Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 04АП-985/09

г. Чита

Дело N А58-7150/08

27 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Вилюйская ГЖС-3" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 марта 2009 года по делу N А58-7150/08,

по заявлению открытого акционерного общества "Вилюйская ГЭС-3"

к Отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району

о признании незаконным и отмене постановления от 23.10.2008 N 63,

(судья Эверстова Р.И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя по делу: Кашиной О.Г. - представителя по доверенности от 01.01.2009

от административного органа: представитель не явился

установил:

открытое акционерное общество "Вилюйская ГЭС-3" (далее по тексту - общество, Вилюйская ГЭС-3) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 23.10.2008 N 63 Отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району (далее по тексту - административный орган). Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности по статье 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Решением суда от 02 марта 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование решения суд указал на то, что административным органом доказано событие административного правонарушения, факт его совершения обществом и вина.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Четвёртый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда.

В судебном заседании представитель поддержал доводы апелляционной жалобы, указав, в обоснование отмены решения суда, следующие основания:

- решение о строительстве Вилюйской ГЭС-3 было согласовано с органами исполнительной власти на основании действующего в то время законодательства;

- доказательств, подтверждающих производство промыслового лова рыбы в месте строительства Вилюйской ГЭС-3, в период строительства и эксплуатации ГЭС, административным органом не представлено;

- административным органом не доказано отсутствие рыбопропускных и рабозащитных устройств;

- неверно истолковано судом первой инстанции выполнение компенсационных мероприятий по предотвращению гибели объектов животного мира.

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу от административного органа, в котором изложены возражения против доводов апелляционной жалобы. Просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Кроме того, просит рассмотреть дело по апелляционной жалобе в отсутствие представителя.

Представитель административного органа извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав доводы представителя общества, обсудив возражения на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства по делу.

Открытое акционерное общество "Вилюйская ГЭС-3" зарегистрировано 07.05.1999 в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1021400967037.

09 октября 2008 г. госинспектор отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району на основании распоряжения 26.09.2008 N 63 провел плановую проверку ОАО "Вилюйская ГЭС-3" на предмет соблюдения требований законодательства РФ об охране водных биологических ресурсов и среды их обитания. Проверка проведена в период с 01.10.2008 по 09.10.2008.

По результатам проверки госинспектор в акте проверки от 09.10.2008 N 63 отразил отсутствие рыбопропускных и рыбозащитных устройств на гидроэлектростанции, разрешительные документы на забор воды отсутствуют, выпуск сточных вод станции осуществляется в рыбохозяйственный водоем высшей категории р. Вилюй, на что разрешительных документов на сброс сточных вод нет, строительство и ввод в эксплуатацию ГЭС не согласовано с органами рыбоохраны. Отсутствие рыбопропускных и рыбозашитных устройств при строительстве ГЭС может привести к утрате нерестилища нельмы и чира, потенциальное значение р. Вилюй для рыбного хозяйства уменьшится.

По данному факту 10 октября 2008 года составлен протокол об административном правонарушении в отношении Вилюйской ГЭС-3, в котором указано на совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

23 октября 2008 года административным органом вынесено постановление N 63, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения административного органа.

Суд апелляционной инстанции считает, выводы суда первой инстанции правильными и обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Водного кодекса Российской Федерации при проектировании, строительстве, реконструкции, вводе в эксплуатацию, эксплуатации гидротехнических сооружений и при внедрении новых технологических процессов должно учитываться их влияние на состояние водных объектов, должны соблюдаться нормативы допустимого воздействия на водные объекты, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 21.07.1997 N 117-ФЗ ( с изм. и доп.) "О безопасности гидротехнических сооружений" к гидротехническим сооружениям отнесены плотины, здания гидроэлектростанций, водосбросные, водоспускные и водовыпускные сооружения, туннели, каналы, насосные станции, судоходные шлюзы, судоподъемники, сооружения, предназначенные для защиты от наводнений, разрушений берегов и дна водохранилищ, рек; сооружения (дамбы, ограждающие хранилища жидких отходов промышленных и сельскохозяйственных организаций; устройства от размывов на каналах, а также другие сооружения, предназначенные для использования водных ресурсов и предотвращения негативного воздействия вод и жидких отходов.

Согласно пункта 13, 14 Положения об охране рыбных запасов и о регулировании рыболовства в водоемах СССР, утвержденных постановлением Совета Министров СССР от 15.09.1958 N 1045(в редакции от 12.06.1987), при размещении, проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию новых, реконструкции и расширении существующих предприятий, сооружений и других объектов на рыбохозяйственных водоемах, а также при проведении различных видов работ на этих водоемах и в их прибрежных полосах (зонах) объединения, предприятия, учреждения и организации обязаны по согласованию с органами рыбоохраны предусматривать в проектах и сметах и осуществлять мероприятия по сохранению рыбных запасов, а при строительстве плотин - и мероприятия по полному использованию водохранилищ под рыбное хозяйство.

Режимы работы рыбопропускных и рыбозащитных сооружений определяются правилами и инструкциями, устанавливаемыми по каждому сооружению органами рыбоохраны по согласованию с предприятиями и организациями, эксплуатирующими данные сооружения.

Органам рыбоохраны предоставляется право контроля и наблюдения за работой рыбопропускных и рыбозащитных сооружений.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет строительство, а также эксплуатация гидротехнического сооружения (ГЭС).

Строительные работы не согласованы с органами рыбоохраны.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества подтвердил, что рыбопропускных и рыбозащитных устройства на гидроэлектростанции нет. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в эксплуатируемых гидроагрегатах гибнет рыба.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия условий о наличии рабыпропускных и рыбозащитных устройств в проектах, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку Положением об охране рыбных запасов прямо предусмотрено наличие таких устройств.

Для технологических целей (охлаждение оборудования) и хозпитьевых нужд станции, а так же для функционирования системы пожаротушения забор воды из реки Вилюй осуществляется из спиральной камеры каждого гидроагрегата. Разрешительные документы на забор воды у ОАО "Вилюйская ГЭС-3" отсутствуют. Данное обстоятельство представителем общество не опровергнуто.

Кроме того, из Заключения Центрального управления по рыбохозяйственной Экспертизы и нормативам по охране и воспроизводству рыбных запасов (ЦУРЭН) по проектным предложениям по водоснабжению и канализации Вилюйской ГЭС -3 на р. Вилюй от 17.01.1977 N 30-11-09/590 следует, что будет нанес ежегодный ущерб рыбным запасам в результате строительства Вилюйской ГЭС-3.

ЦУРЭН согласовало проектные предложения по водоснабжению и канализации вспомогательного хозяйства Вилюйской ГЭС-3 при условии окончания строительства рыбопитомника, стационарного пункта по сбору икры, а также окончания приспособления оз. Аабычча под маточный водоем не позднее ввода в действие основного объекта. Капитальные затраты, по возмещению ущерба в сумме 1 646 000 рублей (один миллион шестьсот сорок шесть тысяч) рублей (в ценах 1977 г) должны быть включены в смету строительства основного объекта. Однако вышеуказанные компенсационные мероприятия обществом не выполнены, что не отрицалось представителем, но, по его мнению, эти компенсационные мероприятия могут быть исполнены только при строительстве водохранилища.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод несостоятельным, поскольку проектом прямо предусмотрено включение капитальных затрат в смету строительства, что подразумевается при начале строительства гидроэлектростанции, а не после введения в эксплуатацию.

Далее по проекту "Вилюйская ГЭС-3 на р. Вилюй" Том I "Водохранилище и нижний бьеф". Ленинградское отделение Гидропроекта, Л., 1982 г, проект "Вилюйская ГЭС-3 на р. Вилюй" Том VII "Использование природных ресурсов и крана окружающей среды". Ленинградское отделение Гидропроекта. Л., 1982 г (страницы 52-63) установлено, что при создании Вилюйской ГЭС-3 в районе порогов Кучугуй-Хана будут утрачены нерестилища нельмы и чира, а потенциальное значение р. Вилюй для рыбного хозяйства уменьшится. Это приведет к ущербу в этой отрасли хозяйства в размере 70 (семидесяти) тонн общих уловов, в том числе нельмы - 50 (пятьдесят) тонн, чира 20 (двадцать) тонн. Стоимостная оценка недополученной продукции составит 210000 рублей ежегодно.

Также, из материалов "Оценка воздействия Вилюйской ГЭС-3 на окружающую среду"( ОВОС), ООО "АйСиФ/ЕКО" М., 2005 г., которые получили положительное заключение Управления Росприроднадзора по PC (Я)) следует, что нерестилища нельмы и чира на р. Вилюй расположены непосредственно в зоне проектируемого водохранилища, под порогами Улахан-Хаана 10-15 км ниже плотины Вилюйских ГЭС-1, 2 и Кучугуй-Хаана у створа проектируемой плотины. В разделе 5.4.6.2. Ихтиофауна ОВОСа сказано, что в условиях создания ВГЭС-3 в районе порогов Кучугуй-Хаана все оставшиеся нерестилища нельмы и чира, т. к. они расположены непосредственно в зоне водохранилища Вилюйской ГЭС-3 будут утеряны, а потенциальное значение р. Вилюй для рыбного хозяйства уменьшится.

Таким образом, в результате строительства плотины Вилюйской ГЭС-3 и организации нового водохранилища согласно оценкам, проведенным Восточно-Сибирским научно-исследовательским институтом, рыбным запасам будет нанесен ежегодный ущерб, оцененный в 70 т от потери потенциальных нерестилищ ценных видов рыб, главным образом сиговых 50 т.

В главе 7.1.2 Компенсационных мероприятий по восстановлению ихтиофауны ОВОСа указано, что для восполнения ущерба нанесенного рыбным запасам в результате строительства ГЭС планируется проведение мероприятий по двум направлениям:

1) Зарыбление водохранилища ВГЭС-3 личинками молоди сиговых, получаемых на Вилюйском (в настоящее время Чернышевском) рыбоводном заводе.

2) Организация рыбоводного хозяйства на ручье Сыылага. Данные мероприятия ОАО "Вилюйская ГЭС-3" не выполнены, что не отрицалось представителем в судебном заседании в суде апелляционной инстанции.

В главе 8.1. Программа мониторинга "ОВОСа" и в "Проекте социально-экологического мониторинга зоны влияния ВГЭС-3" N 1329-8-38 т, "Ленгидропроект", СПб, 2002 г. предусматривается проведение ежедневных и еженедельных наблюдений за изменением видового состава ихтиоценозов в целом и отдельных популяций рыб; ежемесячный гидробиологический мониторинг. Данные работы Вилюйской ГЭС-3 не выполняются.

Кроме того, заключением экспертной комиссии государственной экологической экспертизы по материалам "Оценка воздействия Вилюйской ГЭС-3 на окружающую среду. Проект водоохраной зоны и прибрежной защитной полосы водохранилища Вилюйской ГЭС-3" от 20.11.2006 N 445 данные документы получили положительную оценку, утверждены приказом Управления Росприроднадзора по PC (Я) от 24.11.2006 N 1575 и рекомендованы к реализации. Срок действия заключения заканчивается 24.11.2008, но ни одно из компенсационных мероприятий по восстановлению ихтиофауны, а также мониторинг изменения гидробиологического режима, состояния ихтиофауны не выполнены.

Вилюйской ГЭС-3 в 2005 построены, а в 2006 ведены в эксплуатацию канализационно-очистные сооружения (КОС) ГЭС. КОС находятся на территории гидроэлектростанции, т. е. на р. Вилюй. Проектная мощность КОС - 60 куб.м/сутки. Выпуск сточных вод станции осуществляется в р. Вилюй (по данным Технического отчета по наладке вводимых в эксплуатацию очистных сооружений канализации производительностью до 60 м3/сут. ОАО "Светлинская ГЭС PC (Я)", ЗАО "Сибресурс". г. Новосибирск, 2006 г.).

Проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию канализационно-очистных сооружений гидроэлектростанции не согласованы с органами рыбоохраны, кроме того, у ОАО "ВГЭС-3" отсутствуют разрешительные документы на сброс сточных вод.

Таким образом, производится сверхнормативный сброс сточных вод в рыбохозяйственный водоем высшей категории - р. Вилюй.

Проектные материалы, строительство гидроэлектростанции, ввод в эксплуатацию трех гидроагрегатов, не имеют согласования с органами рыбоохраны. Ущерб водным биоресурсам, заложенный проектантами при строительстве ГЭС-3 на р. Вилюй предполагал частичную компенсацию за счет искусственного разведения ценных видов рыб и выпуска молоди рыб, но мероприятия по охране и воспроизводству водных биоресурсов за 25 лет строительства и ввода в эксплуатацию гидроагрегатов гидроэлектростанции так и не были выполнены. Запланированная гибель водных биоресурсов, уничтожение воспроизводственных участков (нерестилищ) при строительстве гидроэлектростанции ОАО "Вилюйская ГЭС-3" не были остановлены и компенсированы. Тем самым, строительство и эксплуатация Вилюйской (Светлинской) ГЭС-3 на протяжении многих лет влечет и будет влечь массовую гибель рыбы, других водных животных, иные тяжкие последствия (уничтожение нерестилищ).

Таким образом, ОАО "Вилюйская ГЭС-3"в проектах при строительстве объекта не предусмотрены условия для охраны водных биологических ресурсов, что является нарушением Положения об охране рыбных запасов и о регулировании рыболовства в водоемах СССР, утв. постановлением Совета Министров СССР от 15.09.1958 N 1045 с последующим изменениями и дополнениями.

При таких обстоятельствах, наступает административная ответственность по статье 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 8.38 КоАП РФ производство сплава древесины, строительство мостов, дамб, транспортировка древесины или других лесных ресурсов, осуществление взрывных или иных работ, а равно эксплуатация водозаборных сооружений и перекачивающих механизмов с нарушением правил охраны рыбных запасов, если хотя быодно из этих действий может повлечь массовую гибель рыбы или других водных животных, уничтожение в значительных размерах кормовых запасов либо иные тяжкие последствия влечет наложение штрафа на юридических лиц от тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяносто суток.

Объективная сторона правонарушения заключается в действии или бездействии, состоящие в нарушении правил охраны рыбных запасов при строительстве и эксплуатации водозаборных сооружений и перекачивающих механизмов. Угрозе причинения общественно опасных последствий, а именно, массовой гибели рыбы или других водных животных, уничтожение в значительных размерах кормовых запасов либо иные тяжкие последствия, то есть существенного ухудшения условий обитания рыб и других водных животных.

Суд апелляционной инстанции считает, что Вилюской ГЭС-3 не предусмотрены условия охраны водных биологических ресурсов в проектах при строительстве объекта, что влечет наступление угрозы причинения общественно опасных последствий(массовой гибели рыбы). Строительство и эксплуатация части гидроэлектростанции установлено административным органом, в результате чего гибнет рыба. Кроме того, зарыбление водохранилища не произведено, то есть в результате гибели рыбы, популяции её не восстанавливаются. Водохранилище отсутствует.

Потенциальная опасность установлена и оценена рядом научных учреждений. Экономическая оценка ущерба составляет 6,4 млн.рублей.

В нарушение статей 42, 61 Водного кодекса РФ, статей 35, 36, 40 ФЗ "Об охране окружающей среды" обществом не обеспечивается устойчивое функционирование экосистемы реки Вилюй. На месте строительства находились места нерестилища нельмы и чира, которые в результате строительства утрачены и не восстановлены.

В нарушение статьи 77 ФЗ "Об охране окружающей среды" вред, причиненный обществом и рассчитанный научными организациями до настоящего времени не возмещен.

Рыбозащитные и рыбопропускные устройства вообще отсутствуют. При запуске и вводе в эксплуатацию каждого агрегата уровень воды изменялся, однако такое изменение не было согласовано со специально уполномоченными органами.

При строительстве плотины ГЭС строительные работы не согласованы с органами рыбоохраны.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что общество имело возможность для соблюдения правил и норм по соблюдению охраны водных биологических ресурсов. Доказательств отсутствия невозможности соблюдения этих норм обществом не представлено.

Процессуальных нарушений, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях при производстве дела об административном правонарушении не установлено.

Оспариваемое постановление вынесено полномочным лицом в соответствии со статьёй 23.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Положением об отделе государственного контроля и охраны водных биологических ресурсов по Ленскому району Ленского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является обоснованным и не подлежащим отмене. Оснований для отмены решения суда не установлено.

Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме и, по мнению суда апелляционной инстанции, не влияют на законность и обоснованность принятого решения суда.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Саха(Якутия) от 02 марта 2009 года по делу N А58-7150/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить 1000 рублей государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению от 11.03.2009 N 34 открытому акционерному обществу "Вилюйская ГЭС-3" из федерального бюджета, выдав справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Г.В. Борголова

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.В. Ткаченко.