Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2008 г. N 04АП-3825/08

г. Чита

Дело N А58-478/08

"19" декабря 2008 г.

04АП-3825/2008 г.

Резолютивная часть постановления вынесена 18 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е.В. Желтоухова, Э.В.Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Акционерная компания "АЛРОСА" на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2008 года по делу N А58-478/08 по заявлению Закрытого акционерного общества "Акционерная компания "АЛРОСА" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха ( Якутия) о признании недействительным решения N08/1 от 11.01.2008 г. в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 21.03.08 N19-20/18/03364.

(суд первой инстанции судья Григорьева В.Э.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хачатрян Н.Р., Семкина Е.И., представители по доверенности от 26.11.2007 г. N 403,

от заинтересованного лица: Егорова А.В., представитель по доверенности от 24.04.2008 г. N 03-12, Александрова Н.А., представитель по доверенности от 12.12.2008 г. N 03-9468, Мужичкова Л.В., представитель по доверенности от 12.12.2008 г. N 03-9480,

от УФНС по Республике Саха (Якутия):Дьячковская М.Г., представитель по доверенности от 11.12.2008 г.N 17-20,

установил:

Закрытое акционерное общество "Акционерная компания "АЛРОСА" (далее ЗАО "АК "АЛРОСА", заявитель) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), о признании недействительным решения N 08/1 от 11.01.2008 г. в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 21.03.08 N 19-20/18/03364 в части: доначисления и взыскания налога на прибыль за 2005 г. - 2006 г. в сумме 350771415 руб., налога на добавленную стоимость за 2005 г. - 2006 г. в сумме 10402259 руб., налога на добычу полезных ископаемых за 2005 г. - 2006 г. в сумме 1099564 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 3335506 руб., привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 49322 руб.

Решением суда первой инстанции от 10.10.2008 г. в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя послужил вывод суда о том, Обществом 2005 году не исполнило условие подпункта 16 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации о применении пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов; необоснованном отнесении обществом на расходы по налогу на прибыль страховых взносов, перечисленных на солидарный счет в негосударственном пенсионном фонде "Алмазная осень"; нарушение Обществом пункта 2 статьи 262 Налогового кодекса в связи завышением Обществом расходов на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг) за 2006 год на сумму затрат, подлежащих равномерному включению в состав прочих расходов в течение трех лет с 1 числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены исследования (ноябрь 2005 года); нарушение Обществом пункта 13 статьи 270, статьи 275.1. Налогового кодекса в связи с завышением расходов, связанных с производством и реализацией, на сумму превышения принятых расходов нормативов, утвержденных муниципальными образованиями на содержание объектов социально-культурной сферы и жилищно-коммунального хозяйства; завышение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за январь 2005 года в связи с установленным проверкой фактом нарушения абзаца 2 пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса путем отнесения к вычету сумм налога, исчисленного при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления по объекту непроизводственного назначения (сквер школы в поселке Сыдыбыл); нарушение Обществом абзаца 3 пункта 6 статьи 171 НК, выразившееся в завышении налогового вычета по НДС за август 2005 года на сумму налога с выполненных строительно-монтажных работ для собственного потребления по объекту непроизводственного назначения (база "Сарбан"); нарушение пункта 2 статьи 161 Налогового кодекса Обществом не исчислен НДС за январь, февраль 2006 года по исполнению обязанности налогового агента с сумм, выплаченных фирме "Лазар Каплан Интернэшнл Инк" за оказанные маркетинговые услуги; нарушение пункта 4 статьи 340 НК РФ - по налогу на добычу полезных ископаемых за февраль 2006 года; Занижение налогооблагаемой базы по НДПИ на сумму начисленного налога за предыдущий период.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, неправильным применением закона, а так же в связи с нарушением ст. 101 НК РФ, выразившемся в неизвещении ЗАО "АК "АЛРОСА" о дате рассмотрения материалов проверки после проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий.

Представители заявителя в ход судебного разбирательства доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился.

Представители налогового органа в судебном заседании указали на правомерность и обоснованность решения суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом, не отрицая факт неизвещения заявителя о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий, пояснив, что дополнительно установленные факты не повлияли на обстоятельства зафиксированные в акте проверки.

Представитель Управления ФНС по РС (Я) в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, заслушав доводы представителей сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 03.05.2007 г. по 03.09.2007 г. налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "АК "АЛРОСА" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на полезные ископаемые за период с 2005 г. по 2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт N 08/6 от 02.11.2007 г.

На основании акта проверки, представленных заявителем возражений по акту, а также материалов дополнительного налогового контроля, руководителем налогового органа 11.01.2008 г. принято Решение N 08/1 о привлечении ЗАО "АК "АЛРОСА" к ответственности за совершение налогового правонарушения".

С учетом Решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 21 марта 2008 года N 19-20/18/03364 об изменении решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы о крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) N 08/1 от 11.01.2008 г., ЗАО "АК "АЛРОСА" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов (НДС) в виде наложения штрафа в размере 49322 руб., а так же доначислены суммы налогов, сборов и пени, в том числе, налог на прибыль за 2005 г. - 2006 г. в сумме 350771415 руб., налог на добавленную стоимость за 2005 г. - 2006 г. в сумме 10402259 руб., налог на добычу полезных ископаемых за 2005 г. - 2006 г. в сумме 1099564 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 3335506 руб..

Не согласившись с решением налогового органа в редакции решения Управления ФНС по РС (Я), в обжалуемой части заявитель обратился в суд с вышеуказанным заявлением.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

На основании ст. 33 НК РФ должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

В силу пп. 15 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При этом п. 2 ст. 22 НК РФ установлено, что права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов.

В соответствии со ст. 87 НК РФ, налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно п.1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на существенные нарушения процедуры принятия обжалуемого решения в связи с тем, что налоговый орган не известил Общество о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из представленных в материалы дела документов следует, что на основании Решения начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) N 08/4 от 03.05.2007 г. проведена выездная налоговая проверка ЗАО "АК "АЛРОСА" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

02.11.2007 г. налоговым органом составлен акт N 08/6 (т.д. 2, л.д. 1-194).

30.11.2007 г. ЗАО "АК "АЛРОСА" представлены в Инспекцию возражения по акту выездной налоговой проверки с приложенными документами (т.д. 4, л.д. 1-83).

На 11.12.2007 г. было назначено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки.

После рассмотрения возражений, с участием представителей заявителя налоговым органом вынесено Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 08/8 от 11.12.2007 г. и Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 08/7 от 11.12.2007 (том 7 л.д. 137-143), в соответствии с которым в части обстоятельств и выводов, зафиксированных в пункте 2.1.5. Акта проверки, подлежит дополнительной проверке достоверность доводов Общества, изложенных в возражениях на акт проверки.

Как следует из решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, дополнительные мероприятия были назначены для установления фактов несения расходов заявителем по договорам подряда по содержанию и обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства (муниципальных жилых фондов, детских дошкольных учреждений), наличия финансирования расходов по вышеназванным договорам, возмездности оказания услуг, наличия цели извлечения прибыли.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налоговым органом были выставлены заявителю требование N 08/7241 от 13.12.2007 г. по эпизоду "Вычеты по НДС за август 2005 г. по строительно-монтажным работам по объекту "База Сарбан", требование от 14.12.2007 года N 08/7273, в соответствии с которыми подлежали представлению документы и пояснения на вопросы:

1) приложения к генеральному договору от 31.08.1998 года,

2) приложение N 1 к договору на содержание и обслуживание жилого фонда от 05.01.2000 года (перечень передаваемых в муниципальную собственность объектов основных фондов),

3) акты приема-передачи объектов согласно приложению N 1 к договору на содержание и обслуживание жилого фонда от 05.01.2000 года,

4) сметы затрат на содержание жилого фонда за 2005-2006 годы,

5) сметы затрат по детским дошкольным учреждениям за 2005-2006 годы,

6) тарифы на жилищно-коммунальные услуги для населения за 2005-2006 годы,

7) копии приказов об установлении родительских взносов за содержание детей в детских дошкольных учреждениях за 2005 -2006 годы для своих работников, было ли с Администрации Мирнинского улуса бюджетное финансирование для покрытия расходов по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства как указано в пункте 2.3. дополнительного соглашения N 41/2000 от 01.05.2000,

8) акты сверок с Администрацией МО "Мирнинский район" по выполненным работам согласно вышеуказанным договорам. Если акты сверок не составлялись, то из чего вытекает, что Общество и Администрация Мирнинского района не имеют оснований для предъявления каких-либо претензий?

10) из условий договора от 5.01.2000 года, указанных в ст.5.1. следует, что стоимость работ, предусмотренных сметой, в пределах норматива исключается из причитающихся к уплате Обществом налогов и сборов в местный бюджет, кроме подоходного налога, сверхнормативные - за счет средств Компании. И из условий дополнительного соглашения N 41/2000 от 01.06.2000 года, указанных в пункте 2.2. также следует, что Общество обеспечивает финансирование на покрытие разницы расходов между фактическими расходами и нормативными. В пределах каких нормативов?

11) выполняя функции подрядчика вправе ли Общество устанавливать за предоставление услуг за содержание детей в детских дошкольных учреждениях для своих работников льготные тарифы?

20.12.2007 г. заявителем было направлено в налоговый орган сопроводительное письмо - ответ на требование от 14.12.2007 г. N 08/7273 с пояснениями и дополнительными документами, в частности: генеральный договор от 31.08.1998 г. между ЗАО "АК "АЛРОСА" и Администрацией Мирнинского улуса, который был заключен во исполнение Постановления Правительства Республики Саха (Якутия) от 08.05.1997 г. N 182; перечень объектов (приложение N 1), в отношении которых согласно договору от 05.01.2000 г. заключенного с МУ ГЖКХ, производились работы по эксплуатации, ремонту и обслуживанию.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий 11.01.2008 г. налоговым органом было принято Решение N 08/1 о привлечении ЗАО "АК "АЛРОСА" к налоговой ответственности.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля были выявлены дополнительные обстоятельства, в соответствии с которыми были удовлетворены требования заявителя, указанные в возражениях на акт проверки по 14 эпизодам, описанным в данном акте налоговой проверки.

Так же, данные обстоятельства подтверждаются ссылкой в решении налогового органа на стр.75, где указано: "В ходе дополнительных мероприятий установлено, что АК "АЛРОСА" (ЗАО) не выставлялись счета за выполнение работы (услуги) по содержанию и ремонту жилищного фонда, акты приемки выполненных работ по содержанию и ремонту жилищного фонда, а также акты сверки расчетов по выполненным работам, согласно договоров не составлялись."

Таким образом, Решение налогового органа N 08/1 принято с учетом установленных в ходе рассмотрения дополнительных материалов выездной налоговой проверки, новых обстоятельств, отличных от обстоятельств, указанных в акте налоговой проверки от 02.11.2007 г. без уведомления Общества о рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий.

Представитель налогового органа в судебном заседании не отрицал факт неизвещения заявителя о дате и времени рассмотрения материалов проверки и принятия решения N 08/1 от 11.01.2008 г. после проведенных дополнительных мероприятий.

Таким образом, обжалуемое решение налогового органа, а также материалы налоговой проверки с учетом дополнительно установленных фактов было рассмотрено и принято в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя и дате, времени и месте рассмотрения.

Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007 г.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

В соответствии с п. 2.4 Определения конституционного Суда РФ N 267-О от 12.07.2006 г., право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 февраля 2008 года N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Аналогичная позиция изложена также в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 сентября 2008 года N 11525/08 и от 10 сентября 2008 года N 11337/08.

ЗАО "АК "АЛРОСА", не извещенное о дате, времени и месте принятия Решения N 08/1 от 11.01.2008 г., не имело возможности представить какие либо возражения по новым обстоятельствам, установленным налоговым органом в ходе рассмотрения дополнительных материалов выездной налоговой проверки. Указанное решение принято налоговым органом в отсутствие налогоплательщика, чем существенно нарушены условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, о соблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении.

С учетом указанного, а так же правовой позиция изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 12566/07 от 12.02.2008 г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличие оснований для отмены оспариваемого ненормативного акта налогового органа в связи с нарушением налоговой инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований ЗАО "АК "АЛРОСА" о признании недействительным Решения налогового органа N 08/1 от 11.01.2008 г.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы ЗАО "АК "АЛРОСА" и отмены решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2008 года по делу N А58-478/08, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2008 года по делу N А58-478/08 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным, как противоречащее Налоговому кодексу РФ, Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) N 08/1 от 11.01.2008 г. в части:

Доначисления и взыскания налога на прибыль за 2005 г. - 2006 г. в сумме 350771415 руб., налога на добавленную стоимость за 2005 г. - 2006 г. в сумме 10402259 руб., налога на добычу полезных ископаемых за 2005 г. - 2006 г. в сумме 1099564 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 3335506 руб., привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 49322 руб.;

Вывод налогового органа, указанного на стр.144, 145 решения: "При таких обстоятельствах, налоговый орган предлагает АК "АЛРОСА" (ЗАО) _удержать с фирмы "Лазар Каплан Интернэшнл Инк.", США, суммы НДС в размере 500409 руб. и перечислении ее в бюджетную систему РФ" и "Следовательно, пени за несвоевременную уплату неудержанного налога с налогоплательщика могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества".

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) в пользу Акционерной компании "АЛРОСА" (Закрытое акционерное общество), расположенного по адресу:678170, Республика Саха (Якутия), г.Мирный, ул.Ленина, 6, уплаченную государственную пошлину в сумме 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов Э. В. Ткаченко