Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 17АП-3809/08

г. Пермь

26 июня 2008 г.

Дело N А60-34528/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2008 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Богдановой Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя ОАО "Тизол" - Шерстобитова С.Г. (паспорт 6503 353097, доверенность N 55 от 20.06.2008 г.), Ахримов В.Ю. (паспорт 6502 255255, доверенность N 5 от 29.12.2007 г.), Труфанов А.И. (паспорт 7504 020466, доверенность от 18.02.2008 г.), Симонов М.В. (паспорт 3703 834514, доверенность от 18.02.2008 г.),

от ответчика - Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области - Дмитрук Е.Н. (удостоверение УР N 372235, доверенность N 19 от 04.10.2007 г.),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Тизол"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18.04.2008 года

по делу N А60-34528/2007,

принятое судьей Сергеевой М.Л.,

по заявлению ОАО "Тизол"

к Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области

о признании недействительным ненормативного акта

установил:

ОАО "Тизол" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области (далее налоговый орган, инспекция) N 184 от 28.11.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 27376 руб., налога на прибыль в размере 283033 руб. и соответствующих пеней, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в сумме 317468 руб. и соответствующих пеней, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 789 руб. и соответствующих пеней, штрафа по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 871786 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме 56607 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в сумме 63494 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 618108 руб. (подп.14 п.1 решения). Кроме того просит уменьшить налоговые санкции в соответствии со ст.114 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2008 г. заявленные требования удовлетворены в части признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 27376 руб. и соответствующих пеней, налога на прибыль в размере 73293,71 руб., штрафа в сумме 14668 руб. и соответствующих пеней, НДФЛ в размере 789 руб. и соответствующих пеней, штрафов, наложенных названным решением на ОАО "Тизол", в общем размере 1288742,61 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований о привлечении к ответственности по ст.123 НК РФ, по налогу на прибыль в связи с завышением внереализационных расходов, в части доначисления ЕНВД в размере 317 468 руб., соответствующих пеней и штрафов по ст.ст.119, 122 НК РФ, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение налогового органа признать недействительным в связи с отсутствием состава правонарушения по ст.123 НК РФ и отсутствием причинения ущерба бюджету, при доначислении налога на прибыль не учтено отсутствие возможности учесть затраты в прошедших периодах при отсутствии документального подтверждения, необходимость по исчислению и уплате ЕНВД отсутствует при законности применении общего режима налогообложения.

Налоговым органом представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены в порядке ст.266 АПК РФ, в пределах апелляционной жалобы в соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекции ФНС России N 20 по Свердловской области в период с 25.07.2007 по 25.09.2007 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Тизол", по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2007 N 184 и вынесено оспариваемое решение от 28.11.2007 N 184.

Данным решением заявителю, в том числе доначислен налог на прибыль в размере 283 033 руб. и соответствующие пени, ЕНВД в сумме 317 468 руб. и соответствующие пени, начислен штраф по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 871 786 руб., штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в сумме 63 494 руб., штраф по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 618 108 руб.

Полагая оспариваемое решение вынесенным с нарушением закона, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене в оспариваемой части.

Арбитражный суд Свердловской области, отказывая в удовлетворении требования общества, исходил из неправомерного неперечисления налоговым агентом сумм НДС при перечислении денежных средств инопартнеру, при несении спорных расходов в 2001-2005 г.г. уточненные декларации по налогу на прибыль не представлены, исключение суммы затрат из состава внереализационных расходов в 2005-2006 г.г. правомерно, при осуществлении розничной торговли как собственными товарами, так и покупными через кулинарию, налогоплательщиком подлежал исчислению и уплате ЕНВД.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции в части по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации работ (услуг) установлен положениями ст. 148 НК РФ в зависимости от видов выполняемых работ (оказываемых услуг).

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если услуги фактически оказываются на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 161 НК РФ определено, что при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

В соответствии с п. 2 ст. 161 НК РФ налоговая база, указанная в п. 1 этой статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. 1 ст. 161 НК РФ иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные гл. 21 НК РФ.

Пунктом 4 ст. 173 НК РФ определено, что при реализации товаров (работ, услуг), указанных в ст. 161 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, указанными в ст. 161 НК РФ, за счет средств, подлежащих перечислению налогоплательщику или другим лицам, указанным налогоплательщиком.

Согласно п. 4 ст. 174 НК РФ уплата налога на добавленную стоимость налоговыми агентами производится одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств иностранному лицу, реализующему работы (услуги), местом реализации которых является территория Российской Федерации.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что во исполнение контракта с инопартнером - предприятием "Eurovek d.o.o." (Словения) от 31.03.2005 N 705/08621635/527 на поставку технологической документации и осуществления руководства монтажом, наладкой, испытанием и пуском производственной линии по изготовлению изделий из минеральной ваты и профессиональной подготовке персонала ОАО "Тизол" на территории Российской Федерации оказано руководство монтажом, наладкой, проведением испытаний и пуском в эксплуатацию оборудования на производственную линию по выпуску изделий из минеральной ваты.

В рамках договора заявитель выплатил инопартнеру доход в общем размере 700 000 евро равными суммами 03.01.2007 г. и 02.02.2007 г.. При этом на момент проведения выездной налоговой проверки НДС с названной суммы заявителем уплачен не был (уплачен 30.07.2007 г.), в связи с чем оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 871 786 руб.

Судом первой инстанции установлено, что условиями заключенного заявителем с инопартнером контракта предусмотрена аккредитивная форма расчетов через иностранный банк. Материалами дела подтвержден факт получения инопартнером по вышеуказанному договору 700 000 евро 03.01.2007 г. и 02.02.2007 г. с аккредитивного счета, открытого в банке на территории Словении.

Заявитель в нарушение п.4 ст.174 НК РФ исчислил и перечислил в бюджет НДС за январь 2007 г. в сумме 2 185 879 руб., за февраль 2007 г. в размере 2 173 053 рублей 30.07.2007 г.

Поскольку НДС с упомянутой суммы общество, являясь в данном случае в силу п. 2 ст. 161 НК РФ налоговым агентом, своевременно не исчислило, не удержало и не уплатило в бюджет, инспекция обоснованно применила штрафные санкции по ст. 123 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено наличие ответственности налогового агента в результате несвоевременного перечисления суммы НДС за контрагента - инопартнера, что влечет применение ст.123 НК РФ.

При этом перечисление налоговым агентом сумм налога в более поздние сроки, в том числе во время или после выездной налоговой проверки, удержанного у налогоплательщика, но не перечисленного в установленный НК РФ срок, не определяет отсутствие вины налогового агента в совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ.

Подлежит отклонению довод жалобы о нераспространении требований ст.81 НК РФ на налоговых агентов.

Материалами дела установлено получение денежных средств контрагентом в сумме 350 000 ЕВРО - 03.01.2007 г. и в сумме 350 000 ЕВРО - 02.02.2007 г. Обществом исчислен НДС как налоговым агентом за январь 2007 г. в сумме 2 185 879 руб. и за февраль 2007 г. в сумме 2 173 053 руб. Уточненные налоговые декларации по НДС за январь и февраль 2007 г. представлены 30 07.2007 г. Суммы НДС уплачены в бюджет в полном объеме - 30.07.2007 г.

Согласно пункту 6 статьи 81 НК РФ (в редакции Закона N 137-ФЗ) при обнаружении налоговым агентом в поданном им в налоговый орган расчете факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению или завышению суммы налога, подлежащей перечислению, налоговый агент обязан внести необходимые изменения и представить в налоговый орган уточненный расчет в порядке, установленном статьей 81 НК РФ.

Уточненный расчет, представляемый налоговым агентом в налоговый орган, должен содержать данные только в отношении тех налогоплательщиков, в отношении которых обнаружены факты неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибки, приводящие к занижению суммы налога.

Положения, предусмотренные пунктами 3 и 4 ст.81 НК РФ, касающиеся освобождения от ответственности, применяются также в отношении налоговых агентов при представлении ими уточненных расчетов.

Поскольку представление уточненных налоговых деклараций по НДС произведено после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки 25.07.2007 г. отсутствуют основания для освобождения общества от ответственности по ст.123 НК РФ, выводы суда первой инстанции правомерны.

Судом апелляционной инстанции признаны ошибочными выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 30 134 руб., за 2006 г. в сумме 179 605 руб. в результате занижения налоговой базы при завышении суммы внереализационных расходов на 125 558 руб. в 2005 г. и на 748 355 руб. в 2006 г.

В соответствии с требованиями ст. 247 НК РФ под объектом налогообложения по налогу на прибыль понимаются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину расходов, к которым, в том числе, относятся внереализационные расходы.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем (отчетном) налоговом периоде. Расходы по операциям прошлых лет не являются ошибками (искажениями) в исчислении налоговой базы и не подлежат корректировке путем внесения соответствующих изменений в отчетный период фактического совершения данных хозяйственных операций, а включаются во внереализационные расходы и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль в отчетном налоговом периоде.

Подпунктом 3 п. 7 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что при исчислении налога на прибыль датой осуществления внереализационных расходов для организаций, применяющих в целях признания доходов и расходов метод начисления, является дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого периода на основе данных налогового учета, формируемого, в свою очередь, на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

Судами установлено, что обществом в состав внереализационных расходов в 2005 г. включены убытки прошлых налоговых периодов 2001-2004 г.г., не включенные в расходы ввиду поступления счетов - фактур в 2005 г., также в сумму убытков, выявленную в 2006 году, вошли суммы затрат осуществленных в прошлых налоговых периодах в 2002-2005гг., счета-фактуры по которым также получены с опозданием в 2006 году.

Общество, получив с опозданием от поставщиков в 2005 - 2006г.г. соответствующие первичные документы за предшествующие периоды, правомерно отразило их в налоговом учете в составе внереализационных расходов на дату получения документов, служащих основанием для проведения расчетов, и уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль в текущих периодах в соответствии с требованиями подпункта 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, которая является нормой прямого действия для налогоплательщика.

Довод инспекции о том, что общество в рассматриваемом случае должно было применить п. 1 ст. 54 Кодекса, в соответствии с которым при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящейся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки, обоснованно признан судами несостоятельным, поскольку наличие ошибок при исчислении обществом налогооблагаемой базы за предшествующие 2005-2006 г.г. налоговые периоды инспекцией не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом правомерно, в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ, в налоговых декларациях за 2005, 2006 г. отражены внереализационные расходы, которые общество не могло учесть в 2001-2005 г.г.

Кроме того, при исчислении налога на прибыль за прошлые налоговые периоды заявитель не производил уменьшение налогооблагаемой базы на осуществленные, но несвоевременно предъявленные расходы, налог на прибыль уплатил в полном размере, следовательно, ущерб бюджету в виде недоплаты налога не наступил.

Указанные обстоятельства не привели к неуплате налога на прибыль, в связи с чем отсутствуют основания для начисления штрафных санкций и пени.

Оспариваемым решением заявителю доначислен ЕНВД за 2004, 2005, 2006, 2007 годы в сумме 317 468 руб., начислены соответствующие пени, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неуплату ЕНВД за указанные периоды в результате занижения налоговой базы в сумме 63 494 руб., по п.п.1, 2 ст.119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 2004, 2005, 2006, 2007 годы в размере 618 108 руб.

Материалами дела установлено, что заявитель в период с 01.01.2004 по 01.07.2007 осуществлял розничную торговлю через кулинарию, расположенную по адресу: Свердловская область, г. Нижняя Тура, ул. Говорова,3. По мнению налогового органа, заявитель в нарушение подп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ, ст.2 Областного Закона от 27.11.2003 N 34-03, п.2 решения территориальной Думы муниципального образования Нижнетуринского района от 16.11.2005 N 185, осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала менее 150 кв. метров, где производилась реализация покупных товаров, как своим работникам, так и посторонним покупателям, не исчислял и не уплачивал ЕНВД за 2004, 2005, 2006, 2007 годы, не представлял декларации по ЕНВД за указанные периоды.

В силу п. 3 ст. 3 НК РФ налоги должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и подпунктам 6 и 7 пункта 3 Решения N 67 система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ вмененный доход - потенциально возможный доход плательщика ЕНВД, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение такого дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке; базовая доходность - условная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода; корректирующие коэффициенты базовой доходности - коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного фактора на результат предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД.

По смыслу приведенных правовых норм и в соответствии с письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 11.06.2003 N СА-6-22/657 "О разъяснении отдельных вопросов применения глав 26.2 и 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" деятельность в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, а реализация продукции собственного производства через розничную сеть - одним из способов извлечения доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции.

Таким образом, в отношении розничной реализации продукции собственного производства система налогообложения в виде ЕНВД не применяется.

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Законодатель предусмотрел индивидуализацию и необходимость экономической обоснованности в целях налогообложения фактически используемого при исчислении ЕНВД размера физического показателя для осуществления каждого конкретного вида деятельности, что соответствует также смыслу определения торгового зала (зала обслуживания посетителей), содержащегося в ст. 346.27 Кодекса.

При использовании площади торгового зала (зала обслуживания посетителей), расположенного в помещении, в котором осуществляются различные виды деятельности (в том числе облагаемые по иным системам налогообложения), в получении дохода участвует вся используемая площадь.

В статье 346.27 НК РФ приведены основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД. Так, площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что в принадлежащем обществу торговом зале кулинарии, площадь которого составляет 54, 8 м.кв., одновременно осуществлялись два вида деятельности: реализация продукции собственного производства, подлежащая налогообложению в общеустановленном порядке, и розничная торговля покупными товарами, облагаемая ЕНВД.

Судом первой инстанции установлено, что предприятие в нарушение пункта 7 ст. 346.26 НК РФ не вело раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Таким образом, обязательства по исчислению и уплате НДФЛ не исполнены, декларации по налогу не представлялись, о чем сделаны правильные выводы судом первой инстанции в указанной части.

Однако решение суда первой инстанции подлежит отмене в этой части по следующим основаниям.

Руководствуясь системным анализом норм, установленных Налоговым кодексом РФ, и в соответствии с общими началами законодательства о налогах и сборах (п. 6, 7 ст. 3 НК РФ), и разъяснениями департамента налоговой политики Министерства финансов Российской Федерации от 03.06.2003 N 04-05012/60 при исчислении ЕНВД надлежит определять физический показатель "площадь торгового зала" пропорционально выручке, полученной от каждого вида деятельности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не определена соответствующая пропорция, размер ЕНВД в соответствии с указанной пропорцией не исчислен, в связи с чем размер доначисленного налога не подтвержден. Инспекцией не исследован размер выручки, полученной от реализации продукции собственного производства, количество продукции собственного производства, книга продаж заявителя не исследована.

В связи с этим решение налогового органа следует признать недействительным в части доначисления ЕНВД в размере 317 408 рублей, соответствующих пеней, поскольку налоговым органом не определена налоговая база для исчисления ЕНВД в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ.

В результате неисчисления и неуплаты ЕНВД налогоплательщик привлечен инспекцией к ответственности по ч.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 63 494 руб. в результате занижения налоговой базы по налогу за 2004 - 2007 г.г., по п.п. 1,2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 618 108 руб. за непредставление налоговых деклараций за указанные периоды.

В соответствии с ч.1 ст.119 непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного в пункте 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Часть 2 указанной статьи предусматривает ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации в виде штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Частью 1 ст.122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, принявшее решение.

По обстоятельствам, указанным выше, судом апелляционной инстанции установлено неподтверждение инспекцией размера доначисленного ЕНВД за 2004-2007 г.г. Соответствующий расчет в судебное заседание не представлен. Таким образом, в связи с тем, что налоговым органом не представлены доказательства в обоснование доначисленной суммы налога, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности определения суммы штрафов по ст.ст. 119, 122 НК РФ, в связи с чем в удовлетворении требований о взыскании с налогоплательщика штрафов должно быть отказано.

В соответствии со ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В оспариваемом решении инспекцией не представлены расчеты взыскиваемых сумм штрафов, не отражены обстоятельства совершенного правонарушения, не указаны периоды за которые общество привлечено к ответственности по ч.1 и ч.2 ст.119 НК РФ. При этом в решении отсутствует ссылка на акт проверки, в котором расчеты штрафов представлены.

Кроме того, в резолютивной части решения налогового органа налогоплательщик привлечен к ответственности только по п.2 ст.119 НК РФ, тогда как на стр. 26 решения указано на совершение заявителем правонарушения по ч.1 и ч.2 ст.119 НК РФ.

Таким образом, судом сделан вывод о том, что оспариваемое решение налогового органа в указанной части не основано на материалах выездной налоговой проверки и акте выездной налоговой проверки. Основания для привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст122 НК РФ и ст.119 НК РФ у инспекции отсутствовали.

Таким образом, на основании установленных обстоятельств, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, доводы апелляционной жалобы в части удовлетворены.

В связи с частичным удовлетворением требований заявителя, в порядке ст. 110, 271 АПК РФ, с учетом положений ст.333.21 НК РФ, с Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы в размере 500 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270 п.2, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2008 г. отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области от 28.11.2007 г. N 184 в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафов, связанных с отнесением во внереализационные расходы убытков прошлых лет в размере 125 558 рублей за 2005 г. и в размере 748 355 рублей за 2006 г., доначисления ЕНВД в размере 317 408 рублей, соответствующих пеней и штрафов по п.1 ст.122, п.п.1 и 2 ст.119 Налогового кодекса РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 20 по Свердловской области в пользу ОАО "Тизол" в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе сумму 500 (пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Р.А. Богданова Н.П. Григорьева