Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2008 г. N 16АП-1797/08

г. Ессентуки

Дело N А20-3811/07

19 сентября 2008 г.

Регистрационный номер апелляционного производства 16АП-1797/08

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 г.

полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2008 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.

Судей Мельникова И.М., Фриева А.Л.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Афанасьевой Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС РФ по г. Нальчику КБР

на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.07.2008 г.

по делу N А20-3811/07

по заявлению открытого акционерного общества "Нальчиктеплоэнерго", г. Нальчик к Инспекции ФНС РФ по г.Нальчику о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа (судья Пономарев С.М.)

при участии в судебном заседании:

от истца: - не явились, извещены (уведомление N 03339)

от ответчика: - Альмова М.Х. (дов. от 28.01.2008 N 04-20/1371), Гаданов Х.Х. (дов. от 15.09.2008 N 04-20/22525)

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Нальчиктеплоэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании частично недействительным и незаконным решения Инспекции ФНС РФ по г.Нальчику (далее - инспекция) N 13/68 от 22.11.2007 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10 387 250 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа в сумме 2 077 450 рублей.

Общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные требования и с учетом уточнений просило признать частично недействительным и незаконным решение инспекции N 13/68 от 22.11.2007 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10 387 250 рублей, штрафа в сумме 2 077 450 рублей и пени в сумме 1 962 064 рублей.

Решением суда от 17.07.2008 признано недействительным и незаконным решение инспекции N 13/68 от 22.11.2007 в части доначисления обществу налога на добавленную стоимость в сумме 10 387 250 рублей, штрафа 2 077 450 рублей и пени сумме 1 962 064 рублей, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение мотивировано отсутствием в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности и злоупотребления правом при формировании налоговой базы и исчислении налога на добавленную стоимость, а также нарушением налоговым органом порядка привлечения к налоговой ответственности, поскольку решение N 13/68 от 22.11.2008 вынесено в отсутствие представителя общества.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 17.07.2008 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, ссылаясь на нарушением судом норм материального права, неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и несоответствие выводов, изложенных в решении суда фактическим обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что налогоплательщиком неверно применен расчетный метод определения выручки от горячего водоснабжения для населения и налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, поскольку в целях налогообложения выручка должна определяться по налоговому учету в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в связи с несвоевременным уведомлением о дне рассмотрения материалов проверки представитель общества не мог реализовать в полном объеме права по защите своих интересов, так как извещение было вручено представителю общества заблаговременно 16.11.2007, представитель общества подтвердил факт получения извещения и участия при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, решение принято в сроки, установленные пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представители инспекции - Альмова М.Х. и Гаданов Х.Х. доводы апелляционной жалобы поддержали.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. Представитель общества, надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Правильность решения суда от 17.07.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей инспекции, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.07.2008 г. по делу N А20-3811/07 является законным и обоснованным, исходя из следующего.

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 13.01.2004г. по 31.12.2006г. По результатам проверки составлен акт N 13/224от 03.09.2007 г. (л.д.13-29).

Заместителем начальника Инспекции ФНС России по г. Нальчику по результатам проверки на основании данного акта выездной налоговой проверки и справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 09.11.2007г. принято решение от 22.11.2007 N 13/68 о доначислении ОАО "Нальчиктеплоэнерго" 69 862 рублей налога на прибыль, 27 841 407 рублей налога на добавленную стоимость, 3 859 785 рублей единого социального налога, 12 437 849 рублей налога на доходы физических лиц. Обществу доначислено 6 292 709 рублей пени за просрочку их уплаты, 5 582 253 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 2 487 570 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации Налогоплательщику предложено уменьшить на 12 580 993 рублей исчисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 гг. (л.д. 30-36).

Общество в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным указанного решения инспекции в части доначисления НДС в размере 10 387 250 рублей, штрафа в сумме 2 077 450 рублей и пени в сумме 1 962 064 рублей за 2006 год.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования по следующим основаниям.

Как следует из материалов налоговой проверки, основанием для дополнительного начисления обществу налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации явился вывод инспекции о занижении налогоплательщиком по итогам 2006 г. налогооблагаемой базы от реализации горячей воды отпущенной населению на возмездной (безвозмездной) основе на сумму 57 706 950 рублей. По мнению налоговой инспекции, безвозмездный отпуск горячей воды населению за пределами нормативов подлежит налогообложению в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации. В результате общая сумма заниженного налога на добавленную стоимость составила 10 387 250 рублей.

Обществом утверждены приказы "Об учетной политике предприятия", согласно которым выручка за весь проверяемый период для целей налогообложения определяется по методу "Начисления" (отгрузки). Начисление налога на добавленную стоимость в соответствии с учетной политикой предприятия осуществлялось за 2004 г. и 2005 г. по мере оплаты работ (услуг), за 2006 г. по мере отгрузки.

В период с 2004 по 2006 гг. общество в соответствии с договорами на отпуск тепловой энергии, оказывало услуги населению в городе Нальчик исходя из нормативов потребления горячей воды и тарифа на тепловую энергию установленных соответствующими органами.

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги на тепловую энергию для населения, проживающего в жилищном фонде всех форм собственности, утверждаются органами местного самоуправления.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" (в редакции, действовавшей в спорный период) государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (за исключением тепловой энергии, вырабатываемой организациями, поставляющими электрическую энергию на оптовый рынок) осуществляют органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации "О порядке и условиях оплаты гражданами жилья и коммунальных услуг" от 30.07.2004 N 392 (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и органы местного самоуправления при принятии решений об установлении тарифов на коммунальные услуги, определяемых в соответствии с региональными стандартами оплаты жилья и коммунальных услуг, одновременно должны устанавливать порядок возмещения разницы между платежами за жилье и коммунальные услуги.

Решением Нальчикского городского совета местного самоуправления от 27.05.2005 установлены нормативы расходов тепловой энергии, отпускаемой населению, проживающему во всех видах жилищного фонда, независимо от форм собственности. Данный норматив предусматривает расход тепловой энергии на отопление 1 кв. метра 0,012 Гкал. и на подогрев воды на 1 человека от 0,05 до 0,2 Гкал.

Согласно постановлению Региональной энергетической комиссии по Кабардино-Балкарской Республике от 14.12.2005 N 15 для общества 1 января 2006 установлен тариф на тепловую энергию в размере 497 рублей 26 копеек за 1 Гкал.

Пунктом 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

У нанимателя, проживающего в государственном или муниципальном жилищном фонде, отсутствует энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации, и другое необходимое оборудование, при наличии которого закон допускает возможность заключения договора электроснабжения.

При отсутствии указанного оборудования наниматель жилого помещения не может выступать в качестве стороны (абонента) договора энергоснабжения.

Изложенное выше относится и к обеспечению нанимателей тепловой энергией, водой и предоставлению услуг по канализации.

Содержание вышеприведенных положений федеральных законов свидетельствует о том, что обеспечение нанимателя жилого помещения электрической и тепловой энергией является коммунальной услугой, основанной на договоре найма жилого помещения, и "энергия" в таких случаях не является для нанимателя товаром.

Судебной практикой Верховного суда Российской Федерации (решениями от 11 июля 2002 г. N ГКПИ2001-1608 и от 22 апреля 2002 г. N ГКПИ2002-334) подтверждается, что граждане - пользователи жилых помещений в многоквартирных домах не могут выступать в качестве абонентов энергоснабжающих организаций, поскольку не имеют присоединенных сетей и не несут обязанности, присущие абоненту.

Общество в рассматриваемом периоде недополучило прибыль (а имело убыток) при установлении указанных нормативов и тарифа. По данным налогоплательщика убытки за 2006 составили 79 404 000 рублей, а по данным налогового органа 19 488 533 рублей.

В 2006 году в соответствии с Законом Кабардино-Балкарской Республики от 12.12.2006 N 93-РЗ "Об утверждении республиканской целевой программы "Финансовое оздоровление предприятий теплоэнергетического комплекса Кабардино-Балкарской Республики на 2006 - 2011 годы", бюджет частично компенсировал обществу убытки в виде оплаты задолженности по газу на сумму 203,3 млн. рублей. Данные обстоятельства подтверждаются платежным поручением N 613 от 28.12.2006, актом сверки взаимных расчетов между ЗАО "Каббалкрегионгаз" и обществом за 2006 год, письмом Министерства промышленности топливно-энергетического комплекса и ЖКХ КБР от 19.05.2008 N01-А/801.

В пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В силу пункта 13 данной статьи при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Применительно к спорным правоотношениям налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется исходя из государственных регулируемых цен, установленных для населения и для его отдельных групп, имеющих льготы.

Факт применения предприятием государственных регулируемых цен налоговым органом не оспаривается. Факт отсутствия приборов учета у получателей горячей воды также не оспаривается. В расчеты не включены лица, имеющие право на льготы.

В силу пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и принятого в соответствии с ним Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам" размер платы за горячее водоснабжение определяется как произведение количества граждан, проживающих в жилом помещении, норматива потребления горячей воды и установленного тарифа на данный коммунальный ресурс.

Методика расчета, которую применил налоговый орган при определении выручки от реализации горячего водоснабжения для населения и определения налоговой базы не соответствует вышеуказанным нормативным актам.

Статистические данные общества за 2006 год не отражают информацию о количестве отпущенной тепловой энергии на подогрев горячей воды для населения с учетом установленных нормативов потребления.

Налоговым органом использован произвольный метод определения оказанных услуг населению по горячему водоснабжению, противоречащий порядку установленному законодательством Российской Федерации.

В условиях государственного регулирования потребления цены на коммунальные услуги хозяйствующий субъект лишен возможности получать плату в большем размере, чем установлено нормативными актами. При этом хозяйствующему субъекту не предоставлено право влиять на объем коммунальных услуг путем уменьшения их до величины норматива.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал наличия нарушений порядка учета объекта налогообложения по налогу на добавленную стоимость за 2006 год, в связи с чем начисление налога с применением расчетного метода не соответствует положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Каких-либо доказательств, подтверждающих неправомерность действий общества в части не включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм не полученных предприятием от населения при оказании коммунальных услуг, в результате реализации тепловой энергии по тарифам сверх государственных нормативов, инспекцией не представлено.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено, что в оспариваемом решении инспекции не нашли отражение доводы налогоплательщика, приводимые в представленных им возражениях в свою защиту, а также результаты проверки этих доводов налоговым органом, что является нарушением пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации

Относительно процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки судом установлено следующее.

В материалах дела имеется извещение от 19.11.2007 налоговой инспекции, из которого следует, что налоговая инспекция сообщает обществу о том, что 19.11.2007 в 10 часов, в кабинете 304 налоговой инспекции состоится рассмотрение материалов выездной налоговой проверки (том 4, л.д.116).

В протоколе судебного заседания от 03.07.2008 при рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель общества - Асанова М.И. подтвердила, что представитель общества получил извещение от 19.11.2007 и участвовал при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Ссылка общества на то, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения принято инспекцией 22.11.2007 в отсутствии представителя общества, отклоняется судом, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает обязанности налогового органа принимать решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в присутствии представителя налогоплательщика.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.07.2008 г. по делу N А20-3811/07.

Определением суда от 25.08.2008 заявителю апелляционной жалобы предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе до рассмотрения жалобы по существу. При распределении расходов по уплате государственной пошлины суд учитывает положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относит расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей на инспекцию.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 17.07.2008 г. по делу N А20-3811/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС РФ по г.Нальчику в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников А.Л. Фриев