Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 01АП-4197/08

г. Владимир

"26" января 2009 г.

Дело N А79-7046/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2009.

Полный текст постановления изготовлен 26.01.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гущиной А.М.,

судей Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 11.11.2008 по делу N А79-7046/2008, принятое судьей Николаевым Ю.П. по заявлению прокурора Шемуршинского района Чувашской Республики о привлечении индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании до объявления перерыва приняли участие представители:

прокурора Шемуршинского района Чувашской Республики - Рыжкова О.Ю. на основании удостоверения N 132904 (поручение от 15.01.2009 N 8-14-2009);

индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича - Васильева И.А. по доверенности от 09.10.2008 сроком действия три года.

В судебном заседании принял участие индивидуальный предприниматель Сормовский Константин Леонидович на основании паспорта серии 9702 номер 669 995 выдан Калининским РОВД г. Чебоксары Чувашской Республики 09.08.2002.

В судебное заседание представитель прокуратуры Чувашской Республики не явился, надлежащим образом извещен о времени месте рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью "Сфера+" не явился, надлежащим образом извещен о времени месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Прокурором Шемуршинского района Чувашской Республики (далее - Прокурор) в присутствии оператора-кассира Кожевниковой Е.С. и начальника ОУУМ ОВД по Шемуршинскому району Чувашской Республики 18.09.2008 проведена проверка компьютерного салона "MAXIMA", принадлежащего индивидуальному предпринимателю Сормовскому Константину Леонидовичу (далее - предприниматель, заявитель) и расположенного по адресу: Чувашская Республика, с. Шемурша, ул. Автовокзальная, д. 5, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен акт от 18.09.2008, протокол осмотра с фототаблицей от 18.09.2008.

Усмотрев в действиях заявителя факт административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, в присутствии предпринимателя Прокурор вынес постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 18.09.2008 и обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Решением от 11.11.2008 заявленное Прокурором требование удовлетворено, Предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 4 000 руб.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает на незаконность решения суда первой инстанции, неправильное установление судом фактических обстоятельств дела.

Заявитель обращает внимание суда на то обстоятельство, что в рамках субагентских договоров N 25/1 от 04.05.2008 и от 01.08.2008 оказывает клиентам услуги по вводу (выводу) денежных средств посредством систем "Кротер" и "Пинсале", присоединенных к сети Интернет с помощью стандартного компьютерного оборудования. Указанная деятельность регламентируется положениями главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации "Агентирование" и лицензированию не подлежит. Путем принятия платежей от клиентов, по мнению заявителя, он лишь обеспечивает бесплатный доступ клиентов к системе расчетов.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании прокурор поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Прокуратура Чувашской Республики отзыв на апелляционную жалобу не представила, полномочного представителя в арбитражный суд апелляционной инстанции не направила.

Общество с ограниченной ответственностью "Сфера+" отзыв на апелляционную жалобу не представило, полномочного представителя в арбитражный суд апелляционной инстанции не направило.

В судебном заседании 19.01.2009 объявлялся перерыв до 11 час. 00 мин. 26.01.2009. После перерыва лица, участвующие в деле, не явились.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без участия сторон.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отдельные виды деятельности, перечень которых установлен Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", допустимы только на основе специального разрешения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

К лицензируемым видам деятельности в силу подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 названного Федерального закона отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Из материалов дела усматривается, что на основании договора аренды нежилого помещения N 4 от 01.08.2008 предпринимателем принято в аренду нежилое помещение по адресу: Чувашская Республика, село Шемурша, ул.Автовокзальная, д.5.

В акте проверки от 18.09.2008 зафиксировано, что в арендуемом предпринимателем помещении расположено 7 компьютеров, в том числе один портативный компьютер на столе оператора. На экранах компьютеров имеются изображения игровых приложений "DRAKYLA", "KAZINO", "CRAZY HAUNTER", "FRUKT TWIST". Указанное обстоятельство подтверждается также фототаблицами, являющимися приложением к протоколу осмотра от 18.09.2008.

Судом по материалам дела установлено, что деятельность в салоне осуществляется следующим образом: посетители зала передают денежные средства оператору компьютерного салона "MAXIMA" (минимальная сумма 100 руб.) за предоставление услуги посредством системы "CROTER" либо сами вводят и выводят денежные средства на компьютер, используя код и Пин-код. После ввода денежных средств с портативного компьютера запускается на компьютере клиента игровое приложение "DRAKYLA", "KAZINO", "CRAZY HAUNTER", "FRUKT TWIST" (на выбор клиента).

При этом на баланс клиента оператор зачисляет уплаченные им денежные средства. Суть игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Клиент управляет игрой при помощи нажатия на клавиши клавиатуры, каждое нажатие запускает очередной ход игры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры (при наличии таковой), выплачивается клиенту оператором.

Клиент имеет право забрать в любое время зачисленные им средства при остатке суммы не менее 50 руб., то есть его баланс увеличивается на эту сумму, либо клиент теряет денежные средства в указанном размере. Сумма, оставшаяся на балансе после окончания игры, при наличии таковой выплачивается оператором салона посетителю.

При внесении клиентом сумм ему выдается квитанция произвольного образца.

В материалы дела представлены письменные объяснения Петрова Ю.В., Одинокова Е.В. от 18.09.2008, являющихся клиентами проверяемого компьютерного салона, которые подтвердили оказание предпринимателем по желанию клиента услуги по организации игры на компьютерах с внесением денежных средств, их выдачей по окончании игры в случае выигрыша.

При изложенных обстоятельства суд пришел в обоснованному выводу о том, что предприниматель участвует в организации и проведении азартных игр путем запуска игровых приложений; без его участия клиенты не имеют возможности играть в азартные игры.

Судом первой инстанции установлен, материалами дела подтвержден и предпринимателем не оспаривается факт отсутствия у последнего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в том числе и от продажи товаров.

Предприниматель обязан соблюдать установленные законом требования к осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр. Такая обязанность вытекает из требований Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с целью получения прибыли без соответствующего разрешения (лицензии), предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своих действий (бездействия).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он действовал в рамках субагентских договоро, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду отсутствия доказательств их фактического исполнения.

Таким образом, вывод о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

Мера ответственности судом первой инстанции определена в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 названного Кодекса, и применен минимальный размер штрафа.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении допущено не было.

Арбитражный суд Чувашской Республики полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 11.11.2008 по делу N А79-7046/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сормовского Константина Леонидовича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Сормовскому Константину Леонидовичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, ошибочно уплаченную по квитанции от 19.11.2008.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

А.М. Гущина

Судьи

Т.В. Москвичева М.Н. Кириллова