Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 04АП-4142/08

г. Чита

Дело N А78-5810/2008 С2-28/313

04АП-4142/2008

"19" января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Н.В. Клочковой, Е.О. Никифорюк при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение арбитражного суда Читинской области от 01 декабря 2008 года по делу NА78-5810/2008 С2-28/313, принятое судьей Литвинцевым А.Б.,

при участии:

от заявителя, Муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 11": Старчакова В.П., директор. Быковой С.В., представителя по доверенности от 24.11.2008г.;

от заинтересованного лица, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите: Баклановой С.Г., представителя по доверенности от 11.01.2009г., Ушакова А.С., представителя по доверенности от 14.01.2009г.;

от Прокуратуры Ингодинского района г. Читы: Синельникова Е.Л., заместитель прокурора.

и установил:

Заявитель, Муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 11", обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N23-751 от 20.10.2008 г. о назначении административного наказания.

Решением суда первой инстанции от 01 декабря 2008 г. требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

20.10.2008 г. по результатам проверки, проведенной на основании поручения N 23-388 от 13.10.2008 г., налоговой инспекцией был составлен протокол N 000727/23-701 об административном правонарушении в отношении МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11", предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении, 29.08.2008 г. отдел материально-технического обеспечения комитета образования г. Читы школа N 11 получила 860 школьных дневников для продажи учащимся по цене 34 руб. За период с 01.09.2008 г. по 08.09.2008 г. в здании школы N 11, расположенной по адресу: г. Чита, ул. Вокзальная, 43, учащимся за наличный денежный расчет было продано 700 школьных дневников на общую сумму 23800 руб., при этом контрольно-кассовая техника не применена, чеки не отпечатаны и не выданы, ввиду отсутствия ККТ.

20.10.2008 г. руководителем Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите вынесено постановление N 23-751 о назначении МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11" административного наказания в виде административного штрафа в размере 30000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацам четвертому и пятому статьи 5 Закона о применении ККТ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику,

опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

При толковании настоящей нормы судам необходимо исходить из того, что указанное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). (часть 2 пункта 1 постановление Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16).

Таким образом, субъектом данного состава правонарушения являются организации, осуществляющие реализацию товаров, выполняющие работы либо оказывающие услуги, а равно граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с положениями статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно статье 12 Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (далее - Закон об образовании) образовательным является учреждение, осуществляющее образовательный процесс, то есть реализующее одну или несколько образовательных программ и (или) обеспечивающее содержание и воспитание обучающихся, воспитанников.

Пунктом 4 данной статьи предусмотрено, что к образовательным относятся учреждения, в том числе общеобразовательные (начального общего, основного общего, среднего (полного) общего образования).

Согласно пункту 1 статьи 47 Закона об образовании образовательное учреждение вправе вести предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, предусмотренную его уставом.

К предпринимательской деятельности образовательного учреждения, согласно пункту 2 данной статьи, относятся, в частности торговля покупными товарами, оборудованием.

Согласно пункту 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как установлено материалами дела, в том числе объяснениями учащихся и работников школы, комитетом образования г. Читы школе N 11 были выданы для реализации школьные дневники в количестве 860 штук, изготовленные ООО "Мобилюкс". Работниками школы за наличный денежный расчет среди учащихся было реализовано 700 школьных дневников на общую сумму 23800 руб. Указанные денежные средства были переданы сотруднику ООО "Мобилюкс", который за реализованную продукцию на указанную сумму выдал товарные и кассовые чеки.

Согласно представленной справке из комитета образования г. Читы, в течение 2008 г. на л/счет и в кассу МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11" денежные средства от предпринимательской деятельности не поступали в связи с отсутствием таковой.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу, что налоговой инспекцией не доказан факт продажи товаров организацией, осуществляющей их реализацию, так как распространение работниками школы N 11 среди учащихся за плату дневников с последующим сбором денежных средств в интересах третьего лица, не может быть признано как торговля покупными товарами.

Следовательно, в действиях школы N 11 отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.5 КоАП РФ, а оспариваемое постановление о назначении школе N 11 административного наказания является незаконным и подлежит отмене.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив следующее.

Инспекция не согласна с решением Арбитражного суда Читинской области, поскольку считает, что оно вынесено с нарушением норм материального и процессуального права и подлежат отмене по следующим основаниям.

Согласно протоколу об административном правонарушении, 20.10.2008 г. отдел материально-технического обеспечения комитета образования г. Читы школа N 11 получила 860 школьных дневников для продажи учащимся по цене 34 руб. За период с 01.09.2008 г. по 08.09.2008 г. в здании школы N 11, расположенной по адресу: г. Чита, ул. Вокзальная, 43, учащимся за наличный денежный расчет было продано 700 школьных дневников на общую сумму 23800 руб., при этом контрольно-кассовая техника не применена, чеки не отпечатаны и не выданы.

20.10.2008 г. руководителем Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите вынесено постановление N 23-751 о назначении МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11" административного наказания в виде административного штрафа в размере 30000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

При толковании настоящей нормы судам необходимо исходить из того, что указанное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов), (часть 2 пункта 1 постановление Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N16).

Таким образом, субъектом данного состава правонарушения являются организации осуществляющие реализацию товаров, выполняющие работы либо оказывающие услуги.

Поскольку МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11" осуществляла наличные денежные расчеты при оказании услуг по реализации дневников, факт продажи товара школа не оспаривает, а доказательств подтверждающих реализацию товара в интересах третьего лица не имеется (договор на осуществление услуг), то состав правонарушения предусмотренного 14.5 КоАП РФ в действиях МОУ "Средняя общеобразовательная школа" имеется.

В соответствии с п. 2 ст. 47 Закона "Об образовании" к предпринимательской деятельности образовательного учреждения относятся: торговля покупными товарами, оказание посреднических услуг.

Материалами дела установлено, в том числе объяснениями учащихся и работников школы, комитетом образования г. Читы школе N 11 были выданы для реализации школьные дневники в количестве 860 штук, работниками школы за наличный денежный расчет средств учащихся было реализовано 700 школьных дневников на общую сумму 23800 руб.

Так, Быков Л.В. в своем объяснении указывает, что 01.09.2008 были сданы деньги за дневники, однако чеков и квитанций выдано не было. Из объяснений Волгиной Л.И. начальника отдела Комитета образования следует, что дневники получены и выданы школам, полученные дневники в количестве 860 штук переданы классным руководителям для распространения по 34 руб. Так, классный руководитель Пшенникова Е.С. в объяснении пояснила: "мне было выдано 20 дневников, из них купили 12 человек-12 штук. Общая сумма собранных денег 408 руб. К объяснению прилагается список учащихся, купивших дневники.

Представленные в суд и на момент рассмотрения материалов проверки контрольно-кассовые чеки, товарные чеки подтверждают лишь реализацию указанных дневников ООО "Мобилюкс" данной школе.

Поскольку Постановление прокуратуры от 03 октября 2008 года явилось недостаточным доказательством наличия в действиях школы состава административного правонарушения, налоговый орган принял решение самостоятельно провести проверку факта неприменения школой при реализации дневников школьникам без применения контрольно-кассовой техники, в связи с чем налоговым органом были получены объяснения работников школы и покупателей дневников, что является доказательством наличия в действиях школы состава правонарушения предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Представитель школы в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился указав, что налоговый орган при вынесении постановления нарушил права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, лишив его права воспользоваться услугами юриста, ознакомиться с материалами дела. Кроме того объяснения представленные налоговым органом не могут быть признаны как надлежащие доказательства, поскольку они даны ни свидетелями или иными процессуальными субъектами, а лицами с неопределенным процессуальным статусом. Указанные лица не были предупреждены об ответственности, им не были разъяснены их права и обязанности и не пояснено в связи с чем у них отбираются указанные пояснения. Кроме того, несовершеннолетние были опрошены в отсутствие родителей и без их согласия.

Представитель прокуратуры в судебном заседании пояснил, что по результатам проверки школы им было вынесено постановление от 03.10.2008 года, которого было достаточно для принятия постановления о привлечении школы к административной ответственности. Иных документов, кроме данного постановления налоговому органу не направлялось.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению жалобы.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции отказывая налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы исходит из того, что административным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения школы к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении школы к административной ответственности составлены в один день - 20.10.2008 г.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о привлечении к административной ответственности в один и тот же день лишили образовательное учреждение возможности надлежащим образом ознакомиться с материалами проверки, квалифицированно возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему правонарушения, воспользоваться помощью защитника.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно.

Наличие в деле Постановления прокурора от 03.10.2008 года о возбуждении дела об административном правонарушении также не может быть принято судом во внимание, поскольку налоговый орган не представил в материалы дела доказательств о том, что у него, на момент принятия оспариваемого постановления от 20.10.2008 года имелись данные о назначении времени и месте составления постановления от 03.10.2008 года, как того требует ст. 28.2 КоАП РФ.

Кроме того, налоговый орган, проведя самостоятельно проверку и составив самостоятельно протокол об административном правонарушении от 20.10.2008 года, пришел к выводу о том, что одного постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.10.2008 года недостаточно для установления в действиях школы состава правонарушения предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, налоговый орган в подтверждение фактов, изложенных в протоколе об административном правонарушении от 20.10.2008 года представил акт проверки от 16.10.2008 года, объяснения учителей, и.о. директора школы, учащихся школы N 11, начальника отдела ОМТО.

Указанные объяснения были получены в порядке п. 1 ст. 31 НК РФ.

Вместе с тем указанная норма в данном случае не подлежала применению, поскольку она не вытекает из процедуры административного преследования и применяется в отношении к налогоплательщикам и налоговым агентам.

Между тем главой 25 КоАП РФ предусмотрена дача пояснений лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иных участников производства по делам об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела процессуальный статус лиц, давших объяснения не определен, в связи с чем не соблюдены требования закона и в частности ст. 25.6 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, объяснения указанных лиц не могут быть приняты как допустимые доказательства противоправного характера действий лица, привлекаемого к административной ответственности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что указанные процессуальные нарушения имеют существенное значение, так как не позволили всесторонне, полно и с учетом возможных возражений со стороны общества рассмотреть дело об административном правонарушении и являются неустранимыми.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Читинской области от "01" декабря 2008 года по делу N А78-5810/2008 С2-28/313 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Н.В. Клочкова Е.О. Никифорюк