Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2008 г. N 04АП-1863/08

г. Чита

Дело N А10-1330/08

04АП-1863/2008

"30" июля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Э.П. Доржиева при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Бурятия, на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 16 мая 2008 года по делу NА10-1330/08, принятое судьей Панцуковой А.Т.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Бахаева Д.Б., представителя по доверенности от 04.04.2008г.;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Бригантина", обратился с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 6 по Республике Бурятия от 22 апреля 2008 г. N 24 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 16 мая 2008 г. требования заявителя удовлетворены.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции приходит к выводу, что в магазине, принадлежащем ООО "Бригантина", использовался кассовый аппарат с вышедшим из строя блоком фискальной памяти, так как не может быть произведена запись на ЭКЛЗ, которая предназначена для запоминания денежных сумм, проходящих через ККМ.

Факт правонарушения совершенного обществом правонарушения доказан налоговым органом и подтвержден представленными в суд доказательствами, заявителем не оспаривался.

В действиях ООО "Бригантина" имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Вместе с тем, налоговой инспекцией при привлечении общества к административной ответственности нарушен порядок производства по делу об административном правонарушении, установленный ст.ст.25.4, 28.2 КоАП РФ, выразившийся в составлении протокола от 18.04.2008 N 28 и вынесении постановления от 22.04.2008 N 24 в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения административного дела.

При составлении протокола об административном правонарушении 18 апреля 2008 года, при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности общества 22 апреля 2008 года присутствовала Мальцева Г.М. Однако на момент проведения проверки (09.04.2008), составления протокола и вынесения постановления Мальцева Г.М. руководителем общества не являлась. Согласно представленному суду протоколу собрания учредителей ООО "Бригантина" от 02.04.2008 генеральным директором общества избрана Петрова Надежда Петровна.

Мальцева Галина Михайловна в соответствии с приказом от 03.04.2008 N 7, трудовым договором от 03.04.2008, табелем учета использования рабочего времени за апрель 2008 г., справкой от 14.05.2008 N 16, штатным расписанием ООО "Бригантина" на 2008 г. с 3 апреля 2008 года занимает должность в ООО "Бригантина" заместителя генерального директора.

Таким образом, законным представителем общества со 2 апреля 2008 года является Петрова Н.П., а не Мальцева Г.М.

Не принимается довод налоговой инспекции о том, что на момент составления протокола и вынесения постановления о привлечении общества к административной ответственности ООО "Бригантина" не было заявлено об изменениях, и согласно Выписке из ЕГРЮЛ председателем общества являлась Мальцева Г.М. ООО "Бригантина" заявление в налоговую инспекцию о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, подано только 5 мая 2008 г.

Рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и досрочном прекращении его полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Поэтому с момента прекращения компетентным органом управления полномочий единоличного исполнительного органа лицо, чьи полномочия как руководителя организации прекращены, по смыслу пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ не вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе при рассмотрении административного дела налоговой инспекцией.

Решение о государственной регистрации изменений в сведения о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, на основании заявления ООО "Бригантина" вынесено налоговой инспекцией 12 мая 2008 года N 151 на основании, в том числе, протокола общего собрания участников юридического лица от 02.04.2008.

Неправомерна ссылка налоговой инспекции в отзыве на Письмо Федеральной налоговой службы России от 26 октября 2004 г. N 09-0-10/4223, поскольку положения данного письма признаны недействующими согласно Письму Федеральной налоговой службы от 24 августа 2006 г. N ШТ-6-09/849, в связи с принятием Решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2006 N 2817/06.

Необоснованна также ссылка налоговой инспекции на представленные обществом трудовой договор с продавцом и договор с ЦТО N 58 на техническое обслуживание контрольно-кассовой техники, подписанные Мальцевой Г.М. в качестве директора ООО "Бригантина", которые, по мнению налоговой инспекции, подтверждают факт нахождения Мальцевой Г.М. в должности директора общества. Однако данные договоры были заключены до переизбрания Мальцевой Г.М. - 29 ноября 2006 года и 4 января 2008 года соответственно.

Как следует из материалов дела, проверка 9 апреля 2008 года осуществлена в отсутствие законного представителя юридического лица.

Налоговой инспекцией 18 апреля 2008 года в отношении общества составлен протокол и 22 апреля 2008 года вынесено постановление о признании его виновным в совершении правонарушения и привлечении к ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в присутствии заместителя директора Мальцевой Г.М., которая законным представителем общества не является со 2 апреля 2008 года.

В судебном заседании Мальцева Г.М. пояснила, что предупреждала налогового инспектора, составлявшего протокол, о переизбрании ее с должности директора общества, объяснение в протоколе представляла только по существу правонарушения. Однако мер по установлению ее служебных полномочий налоговым инспектором предпринято не было.

Таким образом, протокол, на основании которого вынесено обжалуемое постановление, и обжалуемое постановление, были составлены в отсутствие законного представителя общества. Также отсутствуют доказательства надлежащего извещения юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, факта разъяснения прав законному представителю лица, привлекаемого к административной ответственности.

Несоблюдение административным органом положений ст.25.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения налоговой инспекции в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований заявителю отказать.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, указав, что на момент составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении законным представителем общества, согласно Единому государственному реестру юридических лиц, являлась Мальцева Г.М.

В ходе административного разбирательства Мальцева Г.М., сведений о том, что она не является законным представителем общества не представила, в то время как она уже знала об изменении руководителя.

30 апреля за подписью данного лица в налоговый орган сдавались налоговые декларации, что также свидетельствует о том, что данное лицо до внесения изменений в реестр сведений, являлось руководителем.

Сведения об изменении состава руководителей, в ЕГРЮЛ были внесены только 05 мая 2008 года.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 3880271.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Согласно ст. 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ст. 25.4 КоАП РФ, защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно материалам дела при составлении протокола N 28 об административном правонарушении от 18 апреля 2008, присутствовал руководитель ООО "Бригантина" Мальцева Галина Михайловна, удостоверившая личной подписью сведения о юридическом лице и в отсутствие замечаний подписавшая и получившая данный протокол.

22 апреля 2008 года в присутствии руководителя общества, Мальцевой Галины Михайловны, налоговым органом рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "Бригантина" и вынесено Постановление N 24, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 20 апреля 2008 года, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, указана Мальцева Галина Михайловна.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом соблюдены требования ст. 25.1, 28.2, 25.4 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Довод суда первой инстанции о том, что законный представитель отсутствовал в ходе проверочных мероприятий, не может являться основанием для удовлетворения требований заявителя, поскольку действующее законодательство, не обуславливает присутствие законного представителя в ходе проверки с законностью ее проведения.

Ссылка общества на протокол собрания учредителей ООО "Бригантина" от 02.04.2008г., на котором присутствовала, в том, числе и Мальцева Г.М., не принимается судом апелляционной инстанции как основание удовлетворения доводов заявителя, в связи со следующим.

Согласно ст. 10 ГК РФ, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно ст. 52 ГК РФ, изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

Согласно п. 4 ст. 12 Федерального закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ изменения в учредительные документы общества вносятся по решению общего собрания участников общества.

Изменения, внесенные в учредительные документы общества, подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном статьей 13 настоящего Федерального закона для регистрации общества.

Изменения, внесенные в учредительные документы общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Согласно ст. 5 Федерального закона РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 01.12.2007) в едином государственном реестре юридических лиц содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: л) фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии.

Согласно ст. 17 названного закона, для внесения в единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с внесением изменений в учредительные документы юридического лица, в регистрирующий орган представляется подписанное заявителем заявление о внесении изменений в единый государственный реестр юридических лиц по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что вносимые изменения соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям и содержащиеся в заявлении сведения достоверны.

Согласно ст. 18 названного закона, представление документов для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и (или) внесения в единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменениями учредительных документов юридического лица, осуществляются в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

Государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и (или) внесение в единый государственный реестр юридических лиц изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменениями, вносимыми в учредительные документы юридического лица, осуществляются в сроки, предусмотренные статьей 8 настоящего Федерального закона.

Из указанного следует, изменения связанные с изменением сведений относительно органа управления приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации либо с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях.

Как следует из материалов дела, общество в установленном порядке уведомило третьих лиц, в том числе и налоговый орган 05 мая 2008 года, путем подачи заявления установленной формы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что общество при оспаривании постановления налогового органа не вправе ссылаться на указанный протокол общего собрания, поскольку для третьих лиц он становится обязательным с момента направления его в регистрирующий орган.

Кроме того, присутствовавшая на составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении Мальцева Г.М., доводов о том, что она с 03.04.2008г. не является законным представителем общества, не заявляла, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны представителей общества.

Учитывая сказанное, суд апелляционной инстанции считает, что нарушений процедуры административного разбирательства, прав и законных интересов общества налоговым органом не нарушено.

Как установлено в ходже проверки общества и отражено в протоколе об административном правонарушении, продавцом Чевычеловой Е.Н. 09.04.2008г. в магазине, принадлежащем обществу, произведен денежный расчет с покупателем на неисправной контрольно-кассовом аппарате, на котором не работает клавиша "Д" (служебная клавиша программирования), в связи с чем невозможно снять Z-отчет (отчет фискальной памяти).

Со слов продавца, аппарат (ККМ "Микро 104К", 2006 года выпуска (заводской номер 0437831, регистрационная карточка от 29.01.2007 N 490289/1090)) неисправен с 1 апреля 2008 года, сотрудников ЦТО не вызывали, инструктаж с нею не проводился, о том, что нельзя работать с неисправной контрольно-кассовой техникой не знала.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст.5 указанного закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, среди прочих, использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Закона).

Согласно статье 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ - фискальной памятью является комплекс программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, осуществляемых с применением контрольно-кассовой техники, в целях правильного исчисления налогов.

Налоговой инспекцией суду представлена копия кассового чека, выданного в момент проверки от 09.04.2008, в котором имеется надпись: "сбой ЭКЛЗ-ОШ.77 чек аннулирован".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в магазине, принадлежащем ООО "Бригантина" при расчетах с населением была применена неисправная контрольно-кассовая техника, что является несоблюдением требований указанного законодательства, и за которое предусмотрена ответственность ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, налоговый орган правильно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Бригантина" признаков указанного административного правонарушения, выразившегося в продаже товаров, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Обстоятельств, смягчающих ответственность общества не установлено, санкция назначена в минимальном размере.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба налогового органа подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.

ООО "Бригантина" в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене Постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Бурятия N24 от 22.04.2008г. по делу об административном правонарушении надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от "16" мая 2008 года по делу N А10-1330/08 отменить, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Бурятия удовлетворить.

В удовлетворении требований ООО "Бригантина" о признании незаконным и отмене Постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Республике Бурятия N24 от 22.04.2008г. по делу об административном правонарушении отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Т.О. Лешукова