Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 20АП-5871/10

г. Тула

11 марта 2011 г.

Дело N А09-6614/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Тимашковой Е.Н., Дорошковой А.Г.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу МИФНС России N 2 по Брянской области

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 15.11.2010 по делу N А09-6614/2010 (судья Мишакин В.А.), принятое

по заявлению ООО "Рядом"

к МИФНС России N 2 по Брянской области

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии:

от заявителя: Владимиров А.Н. - представитель (дов.N 1 от 12.08.10 - пост.)

от ответчика: Чередникова Н.В. - вед.специалист (дов.N 6 от 06.10.10 - пост.)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рядом"(далее - заявитель, ООО "Рядом") обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к МИФНС России N 2 по Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.05.2010 N 7.

Решением суда от 10.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом по эпизоду, связанному с доначислением УСН, Инспекция подала апелляционную жалобу.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст.268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения ООО "Рядом" законодательства о налогах и сборах по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 31.03.2010 N 7.

В частности, налоговым органом сделан вывод о том, что денежные средства в сумме 405000 рублей, поступившие от ООО "Строй Экоград", являются предварительной оплатой (авансом) и подлежат включению в налоговую базу по УСН.

По итогам проведенной проверки Инспекцией вынесено решение от 28.05.2010 N 7 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 122, 123 НК РФ в виде штрафов на общую сумму 8075 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику были доначислены налоги на общую сумму 80 670 руб., и начислены пени на общую сумму 13 204 руб.

Общество обратилось с жалобой на решение от 28.05.2010 N 7 в Управление ФНС по Брянской области.

Решением Управления ФНС по Брянской области от 13.07.2010 решение Инспекции было оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 28.05.2010 в части доначисления ЕНВД в сумме 19 920 руб., УСН в сумме 60 750 руб., начисления пени по ЕНВД и УСН в сумме 12 634 руб., и штрафа на общую сумму 8 067 руб., Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя в обжалуемой части по эпизоду, связанному с доначислением УСН, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно ст. 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу п. 1 ст. 346.15 НК РФ порядком определения доходов считаются доходы, полученные от реализации (товаров, работ и услуг), определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ, а также иные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ "Внереализационные доходы".

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств и иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В рассматриваемом случае ООО "Рядом" был заключен договор займа от 22.07.2008 N 23 с ООО "Строй Экоград" ИНН 3254502031 руководитель Христосенко В.В. (далее - ООО "Строй Экоград" 1) , на основании которого ООО "Строй Экоград" обязалось передать ООО "Рядом" денежные средства в сумме 500 000 руб., а ООО "Рядом" - возвратить полученные денежные средства не позднее 30 августа 2008 г. и уплатить проценты за пользование займом.

В рамках исполнения упомянутого договора на расчетный счет ООО "Рядом" поступили денежные средства от ООО "Строй Экоград - 1" в сумме 95000 руб.

Оставшаяся сумма 405000 рублей была перечислена истцу от ООО "Строй Экоград" ИНН 3254502120 руководитель Глебкин И.Н. (далее - ООО "Строй Экоград" 2).

25 августа 2008 г. ООО "Рядом" возвратило 500000 рублей с процентами в размере 6518,44 рублей заимодавцу ООО "Строй Экоград - 1" по квитанции к приходно-кассовому ордеру от 25.08.08 N 16.

Таким образом, по правилам ст.346.15 НК РФ налогоплательщик правомерно не включил полученные в виде возвратного займа 500000 рублей в доходы для целей исчисления УСН.

В обоснование своей позиции о том, что спорные денежные средства являются предоплатой (авансом), ответчик ссылается на перечисление 405000 рублей не непосредственно займодавцем, а третьим лицом, при том что в графе "назначение платежа" ООО "Строй Экоград" -2 указало на оплату за строительные материалы.

Кроме того, руководитель ООО "Строй Экоград" -1 Христосенко В.В. отказался от подтверждения факта наличия финансово-хозяйственных отношений с ООО "Строй Экоград" -2.

Вместе с тем исходя из норм ст.ст.11 Налогового кодекса РФ, 487 Гражданского кодекса РФ к авансовым и иным платежам, полученным в счет предстоящей поставки товаров, относятся денежные средства, полученные налогоплательщиком от покупателей товаров до момента их отгрузки.

В этой связи поступившие денежные средства могут быть отнесены к авансовым платежам лишь при наличии договорных отношений между плательщиком и получателем этих средств.

Как следует из акта налоговой проверки и существа деятельности заявителя, ООО "Рядом" занималось деятельностью по розничной торговле продуктами питания и бытовой химии в объектах стационарной торговой сети, а также по сдаче в субаренду имущества, предоставлению услуг операторам мобильной связи по приему платежей и оказанию услуг по выкладке товаров.

Торговлю стройматериалами на протяжении всего проверяемого периода Общество не осуществляло, договоров с ООО "Строй Экоград" -2 не заключало.

Является ли заполнение графы "назначение платежа" при перечислении 405000 рублей ошибочным, либо данная сумма считается неосновательным обогащением налогоплательщика, с достоверностью установить не представилось возможным, поскольку встречная проверка ООО "Строй Экоград" -2 проведена не была по причине розыска его руководителя Глебкина И.Н.

Однако данное обстоятельство не позволяет налоговому органу давать самостоятельную квалификацию действительным взаимоотношениям сторон в сделке, основываясь на предположениях и взаимоисключающих обстоятельствах.

Так, несмотря на то, что руководитель ООО "Строй Экоград" -1 Христосенко В.В. отрицает наличие финансово-хозяйственных отношений с ООО "Строй Экоград" -2, в то же время показал, что заем ООО "Рядом" предоставлялся, заем возвращен.

Как указано выше, от ООО "Строй Экоград" -1 поступило только 95000 рублей по платежному поручению от 25.07.08 N 3), но возвращено 506518,44 рублей по квитанции к приходно-кассовому ордеру от 25.08.08 N 16. Причина такого расхождения налоговым органом не исследовалась.

Более того, порядок производства допроса свидетеля Христосенко В.В. в рамках проведения мероприятий налогового контроля, установленного ст.ст. 82, 90 НК РФ, был нарушен.

Во-первых, в соответствии с решением о назначении налоговой проверки деятельности ООО "Рядом" от 25.01.10 N 7 проведение проверки было поручено главному госналогинспектору Грачевой В.И. и специалисту ИФНС по Володарскому району г.Брянска Гаврюсевой О.И., т.е. проверка проводилась без совместного участия сотрудников органов внутренних дел.

Вместе с тем объяснения у Христосенко В.В. отобраны сотрудником отдела милиции N 4 УВД по г.Брянску, что в силу ст. 82 НК РФ исключает возможность его использования в качестве надлежащего доказательства.

Во-вторых, согласно п.5 ст.90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Данное требование при опросе Христосенко В.В. выполнено не было.

При этом в показаниях руководителя ООО "Строй Экоград" -1 имеются неустраненные противоречия, в частности в отношении порядка возврата займа - безналичным путем, что позволяет относиться к ним критически.

Заключение эксперта, касающееся вопроса подписания писем от имени ООО "Строй Экоград" -1 в адрес ООО "Строй Экоград" -2 с просьбой перечислить денежные средства в сумме 405000 рублей на счет ООО "Рядом" с указанием назначения платежа "по договору займа N 23 от 22.07.08" и в адрес ООО "Рядом" о порядке исполнения договора займа N 23 от 22.07.08 не Христосенко В.В., не означает право налогового органа самостоятельной квалификации денежных средств в качестве аванса при отсутствии достаточных и допустимых доказательств.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

В порядке ст.71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как отмечено выше, инспекция не представила надлежащих доказательств, подтверждающих получение Обществом 405000 рублей дохода, в связи с чем решение ИФНС обоснованно в этой части признано недействительным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, не выявлено.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 15.11.2010 по делу N А09-6614/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

А.Г.Дорошкова Е.Н. Тимашкова