Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2011 г. N 03АП-401/11

г. Красноярск

"25" марта 2011 г.

Дело N А69-2203/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "18" марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кызылская ТЭЦ"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "15" декабря 2010 года по делу N А69-2203/2010, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ" (далее - заявитель, общество, ОАО "Кызылская ТЭЦ") (ОГРН 1071701000359, ИНН 1701041247) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/12-10-10.

Определением от 09.11.2010 Арбитражным судом Республики Тыва, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Мэрия города Кызыла и Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 4 г. Кызыла (далее - учреждение, МДОУ детский сад N 4).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15 декабря 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ОАО "Кызылская ТЭЦ" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, полагая, что антимонопольный орган не доказал, что действия заявителя в части направления МДОУ детский сад N 4 контракта на поставку тепловой энергии, предусматривающего принятие на баланс учреждения тепловой сети ТК-В1915, образуют нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, ссылаясь на то, что материалами дела подтверждается навязывание невыгодных условий договора на поставку тепловой энергии, поскольку спорная тепловая сеть является бесхозяйной и подлежит передаче в муниципальную собственность.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество в апелляционной инстанции обратилось со следующими ходатайствами:

- о направлении апелляционным судом в Министерство внутренних дел Республики Тыва, Министерство имущественным и земельных отношений Республики Тыва запросов о передаче тепловой сети ТК-В1915 учреждению;

- об истребовании у МДОУ детский сад N 4 дополнительных доказательств: проектно-сметной документации на здание, правоустанавливающих документов на земельный участок тепловой сети; у ГУП РТ "Кызылтепло" - правоустанавливающих документов на тепловые сети.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные ходатайства в соответствии со статьями 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

- ходатайство о направлении запроса апелляционным судом в МВД Республики Тыва было удовлетворено судом первой инстанции согласно определению от 30.11.2010; Министерством были представлены имеющиеся у него документы; заявитель не подтвердил, что у Министерства имеются иные доказательства по данному делу;

- общество при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявляло ходатайства о направлении запроса в адрес Министерства имущественным и земельных отношений Республики Тыва, об истребовании доказательств у ГУП РТ "Кызылтепло", а также не обосновало невозможность заявления указанных ходатайств в суде первой инстанции;

- заявитель не указал причины, препятствующие получению обществом указанных в ходатайстве документов (проектно-сметной документации на здание, правоустанавливающих документов на земельный участок), а также не подтвердил нахождение документов у МДОУ детский сад N 4.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО "Кызылская ТЭЦ" в адрес МДОУ Детский сад N 4, являющегося муниципальным учреждением, направлен проект муниципального контракта на поставку тепловой энергии, теплоносителя и химически очищенной воды N 73. Приложением N 2 указанного контракта установлено разграничение балансовой принадлежности или эксплуатационной ответственности тепловых сетей, в соответствии с пунктом 3 которого теплосеть от внешней стены ТК-В1915 до ввода в здание и внутренняя система отопления и ГВС здания отнесена на баланс МДОУ Детский сад N 4.

Учреждение, не согласившись с пунктом 3 Приложения N 2 муниципального контракта N 73, направило в ОАО "Кызылская ТЭЦ" протокол разногласий от 24.05.2010 N 22 с предложением установить границу балансовой принадлежности тепловых сетей у наружной стены здания детского сада. Отзывом на протокол разногласий от 25.06.2010 N 119/818 ОАО "Кызылская ТЭЦ" отказалось от подписания протокола разногласий.

Мэрией города Кызыла подана жалоба в Управление на действия общества по отказу от подписания протокола разногласий, предложенного МДОУ Детский сад N 4, на основании которой возбуждено дело N 04-06-08/12-10-10 по признакам нарушения ОАО "Кызылская ТЭЦ" пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Управления от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/12-10-10 ОАО "Кызылская ТЭЦ" признано нарушившим пункты 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части навязывания невыгодных для учреждения условий муниципального контракта на поставку тепловой энергии, выразившихся в отнесении бесхозяйной тепловой сети на баланс учреждения в приложении N 2 к контракту N 73, и отказе в подписании протокола разногласий.

Предписанием от 27.08.2010 по делу N 04-06-08/12-10-10 антимонопольным органом предписано обществу:

1) прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии и внести изменения в пункт 3 приложения N 2 к муниципальному контракту N 73 на 2010 год, в части исключения тепловой сети от внешней стены ТК-В1915 до ввода в здание с баланса МДОУ детского сада N 4 и заключить муниципальный контракт с МДОУ детского сада N 4 на 2010 год с изменениями в приложении N 2;

2) прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: не допускать навязывание условий договора, невыгодных для абонента, а именно отнесения тепловых сетей на баланс организаций без подтверждающих документов о принадлежности данных тепловых сетей.

ОАО "Кызылская ТЭЦ", полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых решения и предписания ввиду следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что ОАО "Кызылская ТЭЦ" является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, и в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 147-ФЗ "О естественных монополиях" и с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г.Кызыла.

По смыслу пункта 1 статьи 426, статей 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором, поэтому к нему применяются правила статьи 445 указанного Кодекса. Правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426, статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Пунктами 3, 5 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные), экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из материалов дела, ОАО "Кызылская ТЭЦ" и учреждение при заключении договора на поставку тепловой энергии не достигли соглашения в отношении установления границ балансовой принадлежности тепловой сети ТК-В1915.

Обязанность ОАО "Кызылская ТЭЦ" заключить договор на поставку тепловой энергии с подписанием акта разграничения балансовой принадлежности или эксплуатационной ответственности тепловых сетей вытекает из положений статей 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Приказом Минэнерго от 12.09.1995 N Вк-4936, границей балансовой принадлежности тепловых сетей является линия раздела элементов тепловых сетей между владельцами по признаку собственности, аренды или полного хозяйственного ведения.

Согласно пунктам 2.1.5, 4.12.2 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, разграничение ответственности за эксплуатацию тепловых энергоустановок между предприятием - потребителем тепловой энергии и энергоснабжающей организацией определяется заключенным между ними договором энергоснабжения; границами обслуживания тепловых сетей, если нет иных документально оформленных договоренностей заинтересованных организации, должны быть со стороны потребителя тепла - стена камеры, в которой установлены принадлежащие энергообъектам задвижки на ответвлении к потребителю тепла.

Таким образом, при заключении договора теплоснабжения стороны обязаны учитывать установленные нормативными актами требования об обязательном определении и четком отражении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и потребителем.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что доказательства того, что правообладателем спорного участка тепловой сети ТК-В1915 является МДОУ д/с N 4, в материалах дела отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 299 Гражданского кодекса Российской Федерации право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием или учреждением, возникает у этого предприятия или учреждения с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника.

Как следует из статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 4 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" регистрации подлежит, в том числе право оперативного управления на недвижимое имущество и сделки с ним.

Следовательно, право оперативного управления на здание и тепловые сети возникает у учреждения только после передачи собственником имущества и государственной регистрация указанного права.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 05 февраля 2004 года N 145 здание дошкольного образовательного учреждения детского сада N 4 в г.Кызыле принято в государственную собственность Республики Тыва. Согласно распоряжению Территориального управления Министерства имущественных отношений Российской Федерации по Республике Тыва от 05.02.2004 N 5-245 здание дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 4 г. Кызыла, находящегося по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина -Кравченко, 45, передано с баланса Министерства внутренних дел Республики Тыва в государственную собственность Республики Тыва.

Согласно пункту 7.4 Устава, утвержденного постановлением Мэра г.Кызыла от 21.04.2010, учреждение владеет, пользуется и распоряжается закрепленным за ним имуществом на праве оперативного управления.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вышеуказанные распоряжения не содержат сведений о принятии в государственную собственность спорного участка тепловых сетей вместе со зданием либо как самостоятельного объекта недвижимости, а также закреплении спорного имущества на праве оперативного управления за учреждением.

Из материалов дела не следует, что спорная тепловая сеть как объект недвижимости прошла технический и кадастровый учеты. Согласно уведомлению Управления Росрегистрации по Республике Тыва от 28.04.2010 N 01/090/2010-247 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствует информация о правах на объект недвижимого имущества: тепловые сети по адресу: г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, д. 45.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства не свидетельствуют о наличии оснований для возникновения у учреждения права оперативного управления на указанное имущество - теплосети от внешней стены ТК-В1915.

Данный вывод подтверждается также письмом Прокурора города Кызыл от 29.10.2010 о том, что прокурорской проверкой установлено, что мэрией г.Кызыла не принимаются меры по принятию тепловых сетей, являющихся бесхозяйным имуществом, в муниципальную собственность и передаче на обслуживание хозяйствующим субъектам.

Приложением N 2 к муниципальному контракту N 73 теплосеть от внешней стены ТК-В1915 до здания МДОУ Детский сад N 4 по адресу г. Кызыл, ул. Щетинкина-Кравченко, 45, отнесена обществом на баланс учреждения.

Таким образом, при отсутствии доказательств принадлежности учреждению спорного участка тепловой трассы, а также соглашения сторон о разграничении балансовой принадлежности, суд приходит к выводу о том, что граница эксплуатационной ответственности должна устанавливаться у наружной стены здания детского сада согласно пункту 4.12.2 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах действия (бездействие) ОАО "Кызылская ТЭЦ", занимающего доминирующее положение на рынке производства и сбыта тепловой энергии, выразившиеся в отнесении тепловой сети ТК-В1915 на баланс учреждения в приложение N 2 к контракту N 73 и отказе подписать протокол разногласий, свидетельствуют о навязывании МДОУ детского сада N 4 невыгодных (возлагающих дополнительные расходы по содержанию спорного участка сети) условий муниципального контракта на поставку тепловой энергии.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно квалифицировал допущенные нарушения как злоупотребление доминирующим положением на рынке согласно пунктам 3, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и указал обществу в пунктах 1, 2 оспариваемого предписания прекратить злоупотребление доминирующим положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии и внести изменения в пункт 3 приложения N 2 к муниципальному контракту N 73 на 2010 год.

Ссылки заявителя на то, что антимонопольный орган при рассмотрении дела вышел за пределы своей компетенции, рассмотрев по сути гражданско-правовой спор, несостоятельны, поскольку согласно пункту 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" пунктом 2 статьи 11 Гражданского Кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских права в административном порядке. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает решение и выдает предписание, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес решение об отказе в удовлетворении заявления о признании оспариваемых решения и предписания недействительными. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 15 декабря 2010 года об отказе в удовлетворении требований ОАО "Кызылская ТЭЦ" следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена заявителем в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 15 декабря 2010 года по делу N А69-2203/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов О.И. Бычкова