстанции, из которых следует, что возражения предприятия на акт были рассмотрены Инспекцией в присутствии представителя налогоплательщика, т.е. предприятию была предоставлена возможность реализовать свое право на представление возражений на акт проверки и их рассмотрение Инспекцией.

Как указано в постановлении ФАС Центрального округа по настоящему делу следует признать обоснованным довод налогового органа о том, что инспекцией была обеспечена возможность лица, в отношении которого проводилась проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своего представителя (Подобашеву Г.С. по доверенности N 14-07/105586 от 28.05.2007 г.) и была обеспечена возможность налогоплательщика представить объяснения, поскольку рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика состоялись в присутствии представителя налогоплательщика.

Данное обстоятельство следует также из показаний Подобашевой Г.С., допрошенной судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля.

Поскольку в силу п.14 ст.101 НК РФ безусловным основанием к отмене решения Инспекции является именно нарушение вышеуказанных требований , то есть необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своего представителя и необеспечение возможность налогоплательщика представить объяснения. Следовательно у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания считать , что в данном случае Инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ( ст.289 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указал, что Налоговым кодексом РФ не установлен срок для вынесения налоговым органом решения после рассмотрения возражений по акту проверки. Тем не менее Налоговый кодекс РФ содержит срок в течение которого руководитель налогового органа должен принять решение по результатам проведения налоговой проверки - в течение 10 дней со дня истечения пятнадцатидневного срока со дня получения акта налоговой проверки на представление письменных возражений по акту налоговой проверки (п.1 ст.101, п.6 ст.100 Налогового кодекса РФ ).

Суд кассационной инстанции также указал, что иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции квалифицирует факт вынесения решения Инспекции 27.06.2007 г., а не 20.06.2007 г. как иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, доказательств того, что данные обстоятельства каким-либо образом повлияли на правомерность принятого Инспекцией решения не представлено.

По изложенным основаниям отклоняются также доводы апелляционной жалобы о нарушении Инспекцией 25-дневного срока на принятие решения (15 дней на представление возражений и 10 дней на вынесение решения), как не свидетельствующие о неправомерности либо незаконности принятого Инспекцией решения.

Кроме того, указанные доводы заявлены Предприятием без учета положений ст. 6.1 НК РФ. В соответствии с положениями данной статьи ( п.6) срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. Исходя из положений п.6 ст.100, п.1 ст.101 НК РФ срок на представление налогоплательщиком возражений по акту проверки, а также срок для рассмотрения и принятия решения по результатам налоговой проверки следует исчислять в рабочих днях.

Довод апелляционной жалобы о наличии оснований для применения смягчающих обстоятельств в соответствии с положениями ст.112 НК РФ судом апелляционной инстанции не принимается.

Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность в силу п. 4 ст. 112 НК РФ, ст. 71 АПК РФ принадлежит судам первой и апелляционной инстанций.

Оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные сторонами доказательства суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки Предприятия на наличие смягчающих обстоятельств, поскольку вид деятельности Предприятия не является в рассматриваемом случае обстоятельством, смягчающим ответственность.

Ссылки Предприятия на то обстоятельство, что им самостоятельно и добровольно исправлены допущенные в первичной налоговой декларации ошибки судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку доказательств исправления Предприятием выявленных Инспекцией нарушений налогового законодательства за декабрь 2005 года, оцениваемых в рамках настоящего спора, в материалы дела в нарушение требований ст.65 АПК РФ Предприятием не представлено.

Более того, правовая позиция Предприятия по настоящему делу свидетельствует о том, что Предприятие оспаривает выводы Инспекции относительно нарушений Предприятием налогового законодательства в части необоснованного неисчисления налога на добавленную стоимость в момент реализации дебиторской задолженности с торгов.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.2008 года по делу N А14-9603/2007/446/24 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу МКП "Воронежгорсвет" без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.2008 года по делу N А14-9603/2007/446/24 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МКП "Воронежгорсвет" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

А.Е. Шеин Н.Д. Миронцева