Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2008 г. N 17АП-797/08.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 27 февраля 2008 г. N 17АП-797/08

г. Пермь

27 февраля 2008 г.

Дело N А60-26862/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Борзенковой И.В., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя - Закрытого акционерного общества "Энергопромышленная компания" - Волошин В.Г. (удостоверение адвоката N 2016, доверенность от 01.10.2007г.), Кравченко С.Н. (паспорт серии 65 05 N 025643, доверенность от 09.01.2008г. N 1), Кугаевская Л.Б. (директор, паспорт серии 65 04 N 687628, выписка из протокола N 1/03 от 16.06.2003г.),

от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга - Дели-Иванова А.Н. (удостоверение УР N 370571, доверенность N 05-14/04681 от 19.02.2008г.), Шокин Е.С. (удостоверение УР N 370569, доверенность N 05-14/61889 от 29.12.2007г.), Ахатова О.В. (удостоверение УР N 373076, доверенность N 05-14/01681 от 21.01.2008г.),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Закрытого акционерного общества "Энергопромышленная компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28.12.2007г.

по делу N А60-26862/2007

по заявлению Закрытого акционерного общества "Энергопромышленная компания"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительными решений и действий

установил:

Закрытое акционерное общество "Энергопромышленная компания" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (далее - налоговый орган, инспекция) о признании:

- недействительным решения N 14-09/41773 от 11.09.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 8920991 руб. 67 коп. за период с 2003 по 2005 годы, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 9410265 руб. 10 коп. за период с 01.01.2003г. по 30.09.2006г., начисления пеней по налогу на прибыль в размере 1604695 руб. 03 коп., пеней по НДС в размере 2523954 руб. 57 коп., привлечения к налоговой ответственности на основании п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 7036254 руб. 21 коп.;

- недействительным решения N 9416 от 27.11.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в общей сумме 29496160 руб. 58 коп.;

- недействительными действий, выразившихся в направлении в банки инкассовых поручений от 27.11.2007г. N 20886-20895.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение норм процессуального и материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, нарушение норм процессуального права заключается в следующем: отказ в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, явившихся в судебное заседание, письменные объяснения и протоколы допросов не были исследованы судом, в связи с чем суд был лишен возможности сделать вывод о наличии либо отсутствии противоречий в их показаниях.

Судом не были исследованы отчеты аудитора, аудиторское заключение о состоянии бухгалтерской (финансовой) отчетности общества, а также не исследовано постановление о прекращении уголовного дела.

Суд отклонил довод общества о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом.

Общество указывает, что налоговым органом не были проведены встречные проверки по следующим субподрядчикам: ООО "ПромЭнергоКомплект", ООО "Аверс", ООО "ПКФ "Альянс", ООО "Технострой", ООО "ПКФ "Лидер". Проводить данные встречные проверки нужно по адресам на момент проверок, а не по тем адресам, которые существовали в 2003-2005 годах, поскольку по старым адресам субподрядчиков заведомо не могло быть, в связи с чем нельзя считать достоверно установленным, что данные организации не работают и не платят налоги.

Судом не дана оценка тому, что 15 актов сдачи-приемки работ были подписаны Беляевым П.В. - руководителем ООО "Мегатэк" в одностороннем порядке до его смерти, а 22 акта сдачи-приемки работ имеют даты подписания до 01.12.2005г. и стоимость работ по 22 актам во всех случаях обоснованно была включена в затраты общества и учтена при налоговых вычетах по НДС.

Общество указывает, что суд не полно выяснил обстоятельства, относящиеся к функционированию субподрядчиков и к достоверности и глубине встречных налоговых проверок.

Вывод о том, что Маслов О.А. и Плотникова Т.И. выступали при снятии денежных средств в роли представителей общества, противоречит фактическим обстоятельствам и собранным по делу доказательствам. Они действовали как физические лица - представители субподрядчиков, а не общества.

Судом не была принята позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Определении от 16.10.2003г. N 329-О, а также позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006г. N 53.

Представителями общества в судебном заседании заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетелей Плотниковой Т.И., Маслова О.А.

Рассмотрев заявленное ходатайство, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения. В материалах дела имеются объяснения указанных лиц, также имеются протоколы допроса данных лиц в качестве свидетелей, которые были предупреждены об уголовной ответственности за отказ или дачу заведомо ложных показаний.

В судебном заседании представителями общества была поддержана апелляционная жалоба по доводам, изложенным в ней.

Представители налогового органа возражали против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросу соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003г. по 30.09.2006г., по результатам которой составлен акт от 15.07.2007г. N 126 и вынесено решение от 11.09.2007г. N 14-09/41773 о привлечении общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Кодекса в виде штрафов в общей сумме 7036254 руб. 21 коп., также решением доначислены к уплате в бюджет НДС в сумме 9543598 руб. 43 коп., пени за неуплату указанного налога в сумме 2601310 руб. 35 коп., налог на прибыль в сумме 8920991 руб. 67 коп., пени за неуплату указанного налога в сумме 4604695 руб. 03 коп.

Поскольку обществом не было исполнено требование об уплате налогов, пеней и штрафов (за исключением НДС в размере 133333 руб. 33 коп., пени в размере 77 355 руб. 78 коп.), налоговым органом 27.11.2007г. принято решение N 9416 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках на общую сумму 29496160 руб. 58 коп., в банки, в которых открыты счета заявителю, направлены инкассовые поручения на списание денежных средств в бюджетную систему в бесспорном порядке.

Посчитав, что вынесенные решения и действия налогового органа по направлению в банки инкассовых поручений являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности вынесенных решений и действий налогового органа по направлению инкассовых поручений на списание денежных средств в бюджетную систему в бесспорном порядке.

Изучив материалы дела, выслушав представителей налогового органа, налогоплательщика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 171 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.07.2001 N 138-О, от 04.11.2004 N 324-О, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 применение гражданско-правовых инструментов не должно вступать в противоречие с общим запретом на недобросовестное осуществление прав налогоплательщиком, действия субъекта предпринимательской деятельности должны быть обусловлены достижением деловой цели.

Материалами дела установлено, что обществом осуществлялись работы по созданию автоматизированных информационно-измерительных систем коммерческого учета электрической энергии.

Для выполнения данных работ, а также для аналитической и консультационной работы обществом привлекались субподрядчики: ООО "Аверс", ООО "Мегатэк", ООО "Технострой", ООО "ПромЭнергоКомплект", ООО "ПКФ "Альянс", ООО "ПКФ "Лидер".

На основании п. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Налоговым органом при проверке установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией для получения информации о регистрации, постановке на налоговый учет, принадлежности организаций к числу юридических лиц, представляющих "нулевую отчетность", карточек лицевых счетов по НДС и налогу на прибыль были направлены запросы в ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга в отношении ООО "ПромЭнергоКомплект", ООО "Технострой", ООО "Аверс", ООО "ПКФ "Альянс".

ООО "Мегатэк" и ООО "ПКФ "Лидер" в проверяемый период состояли на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга.

Согласно полученной информации, все перечисленные организации представляют нулевую отчетность, налоги ими не исчисляются и не уплачиваются.

В частности, по каждой конкретной организации были установлены следующие обстоятельства:

ООО "ПромЭнергоКомплект".

Данное общество зарегистрировано 26.12.2005г., директором которого является Минин С.М. - единственный учредитель организации и заявитель при регистрации (т. 11 л.д. 32).

При получении 21.03.2007г. объяснений от Минина С.М. следует, что он имеет среднее образование, работал водителем грузовых автомобилей, какой-либо финансово-хозяйственной деятельностью не занимался, название ЗАО "Энергопромышленная компания" и ООО "ПромЭнергоКомплект" не известно, с Кугаевской Л.Б. не знаком, каким образом на его имя оформлена организация не знает, на работу ни кого не принимал (т.11 л.д. 118).

В реквизитах договоров, подписанных обществом с ООО "ПромЭнергоКомплект" указан адрес места нахождения организации : г. Екатеринбург, ул. Титова, 29 Б, однако согласно информации БТИ (письмо от 21.05.2007г. - т. 11 л.д. 120) по данному адресу техническая инвентаризация каких-либо зданий, строений и сооружений не проводилась Актом обследования места нахождения организации от 20.02.2007г. установлено, что построек с указанным адресом не существует.

ООО "Технострой".

Заявителем также заключались договоры с указанной организацией от имени последнего директором Матасовым А.П.

В своих объяснениях Матасов А.П. пояснил, что в мае 2005 г. по просьбе неизвестного мужчины за вознаграждение подписал некий бланк. Название ООО "Технострой" ему неизвестно, договоров, актов приема-передачи выполненных работ не подписывал. ЗАО "Энергопромышленная компания" ему неизвестно.

Также по адресу места нахождения г. Екатеринбург, ул. Титова, 29 Б общество не находится, построек с указанным адресом не существует.

В договорах, подписанных ЗАО "ЭПК "Аверс" указан адрес места нахождения организации г. Екатеринбург, ул. Титова, 29 Б, который согласно информации БТИ и акта обследования не существует.

Директор общества и его единственный учредитель Зыков А.Е. для дачи показаний в налоговый орган не явился, письмо вернулось с отметкой о том, что адресат не проживает по указанному адресу.

ООО "ПКФ "Лидер" договоры с обществом, а также акты сдачи-приемки работ, услуг подписывались директором Обуховым О.Ю.

Согласно выписке ЕГРЮЛ директором числится Закирзянов М.М. В связи с чем налоговый орган пришел к выводу о том, что договоры и другие документы подписаны гражданином, на это не уполномоченным.

14.02.2007г. Закирзянову М.М. направлено требование явиться в качестве свидетеля для дачи показаний в налоговый орган. Данное требование было возвращено с почтовой отметкой о том, что гражданин по указанному адресу не проживает. С целью опроса Закирзянова М.М. сотрудником УНП был сделан выезд по адресу проживания гражданина, в ходе беседы с дальней родственницей Ардашевой Е.Р. установлено, что Закирзянов М.М. скончался в феврале 2007 г.

Однако налоговым органом не были проверены сведения о том, кто являлся директором данной организации на момент проведения проверки.

Представленная в материалы дела выписка из ЕГРЮЛ содержит сведения по состоянию на 26.01.2007г.

По месту регистрации ООО "ПКФ "Лидер" не находится, в здании по ул. Малышева, 36 Б в г. Екатеринбурге находится ОАО "Уралгипотяжмаш".

ООО "ПКФ "Альянс" по адресу своего места нахождения: г. Екатеринбург, ул. Титова, 29 Б не находится, указанный адрес не существует.

ООО "Мегатэк".

Руководителем данного общества являлся Беляев П.В., которого допросить в ходе проведения проверки не представилось возможным, поскольку согласно справки Бюро регистрации несчастных случаев г. Екатеринбурга (т. 11 л.д. 122-124) он скончался 01.12.2005г., тогда как обществом представлены документы (акты выполненных работ, счета-фактуры), подписанные Беляевым П.В. после 01.12.2005г.

По данному эпизоду арбитражный суд пришел к выводу о том, что решение налогового органа в данной части является правомерным.

Однако, данный вывод опровергается имеющимися в материалах дела актами сдачи-приемки работ, счетами фактурами.

Из материалов дела следует, что некоторые акты сдачи-приемки работ были подписаны до 01.12.2005г., а именно:

- от 31.10.2005г. (договор N 77/05 от 01.08.2005г.), счет-фактура от 31.10.2005г. N 15/ЭПК-05 на 250 000 руб., в том числе НДС - 38 135,59 руб.;

- от 31.10.2005г. (договор N 76/05 от 01.08.2005г.), счет-фактура от 31.10.2005г. N 14/ЭПК-05 на 250 000 руб., в том числе НДС - 38 135,59 руб.;

- от 31.10.2005г. (договор N 75/05 от 01.08.2005г.), счет-фактура от 31.10.2005г. N 13/ЭПК-05 на 250 000 руб., в том числе НДС 38 135,59 руб.;

- от 31.10.2005г. (договор N 74/05 от 01.08.2005г.), счет-фактура от 31.10.2005г. N 12/ЭПК-05 на 250 000 руб., в том числе НДС - 38 135,59 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 83/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. N 17/ЭПК -05 на 300 000 руб., в том числе НДС - 45 762,71 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 84/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. на 300 000 руб., в том числе НДС - 45762,71 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 85/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. N 19/ЭПК на 300 000 руб., в том числе НДС - 45 762,71 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 86/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. N 20/ЭПК-05 на 300 000 руб., в том числе НДС - 45 762,71 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 87/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. N 21/ЭПК-05 на 300 000 руб., в том числе НДС - 45762,71 руб.;

- от 30.11.2005г. (договор N 88/05 от 01.09.2005г.), счет-фактура от 30.11.2005г. N 22-ЭПК-05 на 300 000 руб., в том числе НДС - 45762,71 руб.;

- от 30.09.2005г. (договор N 67/05 от 25.07.2005г.), счет-фактура от 30.09.2005г. N 11/ЭПК-05 на 490 000 руб., в том числе НДС - 74 745,76 руб.;

- от 30.09.2005г. (договор N 66/05 от 25.07.2005г.), счет-фактура от 30.09.2005г. N 10/ЭПК-05 на 490 000 руб., в том числе НДС - 74 745,76 руб.;

- от 30.09.2005г. (договор N 65/05 от 25.07.2005г.), счет-фактура от 30.09.2005г. N 9/ЭПК-05 на 490 000 руб., в том числе НДС - 74 745,76 руб.;

- от 30.09.2005г. (договор N 64/05 от 25.07.2005г.), счет-фактура от 30.09.2005г. N 8/ЭПК-05 на 490 000 руб., в том числе НДС - 74 745,76 руб.;

- от 30.09.2005г. (договор N 63/05 от 25.07.2005г.), счет-фактура от 30.09.2005г.N 7/ЭПК-05 на 490 000 руб., в том числе НДС - 74 745,76 руб.;

- от 31.10.2005г. (договор N 73/05 от 01.08.2005г.), счет-фактура от 31.10.2005г. N 16/ЭПК-05 на 250 000 руб., в том числе НДС - 38 135,59 руб.;

- от 31.08.2005г. (договор N 56/05 от 30.07.2005г.), счет-фактура от 31.08.2005г. N 4/ЭПК -05 на 600 000 руб., в том числе НДС - 91 526,42 руб.;

- от 31.08.2005г. (договор N 57/05 от 30.07.2005г.), счет-фактура от 31.08.2005г. N 5/ЭПК -05 на 650 000 руб., в том числе НДС - 99 152,54 руб.;

- от 31.08.2005г. (договор N 58/05 от 30.07.2005г.), счет-фактура от 31.08.2005г. N 6/ЭПК-05 на 650 000 руб., в том числе НДС - 99 152,54 руб.;

- от 31.07.2005г. (договор N 53/05 от 20.07.2005г.), счет-фактура от 31.07.2005г. N 1/ЭПК-05 на 470 000 руб., в том числе НДС - 71694,92 руб.;

- от 31.07.2005г. (договор N 54/05 от 20.07.2005г.), счет-фактура от 31.07.2005г. N 2/ЭПК-05 на 470 000 руб., в том числе НДС - 71 694,92 руб.;

- от 31.07.2005г. (договор N 55/05 от 20.07.2005г.), счет-фактура от 31.07.2005г. N 3-ЭПК-05 на 470 000 руб., в том числе НДС - 71 694,92 руб.; (том 10).

Указанные акты сдачи-приемки работ, счета-фактуры были подписаны до смерти Беляева П.В., а следовательно отсутствуют основания для непринятия данных документов налоговым органом.

По данному эпизоду работы были выполнены ООО "Мегатэк", что не отрицается самим обществом, заказчиком были приняты данные работы, оплата подтверждается.

Что касается остальных документов, подписанных после смерти Беляева П.В., их нельзя признать доказательствами, служащими основанием для применения налогового вычета по НДС в соответствии со ст. 169 Кодекса.

В соответствии со ст. 169 Кодекса документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны.

На основании п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно п. 5 ст. 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны: наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя;

Поскольку в счетах-фактурах, выставленных после 02.12.2005г. содержится недостоверная информация в части указания руководителя организации, данные счета-фактуры не могут служить основанием для применения налогового вычета по НДС.

Вместе с тем налоговое законодательство не содержит запрета на внесение изменений в счет-фактуру либо замену неправильно оформленного счета-фактуры на оформленный в надлежащем порядке. Данным правом общество не воспользовалось.

В материалах дела имеется информация банков, в которых открыты счета организациям-субподрядчикам, согласно которой все денежные средства, поступившие на счета данных организаций, снимались по чекам работниками общества - Масловым О.А. и Плотниковой Т.И., объяснения которых имеются в материалах дела, которые были оценены судом первой инстанции. Однако тот факт, что денежные средства были обналичены через указанных лиц, не является доказательством возврата денежных средств. Налоговым органом не представлено доказательств возвращения денежных средств обществу.

Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что согласно данным ЕГРЮЛ руководители и учредители ООО "Аверс", ООО "Мегатэк", ООО "Технострой", ООО "ПромЭнергоКомплект", ООО "ПКФ "Альянс" являются учредителями, руководителями и главными бухгалтерами в нескольких организациях. Указанные организации регистрировались через юридическое агентством "Содби" Мельниковой Л.Ю. по доверенности.

Руководитель общества в судебном заседании в суде первой инстанции поясняла, что вышеуказанные организации представлял Брагин А.Н., с руководителями организации -субподрядчиков лично не встречалась.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Таким образом следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Исследуя представленные обеими сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что при формальном соответствии оформления результатов сделок требованиям законодательства, обществом не доказана реальность произведенных им расходов.

Делая выводы о правомерности вынесенных налоговым органом решений и совершенных действиях, арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Выполнение работ субподрядчиками подтверждается представленными в материалы дела проектами, экспертными заключениями, отчетами. Отсутствие на данных документах фамилий лиц, их выполнявших, не свидетельствует о том, что данные работы не выполнялись обществами. Реально указанные работы были приняты заказчиком.

Налоговым органом проверялись контрагенты их юридический статус и деятельность в период заключения договоров с обществом, однако судом первой инстанции не был оценен довод о том, что встречные налоговые проверки субподрядчиков должны были быть проведены не по старым адресам, относящимся к 2002-2005 г., а на дату проверки, т.е. на февраль 2007 г., поскольку субподрядчики изменили юридические адреса и соответственно встали на учет в другом налоговом органе, в который они в настоящее время представляют отчетность.

Согласно имеющимся в материалах дела документов ООО "ПромЭнергоКомплект" в настоящее время имеет юридический адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Социалистическая, 14 кв. 225 (т. 11 л.д. 31, 32), ООО "Аверс" - юридический адрес в г. Санкт-Петербурге по ул. Социалистическая, 14 (т. 11 л.д. 70), с 03.08.2006г. в г. Санкт-Петербурге имеют юридические адреса ООО "ПКФ "Альянс" и с 12.07.2006г. - ООО "Технострой" (т. 11 л.д. 69), юридический адрес ООО "ПКФ "Лидер" - г. Москва, пер. Шубинский, 6 (т. 11 л.д. 185).

По указанным адресам налоговым органом встречные проверки не проводились, налоговая отчетность не истребовалась у данных организаций по месту их нового учета.

Инспекцией по ООО "ПКФ "Лидер" не были проверены сведения о том, кто являлся директором до Закирзянова, сведения в отношении директора представлены по состоянию на 2007 год.

При таких обстоятельствах налогоплательщиком были выполнены все условия для подтверждения своего права на налоговый вычет по НДС по указанным суподрядчикам, за исключением операций с контрагентом ООО "Мегатэк" по счетам-фактурам, выставленным после 01.12.2005года. Недобросовестность общества по данным сделкам налоговым органом не доказана.

Факт выполненных работ данными субподрядчиками подтверждается отчетами, договорами подряда, актами сдачи - приемки работ, счетами - фактурами и платежными документами, претензий, по выполнению которых, заказчик не имел. Указанные доказательства свидетельствуют о реальном несении затрат обществом по спорным сделкам, которые были правомерно отнесены налогоплательщиком по всем контрагентам для исчисления налога на прибыль за проверяемый период. Также суд апелляционной инстанции считает обоснованным отнесение в расходы по налогу на прибыль затрат по операциям с контрагентом ООО "Мегатэк" по счетам-фактурам, выставленным после 01.12.2005года, поскольку эти расходы подтверждаются фактической оплатой работ налогоплательщиком на расчетный счет контрагента по платежным поручениям, имеющимся в деле, и реальным характером выполненных работ заказчику.

Поскольку решения в данной части являются недействительными, то, следовательно, и решение N 9416 от 27.11.2007г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, а также действия налогового органа, выразившиеся в направлении в банки инкассовых поручений от 27.11.2007г. N 20886-20895 в указанной выше части являются недействительными.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа в признании недействительными решения инспекции от 27.11.2007г. N 9416, от 11.09.2007г. N 14-09/41773 и действий налогового органа, выразившихся в направлении в банки инкассовых поручений от 27.11.2007г. N 20886-20895 в части доначисления и взыскания налога на прибыль в размере 8920991 руб. 67 коп., соответствующих сумм пеней и штрафа, а также доначисленного и взысканного НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа, за исключением начисленного НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа по контрагенту ООО "Мегатэк" по счетам-фактурам выставленных после 01.12.2005 года.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенной нормы, с налогового органа подлежат взысканию судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в размере 4500 руб.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Кодекса уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Поскольку обществом при подаче апелляционной жалобы уплачена госпошлина в большем размере, чем это предусмотрено действующим законодательством. Таким образом, излишне уплаченная госпошлина в сумме 2000 руб. по платежному поручению от 16.01.2008г. N 12, подлежит возврату.

Руководствуясь ст. 176, 256, 258, 266, 269, пп. 1 п. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2007г. отменить в части.

Признать недействительными решения ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 27.11.2007г. N 9416, от 11.09.2007г. N 14-09/41773 и действия налогового органа, выразившиеся в направлении в банки инкассовых поручений от 27.11.2007г. N 20886-20895 в части доначисления и взыскания налога на прибыль в размере 8920991 руб. 67 коп., соответствующих сумм пеней и штрафа, а также доначисленного и взысканного НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа, за исключением начисленного НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа по контрагенту ООО "Мегатэк" по счетам-фактурам выставленным после 01.12.2005г.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга в пользу ЗАО "Энергопромышленная компания" судебные расходы по иску и апелляционной жалобе в размере 4500 (четыре тысячи пятьсот) руб.

Возвратить ЗАО "Энергопромышленная компания" излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 рублей (две тысячи) (платежное поручение N 12 от 16.01.2008г.).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.П. Григорьева И.В. Борзенкова