Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 20АП-5285/10

г. Тула

16 декабря 2010 г.

Дело N А68-5206/10

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2010 года по делу N А68-5206/10 (судья Елисеева Л.В.) принятое

по иску (заявлению) ООО "Киреевская центральная районная аптека"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области,

третье лицо: ООО "Морон",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: Протопоповой И.В.- генерального директора на основании распоряжения от 17.12.2009 N 302-р (т.1, л.д.35),

от ответчика: Гурджибэка Б.Г.- представителя по доверенности от 14.12.2010 N 244, Илюхиной М.О. - представителя по доверенности от 07.12.2010 N 238, Маркиной М.А. - представителя по доверенности от 06.12.2010 N 233,

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Киреевская центральная районная аптека" (далее - заявитель, ОАО "Киреевская ЦРА", общество) обратилось в суд с заявлением (с учетом уточнения) о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, ответчик, антимонопольный орган) от 15.06.2010 о признании ОАО "Киреевская ЦРА" виновным в нарушении п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания Управления от 15.06.2010.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в апелляционную инстанцию с жалобой.

В судебном заседании 08.12.2010, в соответствии со ст. 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объявлен перерыв до 15.12.2010.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, уведомлено надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено, что Управлением в период с ноября 2009 года по февраль 2010 года в соответствии с приказом ФАС России от 13.11.2009 N 762 проводилась проверка соблюдения аптечными учреждениями Тульской области, включенными в реестр, предусмотренный п. 8 ч. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также хозяйствующими субъектами, осуществляющими оптовые поставки противовирусных лекарственных средств указанным аптечным учреждениям, антимонопольного законодательства в сфере ценообразования на противовирусные лекарственные средства.

По результатам данной проверки 17.05.2010 в отношении ОАО "Киреевская ЦРА" было возбуждено дело N 64-5/8-2010 по признакам нарушения части 1.2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе проверки Управлением установлено, что заявитель при формировании розничной цены на лекарственные средства "Арбидол" производства ОАО "Фармстандарт" и "Анаферон" производства ООО "НПФ "МАТЕРИА МЕДИКА ХОЛДИНГ", закупленные у оптового поставщика ООО "Морон" (Московская область, Люберецкий район, город Котельники) в лице его филиала в городе Туле в период с июня 2009 года по ноябрь 2009 года согласно договору поставки от 24.03.2007 N О/Д-01-047, применял розничные надбавки, не превышающие предельные надбавки, установленные постановлением администрации Тульской области от 18.09.2002 N 606 "О предельных оптовых и розничных надбавках к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, за исключением торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, которыми обеспечиваются отдельные категории граждан, имеющих прав на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг" (далее - Постановление от 18.09.2002г. N 606). При этом заявитель производил расчет розничных цен на лекарственные препараты, используя числовые значения, указанные в протоколах согласования цен в графе "Отпускная цена предприятия изготовителя за единицу продукции".

При сопоставлении протокола согласования цен на партии противовирусных препаратов, отгруженных филиалом ООО "Морон" в г. Туле в адрес ОАО "Киреевская ЦРА", было установлено, что в графе "Отпускная цена предприятия изготовителя за единицу продукции" протоколов согласования цен на лекарственные средства одного и того же наименования, серии и дозировки, относящихся к различным датам, указаны отличные друг от друга числовые значения.

Антимонопольным органом было установлено, что в протоколах согласования цен на лекарственные средства, отгруженные филиалом ООО "Морон" в г. Туле в адрес ОАО "Киреевская ЦРА", в графе "Отпускная цена предприятия изготовителя за единицу продукции" для противовирусных лекарственных средств "Арбидол" производства ОАО "Фармстандарт" и "Анаферон" производства ООО "НПФ "МАТЕРИА МЕДИКА ХОЛДИНГ" указаны числовые значения, существенно превышающие фактические значения отпускных цен предприятий-изготовителей, содержащиеся в товарных накладных на партии лекарственных средств тех же наименований и серий, отгруженные предприятиями-изготовителями в адрес ООО "Морон".

В результате применения ОАО "Киреевская ЦРА" для расчета розничных цен на лекарственные средства "Арбидол" и "Анаферон" числовых значений, указанных филиалом ООО "Морон" в г. Туле в графе "Отпускная цена предприятия изготовителя за единицу продукции" протоколов согласования цен и превышающих фактические значения отпускных цен предприятий-изготовителей, сформированные розничные цены на данные лекарственные средства оказались завышенными.

Доход, извлеченный ОАО "Киреевская ЦРА" вследствие необоснованного завышения цен на перечисленные лекарственные средства, составил 663 руб. 64 коп.

Решением УФАС по Тульской области от 15.06.2010 N 5/2023 ОАО "Киреевская ЦРА" было признано нарушившим в октябре и ноябре 2009 года п. 1 ч. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения ОАО "Киреевская ЦРА" было выдано предписание от 15.06.2010 N 5/2033 о недопущении впредь заключения вертикальных соглашений, нарушающих п. 1 ч. 1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанными ненормативными актами, ОАО "Киреевская ЦРА" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ч. 1 ст. 23 и ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам и органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В силу положений п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. При этом под "вертикальным" понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии со ст.12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Согласно приказу УФАС по Тульской области от 10.03.2009 N 32 ОАО "Киреевская ЦРА" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке розничной торговли фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами более 35% в муниципальном образовании Киреевский район.

Из материалов дела следует, что между ООО "Морон" (Поставщик) и ОАО "Киреевская ЦРА" (Покупатель) был заключен договор от 24.03.2007 N О/Д-1-047 на поставку лекарственных средств.

Согласно п. 1.2 данного договора ассортимент, количество, цена единица Товара и общая сумма сделки определяются на каждую партию Товара отдельно и согласовываются Сторонами в каждом конкретном случае в Приложениях (товарно-сопроводительных документах) к настоящему договору.

Цены на реализуемые товары основаны на обоюдном соглашении сторон, указаны в накладной и счете-фактуре в российских рублях на каждую партию поставляемого товара отдельно (п. 2.1 договора).

При поставке продукции сторонами подписывались товарные накладные, содержащие информацию о цене поставляемой продукции, протоколы согласования свободных отпускных цен, в которых содержалась информация об отпускной цене производителя, оптовой цене ООО "Морон".

В проверяемый УФАС по Тульской области период (октябрь-ноябрь 2009 года) были подписаны протоколы от 03.10.2009 N 0240-431, от 03.11.2009 N 0253-814 и от 06.11.2009 N 0255-578.

Ценообразование на рынке лекарственных средств, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, регулируется государством в соответствии с Федеральным законом "О лекарственных средствах" и постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства".

Согласно пункту 7 постановления Правительства Российской Федерации от 8 августа 2009 года N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые важнейшие лекарственные средства" органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации поручено принять нормативные правовые акты, устанавливающие предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной службой по тарифам, не позднее 1 марта 2010 года.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" утверждено Положение о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

Пунктом 19 названного Положения в редакции постановления от 08.08.2009 года N 654 предусмотрено, что реализация лекарственных средств организациями оптовой торговли осуществляется с обязательным оформлением протокола согласования цен поставки жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2009 N 654. Реализация лекарственных средств аптечным учреждением осуществляется при наличии указанного протокола.

Постановлением администрации Тульской области от 18.09.2002 N 606 были утверждены предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения.

Исходя из примечаний к установленным указанным постановлением надбавкам предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения применяются к оптовой отпускной цене отечественного производителя или контрактной цене иностранного производителя при их прямых закупках без налога на добавленную стоимость всеми хозяйствующими субъектами независимо от их организационно-правовых форм и ведомственной принадлежности и физическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей.

Для обеспечения правильности применения предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения организациям, осуществляющим оптовую торговлю, необходимо указывать в сопроводительных документах наименование предприятия-изготовителя, зарегистрированную и фактическую (контрактную) цену предприятия-производителя, отпускную цену организации оптовой торговли.

Пунктом 8 постановления Правительства РФ от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства" было предписано, что при реализации производителем, организацией оптовой торговли или аптечным учреждением жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, не прошедших государственную регистрацию предельных отпускных цен производителя, при включении организацией оптовой торговли в протокол согласования цен поставки жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств недостоверных сведений о фактической отпускной цене производителя и (или) размере фактической оптовой надбавки виновные лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данный пункт действовал в проверяемый антимонопольным органом период деятельности заявителя.

Ответственность за несоблюдение порядка ценообразования предусмотрена ст.14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, сведения о государственной регистрации предельных отпускных цен производителя на приобретаемые Аптекой лекарственные средства отсутствовали, розничные надбавки, примененные заявителем, находились в допустимых пределах, фактическая отпускная цена предприятия-изготовителя была известна только ООО "Морон".

В соответствии с постановлением администрации Тульской области от 18.09.2002 N 606 сведения о зарегистрированной и фактической (контрактной) цены предприятия-производителя, отпускная цена организации оптовой торговли обязательно должны указываться в сопроводительных документах. Лицом, ответственным за данные сведения, названа организация оптовой торговли.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что возложение ответственности за достоверность указанных сведений на аптечное учреждение розничной торговли противоречит постановлению администрации Тульской области от 18.09.2002 N 606 п. 8 постановления Правительства РФ от 08.08.2009 N 654 "О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства".

В силу положений п.18 ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции" соглашение представляет собой договоренность сторон.

Путем заключения соглашения две стороны реализуют свою волю, направленную на достижение определенных целей.

В рассматриваемом споре в качестве цели соглашения было установление недостоверной отпускной цены предприятия-изготовителя. То есть две стороны соглашения должны были иметь умысел на искажение цены производителя в целях получения дополнительной прибыли.

Как следует из материалов дела, фактическая цена изготовителя была известна только ООО "Морон" как организации оптовой торговли.

Наличие воли Аптеки к установлению именно недостоверной завышенной цены предприятия-производителя ответчиком не доказано.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал решение и предписание Управления от 15.06.2010 N 5/2023, N 5/2033 незаконными.

Довод заявителя жалобы о том, что обязанность по установлению фактической розничной цены лежит на Аптеке, отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанный на нормах материального права.

Ссылка Управления на неясность резолютивной части обжалуемого решения также не принимается судом.

В силу п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться следующие сведения:

наименование органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение; название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения;

название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемый акт, решение;

указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2010 по настоящему делу решение Управления от 15.06.2010 N 5/2023 и предписание от 15.06.2010 N 5/2033 признаны незаконными и противоречащими ст.11 Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, резолютивная часть обжалуемого решения соответствует требованиям п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Кроме того, заявителем направлен в суд отзыв на апелляционную жалобу, содержащий ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб.

Из представленного на обозрение суда апелляционной инстанции соглашения следует, что заявитель просит взыскать судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные в связи с рассмотрением дела в суде первой инстанции.

Однако заявленное ходатайство не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции, поскольку в силу ч.2 ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. При этом заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Таким образом, разрешение данного ходатайства относится к полномочиям суда первой инстанции.

Руководствуясь п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.10.2010 по делу N А68-5206/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Н.А. Полынкина Г.Д. Игнашина