Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2008 г. N 17АП-158/08

г. Пермь

31 января 2008 г.

Дело N А71-7848/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.

судей Богдановой Р.А., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от истца (заявителя) ИП Бердникова С. А. - не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика (заинтересованного лица) Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике - Дубовиков А.В., удостоверение УР N 242091, доверенность N 05-11/2 от 09.01.2008г.;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике

на решение арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 ноября 2007 года

по делу N А71-7848/2007,

принятое (вынесенное) судьей Лепихиным Д.Е.,

по иску (заявлению) ИП Бердникова С. А.

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике

о признании незаконным в части решения налогового органа,

установил:

ИП Бердников С.А., уточнив заявленные требования, обратился в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике от 21.06.2007г. N 13-29/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа в размере 6 000 руб. по п.1 ст. 129.2 НК РФ, штрафа в сумме 12 647,52 руб. по ст. 119 НК РФ, штрафа в сумме 550 руб. по ст. 126 НК РФ, предложения уплатить НДС в сумме 3 540,60 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить ЕСН в сумме 14 053 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить НДФЛ в сумме 7 026,50 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 567 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций. В остальной части требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской республики от 21.06.2007г. N 13-29/9 в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 197 990 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить ЕСН в сумме 56 835,37 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций заявлен отказ от иска.

Решением арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.112007г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме: решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республики признано незаконным в оспариваемой части, как несоответствующее НК РФ. Производство по делу о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской республики от 21.06.2007г. N 13-29/9 в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 197 990 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить ЕСН в сумме 56 835,37 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций прекращено.

Не согласившись с вынесенным решением, Межрайонная ИФНС России N 5 по Удмуртской Республики обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит отменить решение суда и в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку решение принято в нарушение норм материального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения соблюдены требования, предусмотренные ст. 101 НК РФ. Судом не установлено нарушений порядка проведения налоговой проверки и оформления ее результатов со стороны инспекции, которые являлись бы безусловными основаниями для отмены оспариваемого решения. Кроме того, судом первой инстанции не рассмотрен спор по существу на предмет правомерности доначисления налоговым органом налогоплательщику налогов и налоговых санкций.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что решение налогового органа в неотмененной УФНС России по Удмуртской Республики части соответствует действующему законодательству и не подлежит отмене.

ИП Бердников С.А. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в заседание суда представителя не направил, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республики по результатам проведенной выездной налоговой проверки ИП Бердникова С.А. по вопросам правильности исчисления и уплаты налоговых платежей и сборов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., составлен акт N 13-29/5 от 28.04.2007г. и вынесено решение N 13-29/9 от 21.06.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 10-31, т. 1).

Решением УФНС России по Удмуртской республики от 07.11.2007г. N 06-18/14129 в порядке ст. 31 НК РФ решение N 13-29/9 от 21.06.207г. Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской республики о привлечении ИП Бердникова С.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части предложения уплатить НДФЛ в размере 197 990 руб., взыскания штрафа в размере 39 598 руб., начисления пени в сумме 54 417,56 руб., предложения уплатить ЕСН в сумме 56 835,37 руб., взыскания штрафа в размере 11 139,83 руб., начисления пени в сумме 15 581,67 руб. (л.д. 93-95, т.1).

В связи с чем, с учетом уточнения, предметом рассмотрения дела является правомерность взыскания штрафа в размере 6 000 руб. по п.1 ст. 129.2 НК РФ, штрафа в сумме 12 647,52 руб. по ст. 119 НК РФ, штрафа в сумме 550 руб. по ст. 126 НК РФ, предложения уплатить НДС в сумме 3 540,60 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить ЕСН в сумме 14 053 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить НДФЛ в сумме 7 026,50 руб., соответствующий сумм пени и штрафных санкций, предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 567 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Основанием для привлечения ИП Бердникова С.А. к налоговой ответственности по п.1 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 000 руб., явились выводы проверяющих о нарушении сроков регистрации игрового автомата в августе 2005 г.

В соответствии со ст. 365, 366 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес является игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В силу п. 2 ст. 366 НК РФ игровые автоматы как объекты налогообложения по налогу на игорный бизнес подлежат регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Согласно п.3 указанной статьи НК РФ налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Таким образом, из содержания названных норм закона следует, что игровые автоматы не должны устанавливаться и быть предложены для использования посетителям непосредственно в игровом зале до их регистрации в предусмотренном законом порядке.

В соответствии с п.1 ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного НК РФ порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Как видно из материалов дела, заявление о регистрации игровых автоматов, в том числе игрового автомата "Унирашл+" N 455268 - завод изготовитель ООО "Як-44", представлено в налоговый орган 03.08.2005г. (л.д. 69-70, т.1).

Из протокола осмотра N 1 от 04.08.2005г. (л.д. 72-73, т.1) и объяснений работника Матвеева В.С. (л.д. 74, т.1) следует, что спорный игровой автомат по адресу: Сарапульский район, с. Сигаево, ул. Советская, 90, введен в эксплуатацию (установлен и включен).

Ссылка налогоплательщика на то, что автомат находился в состоянии непригодном для эксплуатации, то есть объектом налогообложения не являлся, судом апелляционной инстанции отклонена как неподтвержденная материалами дела. Кроме того, в представленной налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за август 2005 г. указанный автомат учтен, налог на игорный бизнес исчислен в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.01.2007г. N 116 под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно привлек ИП Бердникова С.А. к налоговой ответственности по п.1 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 000 руб. (1 автомат*2 000 руб.*3=6 000 руб.).

Основанием для доначислении предпринимателю НДС в сумме 3 540,60 руб., пени в сумме 269,71 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 352,10 руб., по ст. 126 НК РФ в сумме 200 руб. за непредставление деклараций по НДС за проверяемый период за март 2005 г., 2-4 кварталы 2005 г., явились выводы проверяющих о неполном перечислении НДС в бюджет с арендной платы предпринимателем как налоговым агентом.

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Согласно п.3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Как видно из материалов дела, между Управлением имущественных отношений г. Сарапула (арендатор) и ИП Бердниковым С.А. (арендодатель) заключен договор аренды объекта муниципального нежилого фонда от 16.03.2005г. N 1262, согласно которому с 16.03.2005г. по 01.03.2008г. передан в аренду объект по адресу: г. Сарапул, ул. Горького, 12, лит.А, помещения N 1, 1а, склад, общей площадью 81.7 кв.м. (л.д. 76-81, т.1).

Согласно п. 4.1 указанного договора ежеквартальная плата за переданный объект на момент заключения договора устанавливается в размере 6 201,03 руб. согласно расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора.

На основании представленного в материалы дела расчета арендной платы за 2005 г. (л.д. 82, т. 1) предприниматель уплачивает арендную плату в сумме 6 201,03 руб. и НДС (18%) в сумме 1 116,19 руб. отдельными платежными поручениями.

Таким образом, ИП Бердников С.А. с 18.03.2005г. является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению и перечислению НДС в бюджет с арендной платы по арендуемому муниципальному имуществу.

НДС в бюджет не перечислялся в связи с чем, налоговый орган обоснованно доначислил НДС с арендной платы за 2005 г. в суммеа 3 540,60 руб., в том числе за март 192,03 руб., за 2 квартал - 1 116,19 руб., за 3 квартал - 1 116,19 руб., за 4 квартал - 1 116,19 руб.

Доказательства уплаты НДС (налоговый агент) предпринимателем в материалы дела не представлены.

Из оспариваемого решения следует, что у налогоплательщика на момент вынесения оспариваемого решения числится переплата по НДС в сумме 3 972,06 руб., в том числе за 2005 г. в сумме 1 730,08 руб. (л.д. 16, т.1).

Таким образом, сумма неполного перечисления НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, составляет 1 810,52 руб., в связи с чем на данную сумму недоимки в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени в сумме 269,71 руб. за период с 21.04.2005г. по 21.06.2007г. и налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 362,10 руб. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, налоговый орган ошибочно в резолютивной части решения предложил уплатить НДС налогоплательщику как налоговому агенту в сумме 3 540,60 руб., а не как установлено в мотивировочной части решения - 1 810,52 руб.

Кроме того, в соответствии с п.5 ст. 174 НК РФ агенты обязаны представить в налоговый орган по месту постановки на налоговый учет налоговую декларацию по НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии со ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Как следует из материалов дела, ИП Бердников С.А., являясь налоговым агентом, не представлял декларации по НДС за март 2005 г., 2-4 кварталы 2005 г., в связи с чем налогоплательщик обоснованно привлечен к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в идее штрафа в сумме 200 руб.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в данной части соответствует материалам дела и действующему законодательству, за исключением предложения уплатить НДС в сумме, превышающей 1 810,52 руб.

Основанием для доначисления НДФЛ в сумме 7 027 руб., ЕСН в сумме 14 053 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 567 руб. за 2005 г., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по ст. 126 НК РФ и ст. 123 НК РФ, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН, по п. 2 ст. 27 ФЗ N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" за неполную уплату сумм страховых взносов в результате неправомерных бездействий, явились выводы проверяющих о занижении предпринимателем налоговых баз.

Согласно п. 1 ст. 236 Кодекса объектом налогообложения ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в их пользу по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 ст. 226 Кодекса установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленного в соответствии со ст. 224 Кодекса.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата доходов осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227, 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 Кодекса).

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно п.2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные гл. 24 "Единый социальный налог" НК РФ.

На основании ч. 2 ст. 27 Федерального закона N 167-ФЗ неуплата или неполная уплата сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов неуплаченных сумм страховых взносов. Деяние, предусмотренное абзацем первым настоящего пункта, которое совершено умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов неуплаченных сумм страховых взносов.

Таким образом, поскольку на основании ст.ст. 224, 241 НК РФ сумма подлежащих уплате НДФЛ, ЕСН и страховых взносов определяется, исходя из налоговой базы по соответствующему налогу, налоговым органом при вынесении решения должен быть с достоверностью определен размер налоговой базы для определения суммы налога, подлежащего доначислению, а также сумм налоговых санкций.

Как видно из материалов дела, инспекция, используя свидетельские показания работников залов игровых автоматов, расположенных в г. Сарапуле и с. Сигаево Сарапульского района, Шадрина Д.В., Иванова Д.В., Голубева М.Б., Башковой Е.С., Хузиной И.И., протоколы осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса, иные документы, сделала выводы о том, что ИП Бердников С.А. являлся работодателем данных лиц, при этом не производил начисление НДФЛ, ЕСН и страховых взносов с доходов, выплачиваемых данным лицам.

Шадрин Д.В. работал в должности оператора игровых автоматов с марта 2005 г. по декабрь 2005 г. в зале игровых автоматов, расположенном по ул. Электрозаводской. С ИП Бердниковым С.А. был заключен трудовой договор. Заработная плата в сумме 4 500 руб. выдавалась по ведомости, сумма зарплаты совпадала с суммой, указанной в трудовом договоре (л.д. 107, т.1). Доход начислен за март-май 2005 г. в сумме 4 500 руб. по месяцу (л.д. 96, т.1).

Иванов Д.В. работал в должности оператора игровых автоматов с 01.08.2005г. в зале игровых автоматов по ул. Ленина (на площади 200 лет Сарапулу). При устройстве на работу был оформлен трудовой договор с ИП Бердниковым С.А. При устройстве на работу ему обещали выплачивать 4 000 руб. Доказательством того, что Иванов Д.В. работал оператором не одну неделю, как им было указано , служат протоколы осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса от 18.08.2005г., составленные сотрудниками налоговой инспекции и осмотра места происшествия от 22.09.2005г. сотрудниками МРО по г. Сарапулу ОРЧ по налоговым преступлениям МВД по УР, где представителем ИП Бердникова С.А. значится Иванов Д.В. Доход взят за август 2005 г. в сумме 4 000 руб.

Из показаний Голубева М.Б. следует, что он работал в должности оператора с декабря 2005 г. по летние месяцы 2006 г. в зале игровых автоматов по ул. Советской. Владельцем игровых автоматов являлся Куранов В.Л. Доказательством того, что Голубев М.Б. работал оператором у предпринимателя Бердникова С.А. в сентябре-ноябре 2005 г. служит протокол осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса от 08.11.2005г., составленный сотрудниками налоговой инспекции и протокол осмотра места происшествия от 22.09.2005г. МРО по г. Сарапулу ОРЧ по налоговым преступлениям МВД по УР по адресу: ул. 1-я Дачная "Мини-рынок", где представителем ИП Бердникова С.А. значится Голубев М.Б. Доход взят с сентября по декабрь 2005 г. в сумме 4 500 руб. ежемесячно.

Из показаний Башковой Е.С. следует, что она работала в должности оператора-кассира в зале игровых автоматов с 01.10.2005г. по январь 2006 г. по ул. Путейской, 1а. Трудовой договор с ней не заключали, заработная плата составляла 3 000 руб. в месяц, выплаты заработной платы производились в конце месяца, в ведомости не расписывались (л.д. 130-131, т.1). Доказательством того, что Башкова Е.С. работала оператором служит протокол осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса от 13.12.2005г. сотрудниками налоговой инспекции, где представителем ИП Бердникова С.А. значится Башкова Е.С. Доход начислен за октябрь-декабрь 2005 г. в сумме 3 000 руб. ежемесячно.

Доказательствами работы указанных лиц служат протоколы осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса протоколы осмотра места происшествия (л.д. 108-114, 116, 118, 122-129, 133-138, т.1), согласно которым указанные лица выступали в качестве представителей ИП Бердникова С.А.

Хузина (до замужества Муратова) И.И. работа в должности оператора в зале игровых автоматов по ул. Азина, 148 "б" с декабря 2004 г., по ул. Гагарина, 18 - с октября 2006 г. Заработная плата поставляла 500 руб. в неделю (л.д. 139-140, т.1). Доказательством того, что Хузина И.И. работала оператором служат протоколы осмотра объектов налогообложения игорного бизнеса от 05.08.2005г. и от 13.02.2006г. налоговой инспекции, где представителем ИП Бердникова С.А. значится Хузина И.И. и протокол осмотра места происшествия от 22.09.2005г. МРО по г. Сарапулу ОРЧ по налоговым преступлениям МВД по УР, где оператором значится Хузина И.И. Доход начислен за январь-май 2005 г. в сумме 2 000 руб. ежемесячно(л.д.д96,т.1).

При выемке документов у ИП Бердникова С.А. обнаружен агентский договор, где "организатором" значится ИП Бердников С.А., а "оператором" - Муратова И.И. Предметом данного договора является то, что оператор принимает на себя обязательства за вознаграждение осуществлять выплату денежных средств от имени и за счет организатора лицам, которые признаются выигравшими по результатам игры в соответствии с правилами проведения игр с использованием игрового автомата, установленного организатором (л.д. 120, т.1).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт занижения налоговой базы по НДФЛ, ЕСН и страховым взносам в сумме 54 050 руб., что привело к неуплате названных налогов и взносов за 2005г.в сумме 7 027 руб., 14053 руб. и 7567 руб. соответственно.

Ссылка налогоплательщика на то, что Шадрин Д.В., Иванов Д.В., Хузина И.И. являются индивидуальными предпринимателями, в связи с чем предприниматель не должен удерживать НДФЛ, ЕСН судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанная на неверном толковании норм материального права и не подтверждается материалам дела, из которых следует, что фактически доход взят только за те периоды, когда названные лица не имели статуса индивидуальных предпринимателей.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно произвел доначисления НДФЛ и ЕСН по заработной плате, установленной инспекцией самостоятельно, и привлек ИП Бердникова С.А. к налоговой ответственности по ст.ст. 122, 123 НК РФ, п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН, по ст. 126 НК РФ за непредставление сведений о доходах указанных физических лиц.

Вместе с тем, налоговый орган необоснованно предложил к уплате страховые взносы в указанной сумме и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по п.2 ст. 27 ФЗ N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 167-ФЗ от 15.12.2001г. "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, если иное не предусмотрено настоящим Законом.

Согласно пункту 1 статьи 25 названного Закона контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что взыскание недоимки по страховым взносам и пеней осуществляется органами Пенсионного фонда Российской Федерации в судебном порядке.

Статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Из буквального толкования изложенных норм следует, что контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и взыскание недоимки и пеней по страховым взносам рассматриваются законодателем как самостоятельные полномочия двух различных органов.

При таких обстоятельствах, поскольку правоотношения, связанные с уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды Российской Федерации, не являются налоговыми, права налоговых органов в этой области не могут быть выведены из толкования положений Налогового кодекса Российской Федерации, то налоговая инспекция не обладает полномочиями на взыскание страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и привлечение к ответственности за неуплату страховых взносов, данное право предоставлено только органам Пенсионного фонда Российской Федерации.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в сумме 100 руб. явились выводы проверяющих о непредставлении для налоговой проверки по требованию книг учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2004 г. и 2005 г. в количестве 2 штук.

Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком, в связи с чем решение налогового органа в данной части соответствует действующему законодательству и не подлежит отмене.

Отменяя оспариваемое решение налогового органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки нарушены требования ст. 101 НК РФ, в связи с тем, что налоговым органом принято решение без участия налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, уведомлением от 21.05.2007г. за N 17-22/7273 налоговый орган пригласил налогоплательщика для рассмотрения материалов налоговой проверки на 14.06.2007г. в 10 часов 00 минут.

13.06.2007г. заявитель обратился в налоговый орган с заявлением о переносе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с 14.06.2007г. на 18.06.2007г. Уведомлением от 13.06.2007г. за N 17-22/9381 налоговый орган перенес рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 18.06.2007г. на 11-00 часов.

18.06.2007г. налоговым органом в присутствии заявителя и его представителя Третьякова В.В. составлен протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки. В протоколе указано о рассмотрении материалов проверки и возражений(объяснений) налогоплательщика, а также согласован срок до 20.06.2007г. для представления предпринимателем в налоговый орган дополнительных документов.

В срок до 20.06.2007г. никаких документов дополнительно налогоплательщиком не представлено.

Инспекция 21.06.2007г. вынесла оспариваемое решение.

Согласно п.30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

При этом суд определяет степень существенности таких нарушений, исходя из оценки законности решения о привлечении к налоговой ответственности, которая, в свою очередь, определяется судом как правомерность взыскания с налогоплательщика сумм штрафных санкций, недоимок и соответствующих пени.

Судом апелляционной инстанции сделан вывод о правомерности доначисления спорных налогов и соответствующих сумм пени, штрафных санкций в указанной выше части, Кроме того, судом учтено, что налогоплательщик представил возражения, которые были рассмотрены 18.06.2007г. в его присутствии, дополнительных документов после этой даты представлено не было, решение вынесено на основании имеющихся документов, налогоплательщик воспользовался своим правом на судебную защиту, при таких обстоятельствах заявителем не представлены доказательства нарушения своих прав и законных интересов при вынесении решения 21.06.2007г.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика возложена обязанность своевременно уплачивать установленные налоги и не предусмотрено такого основания прекращения указанной обязанности, как отсутствие уведомления о дате рассмотрения материалов налоговой проверки.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в указанной части, апелляционная жалоба - удовлетворению в части.

Учитывая, что решение суда первой инстанции отменено в части, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворена не в полном объеме, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2008г. инспекции предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, то в соответствии со ст.110 АПК РФ, подпунктами 4 и 12 п.1 ст.333.21 НК РФ предпринимателю не возвращается госпошлина в сумме 50 руб. из доходов федерального бюджета по заявлению , а также с Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртское Республики подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 500 руб., соответственно 500 руб. госпошлина относится взысканием на ИП Бердникова С.А.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, пп. 1, 3 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Удмуртской республики от 23.11.2007г. отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике от 21.06.2007г. N 13-29/9 в части взыскания штрафа в размере 6 000 руб. по п.1 ст. 129.2 НК РФ, в части предложения уплатить НДС в сумме 1 810,52 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 123 НК РФ, НДФЛ в сумме 7 026,50 руб., пени в сумме 1 833,81 руб. и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ, ЕСН в сумме 14 053 руб., пени в сумме 3 576,15 руб., штрафных санкций по ст. 122 НК РФ и п.2 ст. 119 НК РФ, в части взыскания штрафных санкций по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 550 руб., в части возврата из бюджета предпринимателю госпошлины в сумме 50 руб.

В удовлетворении требований в этой части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета 500 руб. (пятьсот рублей) госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с ИП Бердникова Сергея Александровича в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб. (пятьсот рублей).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Р.А. Богданова Н.П. Григорьева