Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 19АП-351/09

11 марта 2009 г.

Дело N А35-1978/08-С15

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Скрынникова В.А.,

Осиповой М.Б..,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску на решение арбитражного суда Курской области от 12.12.2008 г. по делу N А35-1978/08-С15 (судья Кузнецова Т.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании незаконным решения N 15-11/19 от 29.02.2008 г. в части,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Ивановой Ж.В., главного специалиста-эксперта по доверенности N 04-11/181155 от 29.12.2008 г.,

от налогоплательщика: не явился, надлежаще извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск" (правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Дюна", далее - общество "Гастроном Курск", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Курской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения N 15-11/19 от 29.02.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

-применения налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде взыскания штрафов за 2005 и 2006 г.г. в суммах соответственно 28 004 руб. и 44 746 руб. 30 коп.;

-начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 59 561 руб. 72 коп.;

-начисления недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 г. в сумме 140 021 руб. 78 коп. и за 2006 г. в сумме 223 731 руб. 49 коп.;

-возврата излишне начисленных сумм единого минимального налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 г. в сумме 23 798 руб. и за 2006 г. в сумме 88 652 руб.;

-предложения уплатить начисленные суммы недоимки, штрафа и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением арбитражного суда Курской области от 12.12.2008 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган обратился в суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Курской области отменить в связи с неправильным применением судом норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что налогоплательщик неправомерно, в нарушение положений статьи 346.17 Налогового кодекса, не включил в доходы, учитываемые при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, денежные средства в сумме 2 374 341 руб. 85 коп., в том числе за 2005 г. - 874 318 руб. 53 коп., за 2006 г. - 1 500 023 руб. 32 коп., поступившие в кассу комиссионера - общества с ограниченной ответственностью "Элит-Продукт".

По мнению инспекции, общество "Гастроном Курск" (комитент) и общество "Элит-Продукт" (комиссионер) являются взаимозависимыми организациями, в связи с чем указанными лицами совершены действия, направленные на получение обществом необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы за счет неперечисления комиссионером комитенту денежных средств, полученных за реализованный комиссионером товар. При этом общество "Гастроном Курск", в силу взаимозависимости, не востребовало у комиссионера дебиторскую задолженность, комиссионер же, в свою очередь, не отразил в своей выручке денежные средства, поступившие за реализованный товар.

Кроме того, инспекция считает, что общество "Гастроном Курск" в нарушение статьи 346.16 Налогового кодекса неправомерно включило в состав расходов 2005 г. сумму комиссионного вознаграждения, выплаченного обществу "Элит-Продукт", так как данный вид расходов не предусматривался названной статьей в редакции 2005 г.

Представители налогоплательщика, извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда апелляционной инстанции не явились. Налогоплательщиком заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Указанное обстоятельство, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению дела по существу, вследствие чего дело было рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

В представленном отзыве налогоплательщик возражает против доводов апелляционной инстанции, и просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску от 27.08.2007 г. N 15-11/534 "О проведении выездной налоговой проверки" с учетом изменений, внесенных решением N 17-12/552/271 от 10.09.2007 г., сотрудниками инспекции проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Дюна" (08.05.2008 г. произведена реорганизация общества, в настоящее время его правопреемником является общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск") по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 25.08.2005 г. по 31.12.2006 г.

О выявленных в ходе проверки нарушениях составлен акт N 15-11/61 от 26.12.2007 г.

Заместитель начальника инспекции, рассмотрев акт проверки N 15-11/61 и другие материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, принял решение N 15-11/19 от 29.02.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде взыскания штрафа в общей в сумме 72 750 руб. 30 коп.

Кроме того, данным решением обществу предложено уплатить единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 363 753 руб. 28 коп., в том числе за 2005 г. - в сумме 140 021 руб. 78 коп., за 2006 г. - в сумме 223 731 руб. 49 коп., и пени за несвоевременную уплату налога за 2005 - 2006 г.г. в сумме 59 561 руб. 72 коп., а также указано на необходимость вернуть обществу суммы излишне начисленного и уплаченного им единого минимального налога при применении упрощенной системы налогообложения в сумме 112 450 руб., в том числе 23 798 руб. за 2005 г., 88 652 руб. за 2006 г.

Не согласившись с решением инспекции N 15-11/19 от 29.02.2008 г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", общество "Гастроном Курск" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Рассматривая возникший спор, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В проверяемом налоговым органом периоде, как это установлено налоговым органом, общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск" применяло упрощенную систему налогообложения. Объектом налогообложения налогоплательщиком выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

Из материалов дела следует, что 28.08.2005 г. обществом "Гастроном Курск" (комитент) был заключен договор комиссии N 9 с обществом с ограниченной ответственностью "Элит-Продукт" (комиссионер), в соответствии с которым комиссионер обязался по поручению комитента за вознаграждение совершать сделки по продаже в розницу передаваемых комитентом продовольственных и непродовольственных товаров.

Пунктом 1.2 данного договора установлено, что товар передается комиссионеру партиями в количестве и ассортименте, согласованном сторонами, по закупочным ценам комитента. По мере реализации товара, но не реже, чем один раз в неделю, комиссионер перечисляет денежные средства на расчетный счет комитента (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 2.2.3 договора комитент обязался ежемесячно выплачивать комиссионеру комиссионное вознаграждение, а также возмещать расходы, связанные с исполнением поручения в порядке, установленном пунктом 3.1 договора. Данным пунктом договора определено, что размер комиссионного вознаграждения, сумма расходов комиссионера и порядок их возмещения согласовываются сторонами ежемесячно, путем подписания дополнительного соглашения к договору в течение 10 дней после завершения отчетного месяца.

Во исполнение заключенного договора комитентом, как это установлено налоговым органом при проведении провреки и указано в акте выездной налоговой проверки и решении по нему, был передан комиссионеру на реализацию товар в 2005 г. на сумму 3 254 118 руб. 53 коп., в 2006 г. на сумму 10 365 266 руб. 32 коп.

Согласно отчетам комиссионера, общая стоимость реализованного за 2005 г. товара составила 3 254 118 руб. 53 коп. Выручка, переданная комиссионером комитенту за этот период, составила 2 379 800 руб. Денежная выручка в сумме 874 318 руб. 53 коп., составляющей разницу между стоимостью переданного на реализацию товара и фактически переданной комиссионером комитенту выручкой, на счет комиссионера от комитента не поступила.

За 2006 г. комиссионером был реализован товар на общую сумму 10 365 266 руб. 32 коп. По состоянию на 31.12.2006 г. задолженность комиссионера перед комитентом по расчетам за переданный на реализацию товар составила 2 374 341 руб. 85 коп. За минусом ранее образовавшейся задолженности 874 318 руб. 53 коп., кредиторская задолженность комиссионера перед комитентом за 2006 г. составила 1 500 023 руб. 32 коп.

В соответствии с дополнительными соглашениями, заключенными между комиссионером и комитентом, за 2005 г. комиссионеру причиталось комиссионное вознаграждение в сумме 12 000 руб., в том числе за октябрь 2005 г. - 3 000 руб., за ноябрь 2005 г. - 5 000 руб., за декабрь 2005 г. - 4 000 руб.

Оплата суммы комиссионного вознаграждения осуществлена путем зачета взаимной задолженности за 2005 г. на основании соглашений о зачете, согласно которым общество "Гастроном Курск" уменьшает задолженность общества "Элит-Продукт" за переданный на комиссию товар на 3 000 руб. за октябрь 2005 г., на 5 000 руб. за ноябрь 2005 г. и на 4 000 руб. за декабрь 2005 г., а общество "Элит-Продукт" уменьшает задолженность общества "Гастроном Курск" по комиссионному вознаграждению за те же периоды на те же суммы.

Придя к выводу о том, что образовавшиеся суммы кредиторской задолженности не были переданы обществом "Элит-Продукт" обществу "Гастроном Курск" в связи с наличием между ними особых отношений, обусловленных взаимозависимостью, налоговый орган включил данные суммы в состав доходов налогоплательщика, подлежащих учету в целях определения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, основываясь на том же выводе о взаимозависимости сторон договора комиссии, а также на том, что статьей 346.16 Налогового кодекса не предусмотрен такой вид учитываемых в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, как комиссионное вознаграждение, налоговый орган признал необоснованным уменьшение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на сумму комиссионных расходов 12 000 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 г. в сумме 140 021 руб. 78 коп., за 2006 г. в сумме 223 731 руб. 49 коп., а также пеней и санкции за его неуплату.

Исчисленный и уплаченный налогоплательщиком минимальный налог за 2005 г. в сумме 23 798 руб. и за 2006 г. в сумме 88 652 руб. (всего - в сумме 112 450 руб.) признан налоговым органом излишне уплаченным.

Согласно пункту 1 статья 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) налогоплательщиками, находящимися на упрощенной системе налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса "Упрощенная система налогообложения". В силу пункта 1 статьи 346.14 Налогового кодекса объектом налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов, при этом в соответствии с пунктом 2 статьи 346.14 Кодекса выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в 2005 - 2006 г.г.) установлено, что в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Доходы от реализации учитываются исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной форме (пункт 2 статьи 249 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Налогового кодекса для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Из изложенных норм права следует, что доходом в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, является только доход в денежной или иной форме, фактически полученный налогоплательщиком, применяющим данную систему налогообложения.

Статьей 346.16 Налогового кодекса предусматривается право налогоплательщика при определении объекта налогообложения уменьшить полученные доходы на расходы, перечисленные в подпунктах 1 - 23 пункта 1 данной статьи.

При этом редакцией данной статьи, действовавшей в 2005 г., в перечень расходов, учитываемых в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не включались расходы в виде комиссионного вознаграждения, выплачиваемого комитентом комиссионеру. С 01.01.2006 г. данная статья действует в редакции Федерального закона от 21.07.2005 г. N 101-ФЗ, включившего в пункт 1 статьи 346.16 подпункт 24, предусматривающий включение в состав расходов расходы на выплату комиссионных, агентских вознаграждений и вознаграждений по договорам поручения.

В то же время, согласно пункту 2 статьи 346.16 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в 2005 г.) расходы, указанные в пункте 1 данной статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса. Расходы, указанные в подпунктах 5, 6, 7, 9 - 21 пункта 1 данной статьи принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьями 254, 255, 263, 264, 265 и 269 Налогового кодекса.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса (в соответствующей редакции) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 253 Налогового кодекса расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) к материальным затратам относятся затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика. К таким затратам на приобретение работ и услуг относятся, в частности, расходы по договору комиссии.

Аналогичную норму содержит подпункт 5 пункта 1 статьи 346.16 Кодекса, относящий к расходам, уменьшающим полученные доходы, материальные расходы.

Таким образом, расходы на выплату комиссионного вознаграждения соответствуют критериям, предъявляемым к ним статьями 252, 254 и 346.16 Налогового кодекса, в силу чего они могли в 2005 г. учитываться налогоплательщиками в составе расходов, уменьшающих полученные доходы при исчислении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, как материальные расходы.

Факт осуществления расходов налоговым органом не оспаривается.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (пункт 1 статьи 996 Кодекса).

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса). Комитент, в свою очередь, согласно статье 1000 Кодекса, обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии и освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.

Таким образом, в силу положений статей 999 и 1000 Гражданского кодекса, переход к комитенту прав и обязанностей по сделке происходит в момент передачи от комиссионера к комитенту исполненного по договору комиссии.

Следовательно, комитент, как и любой налогоплательщик, находящийся на упрощенной системе налогообложения, обязан определять сумму выручки в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, кассовым методом, то есть в момент поступления от комиссионера денежных средств на его расчетный счет или в кассу, либо иного имущества, передаваемого в счет исполнения договора комиссии.

Как установлено налоговым органом при проведении проверки, суммы дебиторской задолженности в размере 874 318 руб. 53 коп. за 2005 г. и 1 500 023 руб. 32 коп. за 2006 г. не были получены обществом "Гастроном Курск" (комитент) от общества "Элит-Продукт" (комиссионер) на момент проведения проверки.

Следовательно, у налогоплательщика не имелось обязанности по включению данных сумм в налоговую базу для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в 2005 - 2006 г.г., а у налогового органа не имелось оснований для квалификации действий налогоплательщика при исчислении единого налога как занижение налоговой базы в целях исчисления налога на указанную сумму.

Довод налогового органа о том, что в рассматриваемом случае применяются положения статьи 316 Налогового кодекса, согласно которой в случае, если реализация производится через комиссионера, то налогоплательщик-комитент определяет сумму выручки от реализации на дату реализации на основании извещения комиссионера о реализации принадлежащего комитенту имущества; при этом комиссионер обязан в течение трех дней с момента окончания отчетного периода, в котором произошла такая реализация, известить комитента о дате реализации принадлежащего ему имущества, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как указанная норма регламентирует порядок ведения налогового учета в целях исчисления налога на прибыль.

Поскольку глава 26.2 "Упрощенная система налогообложения" содержит специальную норму, регламентирующую момент определения дохода в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, оснований для применения статьи 316 Налогового кодекс в данном случае не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что само по себе поступление денежных средств от продажи комиссионного товара комиссионеру (обществу "Элит-Продукт") не прекращает автоматически его обязательства перед комитентом (обществом "Гастроном Курск") по передаче выручки за реализованный товар. Пока обязательства комиссионера перед комитентом по передаче ему всего полученного по договору комиссии (в данном случае - денежных средств от продажи комиссионного товара) не будут исполнены, у комитента будет отсутствовать доход для начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Оценивая довод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду взаимозависимости сторон договора комиссии, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 разъяснено, что использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанные обстоятельства могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды в совокупности с обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, а именно: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В силу пункта 10 вышеуказанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации взаимозависимость или аффилированность налогоплательщика с контрагентом может иметь правовое значение лишь при определении действий налогоплательщика, как совершенных без должной осмотрительности и осторожности.

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом пунктом 1 названной статьи и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Ссылаясь в качестве довода, обосновывающего получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, на то обстоятельство, что физические лица, являющиеся учредителями и руководителями обществ "Гастроном Курск" (Шевлякова И.А., Ткачев Ю.А.) и "Элит-Продукт" (Кожель О.С., Шевелева Т.И.), являлись либо являются одновременно работниками общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск" и общества с ограниченной ответственностью "СуперМаг+", учредителем которого, также как и учредителем общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск", является общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Агрохолдинг", налоговый орган не доказал, что данное обстоятельство могло повлиять на результаты существующих между данными сторонами договорных отношений.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Одновременно пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 г. N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В то же время, взаимозависимость юридических лиц не является нарушением законодательства, в том числе налогового, а главами 25 и 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрены особые правила определения расходов взаимозависимыми налогоплательщиками.

Признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и доначислять налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 Кодекса, на что указывал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 17.03.2003 г. N 71, однако, указанное обстоятельство само по себе не может являться основанием для признания налогоплательщика недобросовестным.

Цены совершенных обществом сделок применительно к положениям статьи 40 Налогового кодекса инспекцией не проверялись, доначислений по указанному основанию не производилось.

Доказательств совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения незаконной налоговой выгоды, инспекция не представила.

В силу изложенного, довод инспекции относительно недобросовестности налогоплательщика отклоняется за несостоятельностью, так как он носит предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

Также отклоняется судом апелляционной инстанции, ввиду несостоятельности, довод налогового органа о том, что общество "Гастроном Курск" не предприняло мер по истребованию своих денежных средств у общества "Элит-Продукт" с целью занижения налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Сам по себе факт отсутствия документов, подтверждающих обращение общества "Гастроном Курск" к обществу "Элит-Продукт" за истребованием задолженности не свидетельствует о получении обществом "Гастроном Курск" необоснованной налоговой выгоды либо о совершении участниками сделок взаимосвязанных хозяйственных операций, целью которых является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальной предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом была опрошена в качестве свидетеля директор общества с ограниченной ответственностью "Элит-Продукт" Шевелева Т.И., которая пояснила, что по вопросы погашения дебиторской задолженности разрешались сторонами договора комиссии путем устных переговоров, в результате которых задолженность по возможности погашалась.

При этом налоговый орган, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса, не привел доказательств того, что непринятие налогоплательщиком претензионных и судебных мер по истребованию задолженности было направлено на незаконную минимизацию налогов.

Следовательно, данный довод инспекции носит лишь предположительный характер и не может быть принят судом как не подтвержденный материалами дела.

Кроме того, в силу пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса невостребованная кредиторская задолженность, по истечении срока исковой давности, подлежит включению во внереализационные доходы комиссионера.

Следовательно, в любом случае данная сумма будет включена в налоговую базу для исчисления налога либо комитентом в том периоде, когда она будет возвращена ему комиссионером, либо комиссионером в том периоде, когда она подпадет под признаки невостребованной кредиторской задолженности.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации у налогового органа отсутствовали основания для начисления налогоплательщику единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в суммах 140 021 руб. 78 коп. за 2005 г. и 223 731 руб. 49 коп. за 2006 г. по основанию занижения последним налоговой базы по налогу.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда о необоснованности доначисления налогоплательщику единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 г. в сумме 140 021 руб. 78 коп., за 2006 г. в сумме 223 731 руб. 49 коп.,

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В частности, статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность в виде взыскания штрафа за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В силу статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 109 Кодекса установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, в силу отсутствия события налогового правонарушения.

Поскольку материалами дела доказана правомерность невключения обществом в состав доходов дебиторской задолженности за 2005 г. в сумме 874 318 руб. 53 коп., за 2006 г. в сумме 1 500 023 руб. 32 коп., то в действиях общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Курск" отсутствует событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен штраф за неуплату налога в сумме 72 750 руб. 30 коп.

Пунктом 6 статьи 346.18 Налогового кодекса для налогоплательщиков, применяющих в качестве объекта налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов", предусмотрена обязанность по исчислению и уплате минимального налога в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

Сумма минимального налога исчисляется в размере 1 процента от налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса.

Минимальный налог уплачивается в случае, если сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога.

Обществом за 2005 г. уплачен минимальный налог в сумме 23 798 руб., за 2006 г. - в сумме 88 652 руб., всего - в сумме 112 450 руб. с учетом того, что сумма исчисленного единого налога за эти периоды была меньше минимального налога.

По итогам налоговой проверки инспекцией начислен налогоплательщику единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 140 021 руб. 78 коп. за 2005 г. и в сумме 223 731 руб. 49 коп.

Поскольку при рассмотрении спора суд области пришел к верному выводу о правильном определении налогоплательщиком налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, верен также и вывод суда о правомерном исчислении налогоплательщиком за спорные налоговые периоды минимального налога.

В этой связи оснований для признания минимального налога уплаченным излишне у налогового органа не имелось.

Также не имелось оснований и для предложения налогоплательщику уплатить доначисленные суммы недоимки, штрафа и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка и правильно применены нормы материального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результат рассмотрения дела, государственная пошлина в размере 1 000 руб., уплаченная инспекцией при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Курской области от 12.12.2008 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

Т.Л.Михайлова

Судьи

В.А. Скрынников М.Б. Осипова