Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 01АП-4108/08

г. Владимир

29 декабря 2008 г.

Дело N А11-425/2008-К2-22/34

Резолютивная часть постановления объявлена 25.12.2008.

В полном объеме постановление изготовлено 29.12.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседании Зиначевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Владимирский ЖБК" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 13.10.2008, принятое судьей Кузьминой Т.К. по заявлению закрытого акционерного общества "Владимирский ЖБК" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира от 29.12.2007 N 4.

В судебном заседании приняли участие представители заявителя - закрытого акционерного общества "Владимирский ЖБК" - Кадыкова Т.А. по доверенности от 29.09.2008 N 04/1092, Купцова Н.А. по доверенности от 29.09.2008 N 04/1089; от заинтересованного лица-Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира- Богунова Е.А. по доверенности от 30.09.2008 N 03-11/, Карасева Е.А. по доверенности от 22.01.2008 N 03-11/37-08, Иванова Н.В. по доверенности от 09.01.2008 N 03-13/11-08.

Первый арбитражный апелляционный суд установил:

закрытое акционерное общество "Владимирский ЖБК" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Владимира (далее - инспекция, налоговый орган) от 29.12.2007 N 4.

Решением суда от 13.10.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Общество считает, что судом установлен факт реальной поставки нафталина коксохимического в адрес заявителя, использование нафталина в производстве готовой продукции (суперпластификатора) и вместе с тем формальный документооборот на мнимые поставки нафталина; вывод суда о создании заявителем системы расчетов с использованием взаимозависимого лица ООО "Симако" опровергается материалами дела; вывод о получении из бюджета налога на добавленную стоимость по сделкам приобретения нафталина в большем размере, чем следовало, свидетельствует о признании за заявителем права на возмещение налога, однако доказательства необоснованного увеличения денежной массы налога на добавленную стоимость не приводятся.

По мнению общества, вывод суда о недействительности сделок, совершенных неустановленными лицами от имени обществ с ограниченной ответственностью "Химпромтех", "Сиверсресурс", "Бикар", ошибочен в силу статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации: заключение сделок неуполномоченным лицом не влечет за собой их недействительность.

Вывод суда о неисполнении контрагентами ООО "Симако" налоговых обязательств, невыплате заработной платы и неудержании налога на доходы физических лиц не соответствует материалам дела, инспекцией не доказано, что ООО "Симако", зная о задолженности по налогу на добавленную стоимость организаций-контрагентов, приобретало у них товар.

Суд, применив пункт 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации и установив, что заявитель и ООО "Симако" являются взаимозависимыми лицами, не определил, каким образом взаимозависимость могла повлиять на результаты сделок по реализации товаров. Довод суда о нахождении заявителя и ООО "Симако" по одному адресу не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, ООО "Симако" и заявитель имеют одних учредителей, и у ООО "Симако" по указанному адресу находятся в аренде складские помещения.

Заявитель считает, что размер наценки в связи с приобретением нафталина у ООО "Симако" в 2003-2005 годах соответствует обычаям делового оборота.

Общество указало, что приобретение векселей ООО "Сиверсресурс" производилось с целью исполнения обязательств по договору комиссии с ООО "Бикар", связь между заявителем и фактом получения векселей физическими лицами, являющимися работниками заявителя, отсутствует.

Общество пояснило, что указание в отдельных договорах, заключенных ООО "Сиверсресурс", на адрес заявителя и ООО "Симако": г. Владимир, Промышленный проезд, д. 5, объясняется тем, что по условиям договоров поставки, заключенных ООО "Сиверсресурс" с предприятиями-изготовителями нафталина - ОАО "Северсталь", ЗАО "Коринф", ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат", грузополучателем нафталина является заявитель, в собственных или арендованных вагонах которого производилась поставка нафталина.

Процесс реализации нафталина изготовителями (поставщиками) -ТД "ЕвразРесурс", ЗАО "Коринф", ОАО "Северсталь", ООО "Акрус", ООО "ТД "МНХК", ООО "НПО "Инкор и К" и другими через посредников - ООО "Бикар", ООО "Химпромтех", ООО "Сиверсресурс" и ООО "Симако" заявителю, по мнению последнего, сопровождался соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности всех участвующих в процессе движения товара организаций по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет.

Заявитель отмечает, что в решении суда отсутствуют какие-либо указания на то, что представленные обществом в налоговый орган документы для предоставления налогового вычета неполны, недостоверны или противоречивы. Все предприятия, участвующие в процессе реализации нафталина, осуществляли реальную экономическую деятельность и проводили операции, обусловленные разумными экономическими причинами. Изготовители нафталина продавали произведенный ими товар по договорам поставки; ООО "Химпромтех", ООО "Сиверсресурс" получали комиссионное вознаграждение; ООО "Симако" получало посредническое вознаграждение, общество приобретало товар, используемый в производстве продукции.

Также общество ссылается на грубое нарушение инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в недопущении к участию в рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки Кадыковой Т.А.-полномочного представителя общества.

Кадыкова Т.А. является адвокатом адвокатского бюро, с которым заявителем заключен договор на оказание юридической помощи в связи с выездной налоговой проверкой налогового органа. Кадыкова Т.А. составила письменные возражения на акт проверки и являлась единственным представителем заявителя, которая могла дать пояснения по любым вопросам рассмотрения возражений. Купцова Н.А. должна была участвовать в рассмотрении возражений только в целях обучения, не была знакома с материалами проверки, не могла дать никаких пояснений в ходе рассмотрения возражений. На протокол рассмотрения возражений от 26.12.2007 N 48 обществом представлены замечания от 27.12.2007, из которых следует, что Купцова Н.А. на вопросы должностного лица инспекции ответить не смогла, поскольку присутствовала на рассмотрении возражений в целях обучения и для сообщения руководству заявителя о результатах рассмотрения возражений.

Податель апелляционной жалобы считает, что в результате недопущения представителя общества к участию в рассмотрении возражений, налогоплательщик был лишен возможности дать объяснения в полном объеме и тем самым повлиять на результат рассмотрения материалов проверки.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе от 01.12.2008.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу от 25.12.2008, считает жалобу не подлежащей удовлетворению, решение суда - законным и обоснованным, подлежащим оставлению без изменения.

В судебном заседании представители инспекции поддержали позицию налогового органа.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица 27.04.2000, запись о чем 25.12.2003 внесена в Единый государственный реестр юридических лиц.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе налога на добавленную стоимость за 2003-2005 годы.

В ходе проверки инспекция установила, что общество включило в налоговые вычеты налог на добавленную стоимость по приобретенному в 2003-2005 годах нафталину в сумме 47 832 985 рублей по счетам-фактурам, указанным в приложении N 9 к акту выездной налоговой проверки.

Инспекция сделала вывод о недобросовестности заявителя, создании схемы искусственного наращивания стоимости товара для получения необоснованной налоговой выгоды; недостоверности сведений о грузоотправителях нафталина, содержащихся в счетах-фактурах; нереальности поставок нафталина в адрес заявителя с участием ООО "Симако", ООО "Химпромтех", ООО "Сиверсресурс"; наличии особых форм расчетов с использованием векселей и платежей в течение одного- двух дней.

Налоговый орган также пришел к выводу о взаимозависимости заявителя и ООО "Симако": учредителями общества и ООО "Симако" являются одни и те же лица, местонахождения ООО "Симако" совпадает с адресом общества, должностными лицами общества являются те же лица, что и ООО "Симако": директор Суханов Е.В., главный бухгалтер Шульга Н.А..

Инспекцией установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в связи с завышением налоговых вычетов за 2003 год в сумме 9 050 339 рублей, за 2004 год - 12 327 738 рублей, за 2005 год - 16 248 583 рублей.

На основании статей 357, 358 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией установлена неуплата транспортного налога по трем объектам в 2003 году, по двум - в 2004 году, всего в сумме 20 589 рублей 50 копеек.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 29.12.2007 N 4 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 526 222 рублей, по транспортному налогу в сумме 3 857 рублей, по пункту 1 статьи 119 Кодекса за непредставление документов по требованию в размере 50 рублей; всего - 1 530 129 рублей. Указанным решением обществу начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 13 386 629 рублей, по транспортному налогу в сумме 4 500 рублей. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость с июня 2003 года по октябрь 2005 года в сумме 31 500 717 рублей, по транспортному налогу в сумме 20 590 рублей; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость с июня 2003 года по декабрь 2005 года в сумме 6 125 943 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд, указав на неправомерное доначисление налога на добавленную стоимость и нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Какие-либо доводы относительно правомерности доначислениия транспортного налога не заявлялись.

Суд первой инстанции с учетом статей 20, 101, 169, 171-173 Налогового кодекса Российской Федерации, 53, 160 Гражданского кодекса Российской Федерации признал правомерным оспоренное решение, указав на недействительность сделок по поставке нафталина с участием ООО "Симако" и его контрагентов, составление счетов-фактур с нарушением пункта 5 статьи 169 Кодекса. Судом не установлено нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки и прав заявителя.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Организации, согласно пункту 1 статьи 143 Кодекса, признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно подпункту 3 пункта 5 статьи 169 Кодекса в счетах-фактурах, в частности, должны быть указаны наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

В силу пункта 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается только лицами, имеющими на то право: руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Представленные документы должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Как следует из материалов дела, по договору, заключенному 01.06.2003 заявителем (покупатель) и ООО "Симако" (поставщик), последнее обязалось поставить сырье, в том числе нафталин. Пунктом 4 договора предусмотрена передача сырья, приемка по количеству и качеству, переход права собственности на складе поставщика (том 10, л.д.100,101).

Согласно представленным по указанному договору счетам-фактурам заявитель являлся покупателем, грузоотправителем и грузополучателем нафталина, ООО "Симако" -поставщиком, грузоотправителем. Однако из транспортных железнодорожных накладных следует, что грузоотправителями нафталина являлись ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат", ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат", ОАО "Северсталь", ОАО "Губанский КОКС", ФГУП "Завод имени Свердлова".

Указанное свидетельствует, что в нарушение условий сделки, нафталин выдавался непосредственно заявителю, не поступая на склад ООО "Симако". Кроме того, указание в спорных счетах-фактурах на ООО "Симако" и заявителя как грузоотправителей противоречит первичным сопроводительным документам.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правильный вывод о недостоверности сведений о грузоотправителях нафталина, указанных в счетах-фактурах, на основании которых заявитель применил налоговый вычет.

Ни заявитель, ни ООО "Симако" не являлись грузоотправителями нафталина, указание данных обществ в счетах-фактурах свидетельствует о нарушении пункта 5 статьи 169 Кодекса, вследствие чего счета-фактуры не могут являться основанием для принятия налога к вычету.

Доводы заявителя об отсутствии в решении инспекции вывода о неправильном заполнении обществом графы "грузоотправитель" в счетах-фактурах ошибочен. Из решения инспекции (страницы 2,7) следует, что грузоотправители, указанные в счетах-фактурах, не соответствовали наименованиям грузоотправителей по товаросопроводительным документам.

Довод апелляционной жалобы о поставке нафталина в собственных или арендованных заявителем вагонах во внимание не принимается как не влияющий на указание отправителя груза в перевозочных документах.

Ссылка на письмо МНС РФ от 21.05.2001 N ВГ-6-03/404 не учитывается: указанный нормативный акт не содержит позиции относительно спорной ситуации, кроме того, согласно пункту 2 статьи 4 Кодекса письмо МНС РФ не относится к актам законодательства о налогах и сборах.

Материалами дела не подтверждается аккумулирование ООО "Симако" нафталина от разных производителей (поставщиков) и реализация заявителю его одной партией в конце месяца.

Суд первой инстанции, проанализировавший данные железнодорожных накладных, лимитно - заборных карт заявителя на отпуск сырья в производство, сделал обоснованный вывод о поступлении сырья и использовании его в производственной деятельности, в то время как по документам поступление нафталина от ООО "Симако" еще не значилось.

ООО "Симако" для поставки нафталина заключило договоры с ООО "Химпромтех" от 25.12.2002 (том 11, л.д.1), с ООО "Сиверсресурс" от 10.10.2005 (том 14, л.д.1), которые получали нафталин по договорам комиссии, заключенным с ООО "Бикар".

Выводы суда о неподтверждении фактических отношений заявителя по приобретению нафталина в связи с невозможностью осуществления хозяйственных операций ООО "Симако" с ООО "Химпромтех" и ООО "Сиверсресурс" основаны на материалах выездной налоговой проверки, свидетельствующих о следующем.

Контрагенты ООО "Симако" зарегистрированы по одному адресу в г. Горно-Алтайск, который является адресом "массовой" регистрации. По адресу регистрации общества не находятся. Учредители и руководители обществ также "массовые", отрицающие причастность к созданию и деятельности ООО "Химпромтех" и ООО "Сиверсресурс", что нашло свое отражение в протоколах судебных заседаний, опросах Медведева В.А. и Афиногетова А.И. от 30.05.2008, Уварова М.Е и Шатунова В.В. от 18.07.2008.

Организации не имели имущества, производственных активов, складов, транспортных средств, не производили какие-либо расходы, связанные с производственной деятельностью (т. 12, л.д. 102-185, т. 13, л.д. 23-24, 27-28,30, т. 15, л.д. 63-64, 68-69).

Почерковедческой экспертизой, назначенной арбитражным судом (заключение эксперта от 25.07.2008 N 52/1.1), установлено, что подписи в договоре поставки от 10.01.2005, заключенном ООО "Симако" и ООО "Сиверсресурс", и в счетах-фактурах, выставленных поставщиком, не принадлежат Медведеву В.А., значащемуся в учредительных документах учредителем и руководителем ООО "Сиверсресурс".

Аналогичное установлено в отношении подписей Афиногентова А.И. (по заявлению о регистрации руководителя ООО "Химпромтех") в заключении эксперта от 25.06.2008 N 52/1.1.

Контрагент ООО "Бикар" зарегистрирован в качестве юридического лица 25.12.2003 по адресу "массовой" регистрации, с указанием в качестве учредителя Римара М.С., зарегистрировавшего 32 организации. По учредительным документам общества генеральным директором являлся Честных Д.В., отрицающий согласно письму УНП ГУВД Воронежской области от 02.05.2007 свою причастность к организации и деятельности общества "Бикар".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о мнимых поставках товара с участием ООО "Симако", ООО "Химпромтех", ООО "Сиверсресурс" и формальном оформлении документооборота.

Доводы заявителя со ссылками на статью 183 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) не принимаются во внимание с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Статьей 183 ГК РФ установлено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

При оценке судом данного довода учитывается, что обстоятельства, свидетельствующие об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки, суду не представлены, а именно: в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об одобрении, исходящем от органа или лица, уполномоченного в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

В соответствии статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации контрагенты по договору от 01.06.2003 признаны взаимозависимыми, что привело к выводу о влиянии хозяйственных отношений между ними на результаты финансовой деятельности общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В силу пунктов 6, 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отношения взаимозависимости в совокупности с иными обстоятельствами дела могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в том числе в силу взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом, а также в случае подтверждения, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, неисполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд первой инстанции на основании данных об учредителях, руководителе и главном бухгалтере сделал вывод о взаимозависимости контрагента ООО "Семако".

Отношения взаимозависимости, как следует из материалов дела, повлияли на характер взаимоотношений заявителя с ООО "Симако", а именно: заявителю в силу взаимозависимости с ООО "Симако" было известно о невозможности осуществления поставок нафталина от ООО "Химпромтех", ООО "Сиверсресурс", ООО "Бикар". О групповой согласованности действий участников схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, свидетельствует регулярное в течение проверяемого периода представление собственных заявителя и арендованных им вагонов непосредственно заводам-производителям при отсутствии каких-либо хозяйственных связей заявителя и производителей нафталина. Договоры предприятий-производителей содержали в разделе реквизитов покупателя почтовые адреса и контактные телефоны не фирм - перепродавцов, а заявителя.

Какие-либо разумные объяснения данным обстоятельствам в апелляционной жалобе не приведены.

Участие заявителя в распоряжении счетами и денежными средствами ООО "Сиверсресурс" и ООО "Химпромтех" подтверждается указанием в договоре банковского счета ООО "Сиверсресурс" в разделе "Реквизиты клиента" адреса и контактного телефона заявителя, а также фактами получения работниками заявителя Елиной Г.Н. (протокол допроса от 10.10.2007), Веденеевой Г.А., Соколовым Д.Ю. (протоколы допроса от 17.05.2007, от 25.07.2008) векселей в Сбербанке от имени ООО "Сиверсресурс" и ООО "Химпромтех" по доверенностям, предоставленным Усенко Е.В., действующей от имени ООО "Химпромтех" по генеральной доверенности от 28.05.2002 (том 6, л.д.5, 8, том 19, л.д.81, том 20, л.д. 54).

Усенко Е.В. (протокол допроса от 14.08.2007) пояснила, что должностных лиц ООО "Химпромтех" не знает, генеральную доверенность не видела, узнала о ней от учредителей заявителя - Ескевича М.В., Зайцева А.Е., Захарова А.А., считает, что возможно доверенность оформлена руководством ЗАО "Владимирский ЖБК".

Свидетели Елина Г.Н., Рогачева М.А., Соколов Д.Ю. пояснили, что полученные ими в Сбербанке векселя передавались главному бухгалтеру заявителя.

Письмом Владимирского отделения Сбербанка России от 04.06.2007., протоколами допросов свидетелей Зайцева А.Е. от 22.11.2007, Захарова А.А. от 28.11.2007, Ескевич М.В. от 26.11.2007 (том 19, л.д. 22-26, 27-32, 33-37) подтверждено предъявление к погашению и обналичивание учредителями и должностными лицами заявителя спорных векселей.

Довод заявителя об имевших место фактах обналичивания векселей учредителями и должностными лицами заявителя только в период с 01.06.2003 по сентябрь 2003, как обоснованно указано налоговым органом, не опровергают факт участия заявителя в схеме формального документооборота, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Проанализировав среднюю цену на нафталин в 2004-2005 годах, по которой товар получает ООО "Бикар" (импортер нафталина и поставщик ООО "Химпромтех"), отпускную цену на нафталин ООО "Химпромтех", по которой отгружается нафталин в адрес ООО "Симако", отпускную цену на нафталин ООО "Симако", по которой отгружается нафталин в адрес общества, с учетом того, что ООО "Химпромтех" не уплатил налог на добавленную стоимость и налог на прибыль с выручки, полученной от реализации нафталина, инспекция сделала вывод, что ООО "Химпромтех" создано с целью искусственного наращивания стоимости нафталина, как самого дорогостоящего сырья, используемого при производстве суперпластификатора, производимого заявителем.

Аналогичный вывод сделан относительно ООО "Сиверсресурс".

Относительно ООО "Бикар" инспекцией установлено, что ООО "Бикар" имеет адрес "массовой" регистрации, по которому не располагается, генеральным директором является Честных Д.В., единственным учредителем является Римар М.С.. Согласно объяснениям Честных Д.В., он организацию не регистрировал, название организации ему не знакомо, никаких документов от имени ООО "Бикар" не подписывал. Согласно объяснениям Римара М.С. он не имеет отношения к ООО "Бикар", по данным бухгалтерского баланса, ООО "Бикар" не имеет основных средств, соответствующих экономической деятельности.

Суд первой инстанции на основе всестороннего, объективного и полного исследования представленных в материалы дела доказательств, оценки их в совокупности и во взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно пришел к выводу о необоснованном применении обществом всей суммы вычета по налогу на добавленную стоимость по спорным операциям.

Указанное соответствует положениям пунктов 1, 2 статей 171, 172 Кодекса, в силу которых обязанность подтвердить правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на заявителе - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Представленные налогоплательщиком документы в подтверждение права на налоговый вычет, не подтверждают право заявителя на вычет в том размере, который им применен.

Судом второй инстанции не установлено нарушение процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности, которое может повлечь признание оспоренного ненормативного акта недействительным.

Дела о выявленных в ходе выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (статья 100.1 Кодекса).

С 01.01.2007 статья 101 Кодекса, регламентирующая процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, действует в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения налогового органа. Законодателем отнесено к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, при привлечении к налоговой ответственности налогоплательщик вправе пользоваться процессуальными правами для защиты прав материальных. Необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 29.11.2007 N 4, который в этот же день вручен налогоплательщику.

13.12.2007 от заявителя в налоговый орган поступили возражения на акт, 18.12.2007 обществу направлено уведомление о назначенном на 26.12.2007 рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки.

Для участия в рассмотрении возражений в налоговый орган прибыли два представители общества: Кадыкова Т.А., представившая доверенность от 01.02.2007, подписанную генеральным директором Ескевичем М.В., сроком действия один год, и Купцова Н.А., представившая доверенность от 01.10.2007, подписанную генеральным директором заявителя Сухановым Е.В.

На момент рассмотрения возражений генеральным директором общества являлся Суханов Е.В..

Как следует из протокола рассмотрения возражений от 26.12.2007 (том 1, л.д.127-136), должностным лицом налогового органа принято решение о недопуске Кадыковой Т.А. к участию в рассмотрении возражений заявителя в связи с представлением ею доверенности, подписанной неуполномоченным лицом.

27.12.2007 заявителем направлены замечания на протокол рассмотрения возражений налогоплательщика. В замечаниях указано на необходимость внесения в протокол рассмотрения возражений дополнений относительно пояснения Купцовой Н.А., которая не смогла ответить на заданные ей вопросы, поскольку материалы проверки не изучала, присутствует на рассмотрении возражений только в целях обучения и доклада руководству о результатах рассмотрения возражений налогоплательщика. Также Купцова Н.А. пояснила, что Кадыкова Т.А. занималась вопросами, связанными с выездной налоговой проверкой, по договору, заключенному заявителем с АБ "Правовое обеспечение бизнеса", на оказание юридической помощи в связи с выездной налоговой проверкой заявителя, составляла возражения на акт проверки.

Рассмотрев в порядке статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации жалобу налогоплательщика на действия должностных лиц налогового органа, Управление ФНС по Владимирской области установило, что представитель заявителя Кадыкова Т.А. необоснованно не допущена к участию в рассмотрении возражений общества.

Приняв во внимание участие в процедуре рассмотрения материалов проверки второго представителя, Управление сделало вывод об отсутствии каких-либо нарушений налогового законодательства в действиях должностных лиц инспекции.

Суд первой инстанции установив, что Кадыкова Т.А. не представила доверенность, подписанную действующим руководителем общества, а второй представитель общества участвовал в рассмотрении возражений, сделал вывод о формальном соблюдении процедуры рассмотрения материалов проверки, отсутствии нарушений прав налогоплательщика.

Суд второй инстанции считает, что нет оснований полагать, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки нарушены.

С учетом участия Купцовой Н.А., действующей по доверенности от 01.10.2007, с полномочиями по представлению интересов общества во всех предприятиях, организациях, учреждениях (том 1, л.д.143), пояснений, данных ей на акт проверки, что отражено в протоколе рассмотрения возражений общества, представление заявителем письменных возражений на акт выездной налоговой проверки, следует считать, что обществу предоставлено право участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения.

Вместе с тем, с учетом положений статьи 188 ГК РФ доверенность, выданная Кадыковой Т.А., в связи со сменой руководителя общества не прекратила свое действие. Представитель общества при наличии надлежащей доверенности должностным лицом инспекции неправомерно не допущен к участию в рассмотрении возражений.

Однако данное обстоятельство не может быть отнесено к существенному нарушению процедуры рассмотрения материалов проверки, являясь иным нарушения процедуры, оно подлежит оценке относительно того, привело ли или могло привести это нарушение к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В подтверждение неправомерности решения общество указывает на наличие устных возражений, которые Кадыкова Т.А. намеревалась дать. Однако данное обстоятельство каким-либо образом не подтверждено. Ходатайство об отложении рассмотрения возражений представитель Купцова Н.А. в связи с тем, что она не знакома с материалами проверки, не заявляла.

Таким образом, оценив допущенное инспекцией нарушение, суд второй инстанции считает, что основания для отмены ненормативного акта в связи с нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки отсутствуют.

Арбитражный суд Владимирской области правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на общество.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 13.10.2008 по делу N А11-425/2008-К2-22/34 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Владимирский ЖБК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

Т.В.Москвичева А.М.Гущина