Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 04АП-1960/08

г. Чита

Дело N А19-5584/08

"02" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Э.П. Доржиева, Е.О. Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.Ю. Верхотуровым, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу открытого акционерного общества "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 июля 2008 года по делу N А19-5584/08 по заявлению открытого акционерного общества "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области

о признании недействительным решения от 21 декабря 2007 года N 01-05-67/4152дсп (суд первой инстанции Назарьева Л.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Дьякова Т.Н. и Дубровин П.Н. (доверенности от 04 декабря 2008 года);

от заинтересованного лица: Зарубина Я.А. (доверенность от 19.02.2009 N 08-10);

установил:

Открытое акционерное общество "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" (далее - ОАО "УИ ПЖДТ", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-ордынскому Бурятскому автономному округу о признании недействительным решения N 01-05-67/4152 от 21 декабря 2007 года (т.1 л.д.5-12, 145-152).

Приказом Федеральной налоговой службы от 29 декабря 2007 года N ММ-3-15/708 "О структуре Управления ФНС России по Иркутской области" Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу преобразована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области.

На основании статьи 48 АПК РФ арбитражный суд произвел замену Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу ее правопреемником Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области.

Решением суда первой инстанции от 07 июля 2008 года заявленные требования удовлетворены частично: решение налоговой инспекции признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 544 220 рублей, начисления 440 684 рублей пени, предложений уплатить недоимку в сумме 2 545 665 рублей, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 665 114 рублей, представить сведения по форме 2-НДФЛ о невозможности удержания в размере 225 042 рубля. С МИФНС N 9 по Иркутской области в пользу ОАО "УИ ПЖДТ" взыскана госпошлина в сумме 1 559 рублей.

Суд признал обоснованным вывод налоговой инспекции о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в связи с необоснованным отнесением дебиторской задолженности к безнадежным долгам, установлении дебиторской задолженности в сумме 12 064 840 рублей, отчислений в резерв в сумме 10 064 840 рублей, и указал на правомерность признания инспекцией занижения налоговой базы по налогу на прибыль на 7 567 647 рублей (сумма разницы по откорректированному резерву). Факт вынесения инспекцией оспариваемого решения по результатам проверки без участия заявителя суд счел не существенным, не нарушающим права заявителя (т.9 л.д.114-127).

Заявитель, не согласившись с решением суда в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности в виде начисления штрафов на сумму 324 072 рублей по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2005, 2006 годы (подпункты с 1 по 4 пункта 1 оспариваемого решения), начисления пени на сумму 126 905 рублей (подпункты 1 и 2 пункта 2 оспариваемого решения) и уплаты недоимки налога на прибыль на сумму 1 620 364 рублей, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе и дополнении к ней заявитель ставит вопрос об отмене решения суда в той части, в которой в удовлетворении требований отказано, как принятого с нарушением норм материального и процессуального права, указывает на обоснованность произведенного им расчета резерва по сомнительным долгам, его переноса и использования, а также на нарушение налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, что, по его мнению, является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным (т.10 л.д.1-3, 42-43).

Постановлением апелляционной инстанции от 13 октября 2008 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения (т.10 л.д.58-59).

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 14 января 2009 года постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда отменил в связи с неполным установлением обстоятельств по делу, не исследованием доводов и возражений лиц, участвующих в деле, и направил дело на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд, для проверки и оценки доводов апелляционной жалобы о нарушении налоговой инспекцией процедуры принятия решения (т.11 л.д.26-30).

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель налоговой инспекции полагает доводы апелляционной жалобы необоснованными, а решение суда первой инстанции законным. Указывает, что рассмотрение материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения Общества не повлияло на выводы налогового органа, и доначисление сумм налога Обществу произведено не было. Полученными в ходе дополнительных мероприятий документами подтвердился довод налогоплательщика по обоснованному списанию дебиторской задолженности по ОАО "Усть-Илимский деревообрабатывающий завод" и этот эпизод не был включен в оспариваемое решение, и подтвердился вывод по ОАО "Иркутскэнерго", изложенный в акте, по которому заявитель уже представлял возражения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, с учетом выводов и указаний, содержащихся в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу на основании решения N 749 от 21 июня 2007 года проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2004-2007 годы (т.3 л.д.106-110).

Из составленного по результатам проверки акта от 19.10.2007 года и материалов мероприятий дополнительного налогового контроля следует, что ОАО "УИ ПЖДТ" на основании приказа от 23.09.2004 года N 379 (приложение N 7 к акту выездной налоговой проверки) была списана дебиторская задолженность ОАО "Иркутскэнерго" (ИНН 3800000220), а именно по филиалу Усть-Илимская ТЭЦ (ИНН 3800000220 КПП 381702002) (далее - ОАО "Иркутскэнерго") с истекшим сроком исковой давности по договору от 02.11.1994 года N 21 в сумме 4 864 000 рублей. В соответствии с карточкой счета 63 "Резервы по сомнительным долгам" за 3 квартал 2004 года данная дебиторская задолженность была списана за счет резерва по сомнительным долгам (т.1 л.д.35-63).

Налоговая инспекция признала списания данного безнадежного долга неправомерным в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ безнадежными долгами (долгами нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

По требованию от 13.08.2007 года N 1437 налогоплательщиком были представлены акты инвентаризации всей дебиторской задолженности по состоянию на 20.04.2004 года и на 30.06.2004 года, карточка счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" по контрагенту ОАО "Иркутскэнерго" за период с 01.01.2001 года по 31.12.2003 года и за период с 01.01.2004 года по 31.12.2004 года с указанием сальдо на начало и на конец периода, оборотно-сальдовая ведомость по счету 62 за 1, 2, 3 кварталы 2004 года (приложение N 8 к акту выездной налоговой проверки).

Проведя анализ данных документов, инспекция установила, что по состоянию на 01.01.2004 года дебиторская задолженность ОАО "Иркутскэнерго" перед ОАО "УИ ПЖДТ" составила 1 852 281,98 рублей. Согласно акту инвентаризации по состоянию на 20.04.2004 года дебиторская задолженность ОАО "Иркутскэнерго" сроком возникновения более 90 дней составила 180 600,13 рублей.

На основании первичных документов (счетов-фактур, платежных поручений, систематизированных в карточке 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" по контрагенту ОАО "Иркутскэнерго" за 2004 год), актов инвентаризации дебиторской задолженности по состоянию на 20.04.2004 года, 30.06.2004 года проверкой установлено отсутствие дебиторской задолженности ОАО "Иркутскэнерго" с истекшим сроком исковой давности (3 года) в размере 4 864 000 рублей. И правомерное списание дебиторская задолженность по данному контрагенту в размере 1805600 рублей 18.10.2004 года за счет созданного резерва по сомнительным долгам (приказ о списании дебиторской задолженности от 18.10.2004 N 413, - приложение N 9 к акту выездной налоговой проверки).

Несоблюдение обществом порядка создания резерва по сомнительным долгам, неправомерное списание дебиторской задолженности и не проведение корректировки сумм вновь создаваемого резерва на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода явилось причиной неправильного определения суммы расходов на формирование резерва по сомнительным долгам, занижению сумм внереализационных доходов. Это повлекло неправильное определение общей суммы внереализационных расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, занижении общей суммы внереализационных доходов, неправильному определении сумм убытка прошлых периодов и как следствие к занижению налогооблагаемой прибыли и занижению налога на прибыль (авансовых платежей по налогу) за 2005 год в сумме 1 120 493 рубля, за 2006 год в сумме 499 871 рубль.

С учетом возражений налогоплательщика и материалов мероприятий дополнительного налогового контроля вынесено решение N 01-05-67/4152 от 21 декабря 2007 года.

Фактические обстоятельства, установленные решением налогового органа в части, обжалуемой заявителем в апелляционном суде (по начислению недоимки по налогу на прибыль, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль), свидетельствуют о нарушении заявителем Налогового кодекса РФ, учитывая следующее.

Предприятие является плательщиком налога на прибыль согласно главе 25 части второй НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов - обоснованных и документально подтвержденных затрат, осуществленных (понесенных) налогоплательщиком (статья 252 НК РФ), подразделяемых на внереализационные расходы и расходы, связанные с производством и реализацией, которые, в свою очередь, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (статья 253 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 7 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам (в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса).

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов (п.5 ст.266 НК РФ).

Согласно пункта 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Материалами дела подтверждается вывод суда первой инстанции, что спорный долг в сумме 4 864 000 рублей не является безнадежным. По указанному долгу в соответствии с гражданским законодательством обязательство вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации не прекращено, документы, свидетельствующие о том, что по данному долгу истек срок исковой давности, не представлены, в связи с чем не подтверждена безнадежность долга в порядке пункта 2 статьи 266 НК РФ.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, налоговая инспекция на основании счетов-фактур, платежных поручений, систематизированных в карточке 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за 2004 год, представленных предприятием на проверку, установила отсутствие спорной дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии со статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Статьями 196, 200 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности установлен в три года, течение данного срока начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Следовательно, начало течения срока исковой давности можно установить только из договоров, актов выполнения работ, оказания услуг или иных первичных документов, подтверждающих выполнение обязательств по договорам со стороны налогоплательщика, а также сумму задолженности и срок ее возникновения.

Вывод об истечении срока исковой давности по задолженности может быть сделан исходя из конкретных обстоятельств ее возникновения и путем оценки первичных документов (договоров, актов приемки-передачи товаров (работ, услуг), счетов-фактур, платежных документов и других документов).

Обществом в подтверждение наличия дебиторской задолженности представлены документы за 2004 год. Исходя из установленного законом срока исковой давности в три года, Общество в проверяемом периоде не вправе было признать дебиторскую задолженность по обязательствам, возникшим в 2004 году, безнадежной. Также налогоплательщиком не подтверждено документально, что спорная задолженность возникла ранее и является в проверяемом периоде безнадежной в связи с истечением срока исковой давности.

Из материалов дела следует, что требованием от 14 августа 2007 года N 1437 (т.7, л.д.185) инспекция истребовала от предприятия документы для проверки обоснованности спорной суммы, а именно: расшифровку дебиторской задолженности, акты инвентаризации дебиторской задолженности, копии договоров, обязательства по которым не погашены по истечении срока исковой давности, ведомости N 16 с указанием реквизитов первичных документов, подтверждающих суммы возникновения безнадежных долгов, списанных в 2004 году, счета-фактуры на отгрузку товаров (работ, услуг), задолженность по которым признана в качестве безнадежного долга в 2004 году, и документы, свидетельствующие о дате начала течения срока исковой давности по дебиторской задолженности, списанной в 2004 году (платежные документы, акты сверок, переписка и иные документы).

Истребованные налоговым органом документы, подтверждающие возникновение дебиторской задолженности, основания для признания которой в качестве безнадежного долга возникли в проверяемом периоде, и подтверждающие истечение срока исковой давности, налогоплательщиком налоговому органу и суду не представлены.

Довод налогоплательщика о том, что документы за 2001 год у него не сохранились и не могут быть представлены, подлежит отклонению, поскольку обязанность обеспечения сохранности документов бухгалтерского учета законом возложена на налогоплательщика, который при проведении мероприятий налогового контроля должен представить их налоговому органу в подтверждение, в том числе, наличия оснований возникновения дебиторской задолженности и признания ее в качестве безнадежного долга.

Поскольку такие документы предприятием не представлены, действия налогоплательщика по отнесению в состав внереализационных расходов сумм, по которым не подтверждено документально возникновение задолженности, истечение установленного срока исковой давности, не представлены доказательства прекращения обязательства вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации, являются неправомерными.

Доводы налогоплательщика, основанные на акте зачета взаимных требований (т.3. л.д.67) и соглашении о порядке расчетов от 23 мая 2001 года (т.3, л.д.66) как на документах, подтверждающих наличие обязательств в 2001 году, не погашенных до проверяемого периода, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

Данные документы не имеют ссылок на первичные документы бухгалтерского учета (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН), имеется указание лишь на даты и номера договоров. Из пояснений заявителя следует, что данные акт и соглашение, как содержащие недостоверные сведения о задолженности перед ОАО "Усть-Илимский лесопильно-деревообрабатывающий завод" в связи с отсутствием договора поставки, являются ничтожными, в связи с чем предприятие 23.09.2004 года восстановило на счетах бухгалтерского учета спорную задолженность и произвело ее списание.

По мнению апелляционного суда, в связи с недостоверностью сведений данные документы не могут подтверждать и наличие оснований возникновения задолженности в 2001 году. Поэтому вывод суда первой инстанции о правомерности восстановления задолженности в 2004 году и истечению срока исковой давности в отсутствие подтверждающих документов является ошибочным. Однако это обстоятельство не повлияло на правильность вывода суда первой инстанции, а также налоговой инспекции, что Обществом не был соблюден порядок создания резерва по сомнительным долгам и его корректировки, что привело к занижению налога на прибыль за 2005 и 2006 годы. Правомерность этого вывода подтверждена в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 января 2009 года по настоящему делу.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит обоснованным доводы апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С 1 января 2007 года статья 101 Налогового кодекса РФ действует в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ установлено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

На основании пункта 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из указанных норм следует, что полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля материалы вместе с материалами выездной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, подлежат рассмотрению по истечении срока, установленного для проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Обязанность налогового органа известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки предусмотрена в пункте 2 статьи 101 НК РФ.

В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично или через своего представителя.

Акт выездной налоговой проверки N 01-05/67 от 19 октября 2007 года был вручен налогоплательщику 23 октября 2007 года, налогоплательщик 14 ноября 2007 года представил на него возражения, о рассмотрении которых Общество было уведомлено (т.1 л.д.63, 69, т.7 л.д.1).

По результатам рассмотрения налоговый орган принял решение N 01-05/67/1 от 23 ноября 2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 23 декабря 2007 года, в том числе было решено истребовать документы у ОАО "Иркутскэнерго". Решение налогоплательщику было вручено (т.7 л.д.23).

По результатам мероприятий дополнительного налогового контроля справка составлена не была и до окончания установленного решением N 01-05/67/1 от 23 ноября 2007 года срока заместителем руководителем МИФНС России N 9 по Иркутской области было принято решение N 01-05-67/4152дсп от 21 декабря 2007 года о привлечении Общества к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Налоговый орган не отрицает, что общество не было уведомлено о рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и не было ознакомлено до вынесения решения с результатами дополнительных мероприятий. В ходе дополнительных мероприятий были истребованы документы у ОАО "Иркутскэнерго" по факту неправомерного списания дебиторской задолженности, с которыми налогоплательщик был ознакомлен только после поучения решения. Заявитель оспаривал после проверки в налоговом органе и оспаривает в суде решение налогового органа в части признания неправомерным списание дебиторской задолженности ОАО "Иркутскэнерго" за счет резерва по сомнительным долгам, не соблюдения порядка создания резерва по сомнительным долгам и его корректировки, поэтому налоговый орган обязан был обеспечить заявителю возможность ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий и дать по ним объяснения, уведомив его о рассмотрении этих материалов.

Оценив приведенные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что несоблюдение налоговой инспекцией требований к производству по делу о налоговом правонарушении повлекло за собой существенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Ссылка в решении суда первой инстанции на пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" неправомерна, поскольку суд применил содержащееся в нем разъяснение без учета изменений, внесенных в статью 101 Кодекса Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что неизвещение Общества о рассмотрении материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, противоречит нормам пункта 14 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 и подпунктом 3 пункта 2 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права (неправильное истолкование закона).

Следовательно, на основании части 2 статьи 201 и АПК РФ решение от 21 декабря 2007 года N 01-05-67/4152дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области подлежит признанию недействительным, а решение суда первой инстанции отмене в силу подпункта 4 пункта 1 и подпункта 3 пункта 2 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьи 110 АПК РФ расходы по уплате заявителем государственной пошлине в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций в размере 5 000 рублей подлежат возврату ему из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, пунктом 2 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 июля 2008 года по делу N А19-5584/08 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Требование открытого акционерного общества "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" удовлетворить. Признать недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 21 декабря 2007 года N 01-05-67/4152дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта".

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу "Усть-Илимское предприятие железнодорожного транспорта" государственную пошлину в сумме 5 000 рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Н.В.Клочкова

Судьи

Э.П.Доржиев Е.О.Никифорюк