Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2009 г. N 07АП-1920/09

г. Томск

Дело N 07АП-1920/09

26 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: без участия

от административного органа: Гильмутдинова Л.Ю. по доверенности N 5 от 05.12.2007г. (на 3 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области

на Решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 12.02.2009г. по делу N А45-19783/2008-52/597 (судья Абаимова Т.В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "МЖК Спарта"

к Департаменту строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "МЖК Спарта" (далее по тексту ЗАО "МЖК Спарта", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Департаменту строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области (далее Департамент, административный орган) об отмене постановления от 22.10.2008г. N 35/08 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Решением от 12.02.2009г. Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества, в том числе по следующим основаниям:

- судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы Департамента о вручении предписания, определения о назначении времени и месте

составления протокола об административном правонарушении Таримовой О.А. в присутствии помощника прокурора прокуратуры Ленинского района г.Новосибирска Алениной О.В.; Таримова О.А. в различное время осуществляла неоднократный прием документов для ЗАО "МЖК Спарта" и его руководителя Крылова О.М.; о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество было извещено; доказательством установленного в ЗАО "МЖК Спарта" порядка приема документов через Таримову О.А. являются и показания свидетелей Суворовой Е.Ю. и Захаровой Т.Г., допрошенных в судебном заседании, согласно которым взаимодействие с застройщиком по приему документов осуществлялось через Таримову О.А.; Департаментом были приняты все возможные меры для извещения и надлежащего вручения соответствующих документов ЗАО "МЖК Спарта".

В судебном заседании представитель Департамента доводы апелляционной жалобы поддержала и настаивала на её удовлетворении.

ЗАО "МЖК Спарта" в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 23.03.2009г.) считает доводы апелляционной жалобы необоснованными по основаниям нарушения административным органом порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, выразившегося в не извещении Общества о времени и месте составления протокола, рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, в связи с чем Общество было лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные КоАП РФ; свидетельские показания являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами по делу, как не имеющие отношение к процедуре привлечения юридического лица к административной ответственности.

ЗАО "МЖК Спарта" надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило явку своего представителя, что в силу ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителя Общества.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя административного органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.02.2009г. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В ходе проведения проверки поступивших от граждан Суворовой Е.Ю. и Захаровой Т.Г. жалоб, Департаментом вывялены факты нарушения застройщиком ЗАО "МЖК Спарта" требований Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости", выразившиеся в привлечении денежных средств граждан для целей строительства без заключения договоров об участии в долевом строительстве и без их государственной регистрации, по результатам которой в отношении ЗАО "МЖК Спарта" составлен акт проверки от 10.06.2008г.

09.07.2008г. в целях устранения вывяленных нарушений Департаментом вынесены Предписания N 24/08, 25/08, содержащие предложение заключить с гр.Захаровой Т.Г. и Суворовой Е.Г. соответственно, договора участия в долевом строительстве в соответствии с требованиями Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости" в срок до 09.09.2008г.

Неисполнение заявителем указанных предписаний в установленный срок, явилось основанием для проведения Департаментом на основании приказа N 163-в от 30.09.2008г. соответствующей проверки, по итогам которой составлен Акт от 08.10.2008г., где зафиксирован факт неисполнения заявителем предписаний, что явилось основанием для возбуждения в отношении ЗАО "МЖК Спарта" дела об административном правонарушении: составление протокола об административном правонарушении N 35/08 от 09.10.2008г., вынесение постановления N35/08 от 22.10.2008г. о привлечении ЗАО "МЖК Спарта" к административной ответственности по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 22.10.2008г., Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд о признании его незаконным и отмены.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований Общества, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, свидетельствующих о направлении и вручении Обществу предписаний Департамента; нарушения порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (часть 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ).

В силу части 3 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 23 Закона N 214-ФЗ, контролирующий орган вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность юридических лиц за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в виде наложения административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

В соответствии ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемого решение, устанавливает , имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Суд первой инстанции, сославшись на преюдициальность судебных актов по делам N А45-10526/2008 46/264, N А45-10524/2008 46/263, исходя из вручения предписаний Таримовой О.А., которая в период с июня по июль 2008 г. отсутствовала в штате Общества, в связи с чем о наличии предписаний Обществу не было известно, пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ.

Данный вывод суда не соответствует фактически установленным обстоятельствам дела.

Предписания N 24/08, N 25/08 от 09.07.2008г. согласно содержащейся на них отметки вручены секретарю Таримовой О.А. с проставлением последней даты получения 10.07.2008г. и входящего без номера, указанием должности секретарь.

При вручении Предписаний каких-либо возражений относительно того, что Таримова О.А. не имеет отношение к деятельности ЗАО "МЖК Спарта" ею не заявлялось.

Положения п. 6 ч. 5 ст. 23 Закона N 214-ФЗ не устанавливают обязанность контролирующего органа по направлению предписания застройщику, а предусматривают право такого органа направлять предписания, не определяя порядок и способ такого направления.

Дальнейшие действия Департамента по вручению приказа от 30.09.2008г. N 163-в (л.д.57), письма от 07.10.2008г. (л.д.59) о деятельности застройщика, акта проверки от 08.10.2008г. с указанием на неисполнение предписаний N 24/08, N 25/08 в срок до 09.09.2008г., от подписания которого директор ЗАО "МЖК Спарта" отказался по основаниям несоответствия действительности данного акта в присутствии помощника прокурора Ленинского района г. Новосибирска Нащениной Н.Ю. (л.д.60,61), свидетельствуют о соблюдении Департаментом требований п. 6 ч.5 ст. 23 Закона N 214-ФЗ и не лишали Общество в лице его директора права на принесение своих возражений в части обстоятельств, изложенных в акте.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В нарушение ч.4 ст. 170 АПК РФ судом первой инстанции не приведены мотивы, по которым он не принял показания свидетелей Суворовой Е.Ю., Захаровой Т.Г., допрошенных в судебном заседании 10.02.2009г., которые показали, что их взаимодействие с ЗАО "МЖК Спарта" происходило через Таримову О.А., которая готовила все необходимые документы для заключения договора, подписывала договор у директора Крылова; свидетель Суворова Е.Ю. также показала, что вместе с Таримовой О.Ю. ходила в Управление Федеральной регистрационной службы по НСО в целях сдачи заключенного договора на регистрацию, данные показания Обществом не опровергнуты; а представленные Обществом справка, оборотно-сальдовые ведомости за сентябрь- октябрь 2008 г. (л.д.96-98) сами по себе, при неоднократном получении Таримовой О.Ю. корреспонденции на имя ЗАО "МЖК Спарта", в том числе и почтовой, не представления Обществом штатного расписания; в совокупности с показаниями свидетелей; с достоверностью не свидетельствуют о невозможности действий Таримовой О.Ю. от имени и в интересах Общества.

При этом, ссылка суда на преюдициальность установленных обстоятельств не нахождения в штате Общества секретаря Таримовой О.А., не имеет отношение к настоящему делу, поскольку, хотя стороны по делу те же, предметом данного дела является оспаривание постановления, вынесенного на основании неисполненных предписаний по ч.4 ст.19.5 КоАП РФ; а не постановлений о привлечение лица к административной ответственности по ч.2 ст.14.28 КоАП РФ, проверяя законность последних в рамках дел N А45-10526/2008 46/264, N А45-10524/2008 46/263 не

устанавливались обстоятельства не исполнения ЗАО "МЖК Спарта" предписаний Департамента от 09.07.2008г., а равно их направления.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлен порядок составления протокола по делу об административном правонарушении, предусматривающий соблюдение гарантий прав лица привлекаемого к административной ответственности, так при составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе (ч.3); предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч.4).

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При рассмотрении дел об оспаривании решения (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности в силу п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 ( в редакции от 20.11.2008г.) "О некоторых вопросах , возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с п. 24.1 названного Постановления при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившихся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Выводы суда первой инстанции в части несоблюдения административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности сделаны без учета вышеназванных положений Постановления Пленума ВАС РФ.

Письмом от 07.10.2008г. Обществу направлено определение о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении с приложением определения с указанием основания составления протокола - невыполнение в срок законного предписания органа, осуществляющего государственный надзор, даты, времени и места (л.д.62,63), врученные и принятые Таримовой О.А.

От получения протокола об административном правонарушении N 35/08 от 09.10.2008г. директор ЗАО "МЖК Спарта" отказался в присутствии старшего помощника прокурора прокуратуры Ленинского района г.Новосибирска Алениной О.В.;

одновременно директор Общества был извещен о явке на 15.10.2008г. к 09 час. 30 мин. для вынесения постановления по делу об административном правонарушении, которое в связи с неявкой законного представителя юридического лица было перенесено на 22.10.2008г. на 9 час. 40 мин., о чем Общество было уведомлено путем вручения определения от 15.10.2008г. N 35/08 Таримовой О.А.

Учитывая, правовую позицию Пленума ВАС РФ в части не содержания в КоАП РФ оговорок способа извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении; извещения Общества путем передачи соответствующих процессуальных документов Таримовой О.А., принимаемых ею без каких-либо возражений, не установления положениями КоАП РФ обязанности административного органа по проверке полномочий лица, действующего от имени юридического лица при вручении (направлении) таких документов, КоАП РФ допускает лишь возможность участия законных представителей в рассмотрении дела об административном правонарушении на основании специальной доверенности; отказа директора ЗАО "МЖК Спарта" от получения протокола, что само по себе не может считаться не извещением лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом были приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении о составлении протокола и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Установленные апелляционным судом обстоятельства порядка принятия Обществом соответствующих процессуальных документов через Таримову О.А. по существу свидетельствуют о фактическом уклонении руководства юридического лица от участия в производстве по делу об административном правонарушении.

Департамент извещал Общество о возбуждении дела об административном правонарушении, вручил ему акт, от подписания которого директор отказался, направил юридическому лицу протокол, а впоследствии и оспариваемое постановление, однако Общество не воспользовалось правом на обеспечение участия в производстве по делу об административном правонарушении своего законного представителя.

Вместе с тем Общество реализовало свое право на судебную защиту , оспорив постановление Департамента в арбитражный суд и не было лишено возможности в соответствии со ст.65 АПК РФ доказывать обстоятельства, на которые ссылалось как на основание своих требований.

Исследовав в совокупности все представленные лицами, участвующими в деле доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличия в действиях ЗАО "МЖК Спарта" состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.19.5 КоАП РФ; соблюдения административным органом установленного порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными в силу п.2, п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены судебного акта с принятием по делу нового судебного акта в порядке ч.3 ст. 211 АПК РФ об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 12 февраля 2009 года по делу N А45-19783/2008-52/597 отменить.

В удовлетворении требований ЗАО "МЖК Спарта" о признании незаконным и отмене Постановления Департамента строительства и жилищно-коммунального хозяйства

Новосибирской области по делу об административном правонарушении N 35/08 от 22.10.2008г. о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева М.Х.Музыкантова