Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 г. N 07АП-4821/09

г. Томск

Дело N 07АП- 4821/09

26 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей: И,И. Бородулиной, В.А. Журавлёвой

при ведении протокола судебного заседания судьей В.А. Журавлёвой

при участии:

от заявителя Ильина М.И. по доверенности от 05.08.09г. (сроком на 1 год); Сахаров Д.В. по доверенности от 02.06.09г. (сроком по 31.12.2010г.), Сульянова Ж.О. по доверенности от 22.06.09г. (по 31.12.2010г.)

от ответчика Курских Н.М. по доверенности от 16.10.09г. ( по 31.12.09г.), Гредасова О.А. по доверенности от 31.12.08г. (по 31.12.09г.), Панкратова С.В. по доверенности от 22.06.09г. (до 31.12.09г.), Сергеева М.В. по доверенности от 16.10.09г. (до 31.12.09г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11.08.2009 года по делу N А27-8065/2009 (судья Семенычева Е.И.)

по заявлению ООО "Компания вкусного питания "Подорожник"

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка

о признании недействительным решения N 01 от 27.02.2009г.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Компания вкусного питания "Подорожник" (далее по тексту - ООО "КВП "Подорожник", Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 01 от 27.02.2009г. "об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- в решении суд не отразил заявленные инспекцией ходатайства о привлечении свидетеля и назначении экспертизы, а также результаты их рассмотрения с указанием мотивов и причин, по которым они отклонены судом; судом нарушены процессуальные права налогового органа;

- в том случае, когда предприятие - давалец, отдавая сырье в переработку, получает от переработчика не готовый продукт, а полуфабрикат, и затем из него самостоятельно изготавливает продукцию, то производителем продукции следует признать уже предприятие - давалец; несмотря на самостоятельную регистрацию в качестве юридических лиц всех предприятий системы "Подорожник", все они являются единым производственным комплексом с одной производственной базой и единой технологией производства; Общество является производителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в промышленном производстве продукции в целях ее продажи и получения дохода от этого вида деятельности; для проверки Обществом не были представлены стандарты предприятий на кулинарные, кондитерские, хлебобулочные изделия, разработанные предприятием при изготовлении по нетрадиционным технологиям;

- учредителем Фоминой Т.Н. была умышленно создана схема уклонения от уплаты налогов, неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами, которые фактически осуществляли единый технологический процесс- производство полуфабрикатов для производства бутерброда "Подорожник".

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В дополнениях к апелляционной жалобе, поступивших в суд 21.10.2009г., Инспекция указывает на то, что судом не учтено приведенных Инспекцией доказательств неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды, путем формального распределения доходов, расходов, численности работников между взаимозависимыми обществами, в совокупности взаимосвязи, а также разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ, изложенными в Постановлении Пленума N 53, что привело к вынесению неправильного решения.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней и настаивали на ее удовлетворении.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов налогового органа, указав на отсутствие нарушения судом норм процессуального права; довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда в части определения вида деятельности, осуществляемой налогоплательщиком, противоречит материалам дела и не основан на законе; услуги питания, услуги питания столовых, буфетов, бара, магазинов кулинарии, а также услуги по реализации продукции собственного производства (в частности, полуфабрикатов, готовой продукции, кондитерских изделий), осуществляемые в указанных объектах организации общественного питания при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, относятся к услугам общественного питания и подлежат налогообложению ЕНВД и реализация кондитерских изделий через объекты общественного питания (независимо от типа) подпадает под деятельность общественного питания и подлежит обложением ЕНВД; деятельность Общества в проверяемый период не подлежала обязательной сертификации; НК РФ не предусмотрено ответственности за нарушение правил о сертификации; изготовление кулинарной продукции допустимо в заготовочных предприятиях, а их реализация и организация потребления - в доготовочных предприятиях; осуществляя доготовку кулинарной продукции и реализуя её на объектах обслуживания, в том числе и без разогрева, ООО "КВП Подорожник" осуществляет реализацию, как кулинарных полуфабрикатов, так и готовой продукции в объектах общественного питании и организацию ее потребления на месте, то есть осуществляет деятельность, соответствующую определению оказание услуг общественного питания; каких-либо фактов получения необоснованной налоговой выгоды не установлено.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Куйбышевскому району г.Новокузнецка проведена выездная налоговая проверка ООО "КВП Подорожник", по результатам которой принято решение N 01 от 27.02.2009 года, которым налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль в размере 23033033 руб., НДС в размере 60865449 руб., ЕСН в размере 7760737, 79 руб., налог на имущество 1062431 руб. и пени в общей сумме 40778539,05 руб.

Решением Управления ФНС по Кемеровской области N 218 от 21.04.2009г. указанное решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, ООО "КВП Подорожник" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела правомерности применения налогоплательщиком системы налогообложения виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД) устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе, оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На территории Кемеровской области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена Законом Кемеровской области от 28.11.2002 N 97-03 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области". Оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров, указанным законом отнесено к видам деятельности, которая облагается единым налогом на вмененный доход.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ряда налогов, в том числе налога на прибыль, налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, основанием принятия оспариваемого решения и, соответственно, предметом разрешения по настоящему делу является вопрос отнесения деятельности, осуществляемой ООО "Компания вкусного питания Подорожник", к деятельности по оказанию услуг общественного питания, подлежащей налогообложением ЕНВД.

Для определения понятия "услуга общественного питания" суд первой инстанции правомерно, на основании положений ст. 11 НК РФ, с учетом отсутствия в кодексе в проверяемый период законодательно установленного спорного понятия, сослался на соответствующие понятия, представленные в ГОСТах.

В соответствии с пунктом 3 Правил оказания услуг общественного питания (утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036), услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых определяются исполнителями в соответствии с государственными стандартами.

ГОСТ Р 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 N 200, услугу общественного питания определяет как результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей потребителя в питании и проведении досуга.

Указанный ГОСТ предусматривает классификацию услуг общественного питания на - услуги питания, услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, услуги по организации потребления и обслуживания, услуги по реализации кулинарной продукции, услуги по организации досуга, информационно консультативные услуги и прочие услуги.

При этом услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на услуги питания ресторана, услуги питания бара, услуги питания кафе, услуги питания столовой, услуги питания закусочной.

Кулинарная продукция, согласно п. 3.1 ГОСТ Р 50763-95 "Общественное питание. Кулинарная продукция, реализуемая населению. Общие технические условия", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 N 199, и п. 49 ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, - это совокупность блюд, кулинарных изделий и кулинарных полуфабрикатов..

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не разъясняет, что понимается под изготовлением кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий.

Вместе с тем, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 N 35, под изготовлением понимает видоизменение исходных свойств продуктов.

Согласно ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 21.02.94г. N 35:

- общественное питание - совокупность предприятий различных организационно-правовых форм, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции;

- предприятие общественного питания - предприятие, предназначенное для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, их реализации и (или) организации потребления;

- услуга общественного питания - результат деятельности предприятий по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.

- методы обслуживания посетителей (способ реализации потребителям продукции общественного питания): обслуживание официантом, продавцом или самообслуживание.

- сеть предприятий общественного питания - совокупность предприятий общественного питания;

- зал предприятия общественного питания (обеденный зал, торговый зал): специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для организации потребления готовой кулинарной продукции.

Предприятиями общественного питания в силу ГОСТа Р 50762 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от05.04.1995 N 198, являются предприятия, предназначенные для производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий, из реализации и (или) организации потребления.

Кроме того, Федеральным законом N 101-ФЗ от 21.07.2005г. в НК РФ было добавлено определение услуг общественного питания и квалифицирующим признаком услуг общественного питания для целей применения ЕНВД было установлено оказание услуг по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Исходя из изложенных положений, а равно принимая во внимание, что ООО "Компания вкусного питания Подорожник" согласно Устава осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания; в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 обществу присвоен код 55.30 "деятельность ресторанов и кафе", включающая в себя изготовление, реализацию и организацию потребления непосредственно на месте кулинарной продукции, продажу напитков, иногда в сопровождении некоторых форм развлекательных программ, ресторанами и кафе с полным ресторанным обслуживанием, предприятиями общественного питания с самообслуживанием, деятельность закусочных (предприятий "быстрого питания"), обеспечение питанием в железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах, реализацию кулинарной продукции ресторанами и кафе вне предприятия; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об осуществлении налогоплательщиком деятельности по оказанию услуг общественного питания, включающей в себя не только реализацию и организацию потребления, но и изготовление продукции, с учетом факта приобретения сырья ( мука, мясо, рыба, соль, дрожжи, сахар, молочные продукты, яйцо, специи, зелень, овощи и т.д.) , приготовления продукции (булочки, блины, бифштексы, шашлыки, бутерброды) и доставки в киоски и павильоны.

При этом в объектах обслуживания ООО "КВП Подорожник" производится тепловая обработка кулинарной продукции собственного производства на основании п. 7.5 ТУ 9164-011-43835726-2002 и ТУ 9119-002-43835726-1998, изготовление супов, бульонов, чая, кофе, производится не только реализации кондитерских изделий собственного производства, но и организованы все условия для потребления ее на месте, доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы об изготовлении кулинарной продукции не по месту реализации и потребления, что влечет неправомерность применения специального налогового режима, признается судом апелляционной инстанции необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции с учетом того, что в положениях НК РФ, ГОСТов не содержится требование о том, что изготовление и потребление и (или) реализация готовой кулинарной продукции должна быть осуществлена в одном месте. Пункт 5.2.2 ГОСТа Р 50764-95, на который ссылается налоговый орган, также не содержит требований к изготовлению и потреблению продукции в одном месте.

Согласно п. 5.2.2 ГОСТа 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования", в процессе обслуживания потребителей должно соблюдаться требование комплексности услуг в соответствии с типом предприятия.

Исходя из чего, ГОСТом установлено требование комплексности услуг только в процессе обслуживания, под которым понимается совокупность операций, выполняемых исполнителем при непосредственном контакте с потребителем услуг при реализации кулинарной продукции и организации досуга (п. 3.2. указанного ГОСТа), и в этой части доводы налогового органа о комплексности услуг признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Кроме того, ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения" содержит понятия заготовочного предприятия (цех) и доготовочного предприятия общественного питания:

- заготовочное предприятие (цех) (общественного питания): предприятие (цех) общественного питания, предназначенное для централизованного механизированного производства кулинарной продукции, мучных кондитерских и булочных изделий и снабжения ими доготовочных предприятий, магазинов кулинарии и предприятий розничной торговли;

- доготовочное предприятие (общественного питания): предприятие общественного питания, осуществляющее приготовление блюд из полуфабрикатов и кулинарных изделий, их реализацию и организацию потребления.

Из анализа приведенных положений следует, что кулинарная продукция, мучные кондитерские и булочные изделия могут изготавливаться на централизованном механизированном производстве для снабжения доготовочных предприятий, непосредственно осуществляющих приготовление блюд из полуфабрикатов и кулинарных изделий, их реализацию и организацию потребления; требований о нахождении заготовочных и доготовочных предприятий только в одном месте в законодательстве не содержится.

Доводу апелляционной жалобы о том, что объекты, через которые Общество реализует продукцию собственного производства, не являются объектами общественного питания, утвержденными соответствующими ГОСТами, судом первой инстанции дана надлежащая оценка с учетом того, что ГОСТом Р 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования" предусмотрено, что услуги питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия и подразделяются на: услуга питания ресторана, услуга питания бара, услуга питания кафе, услуга питания столовой, услуга питания закусочной.

То есть ресторан, бар, кафе, закусочная в ГОСТе определены как тип предприятия.

При этом система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания либо через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - это здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания (статья 346.27 НК РФ).

Как следует из материалов дела, и не оспорено налоговым органом, реализация и потребление изготовленной обществом продукции осуществляется в таких типах строений как киоск, павильон, мини-кафе. Тип строения и тип предприятия общественного питания не являются тождественными понятиями.

Довод апелляционной жалобы о непредставлении налогоплательщиком на проверку стандартов предприятий признается судом апелляционной инстанции необоснованным с учетом имеющихся в материалах дела сертификатов соответствия на услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, полученных при добровольной сертификации; сертификатов соответствия на продукцию, полученных организацией, производящей эту продукцию; санитарно-эпидемиологических заключений, а равно принимая во внимание отсутствие взаимосвязи между фактом наличия либо отсутствия у Общества соответствующих сертификатов и применением специального налогового режима, кроме того, налоговый орган не наделен полномочиями контроля в сфере сертификации услуг и продукции.

В Определениях от 04.06.2007г. N 320-О-П и от 04.06.2007г. N 366-О-П Конституционный суд разъяснил, что целесообразность, рациональность, эффективность финансово - хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз. 5, 6 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 5, 6 п. 3 Определения N 366-О-П).

С учетом изложенного признаются несостоятельными выводы налогового органа о согласованности действий и привлечении для выполнения единой цели -производства конечного продукта "Подорожник"- ряда организаций: ООО "КВП Подорожник", ООО "Подорожник-Кемерово", ООО "Подорожник-Новокузнецк", ООО "Холдинг Подорожник", ООО "Производство мясных изделий", ООО "Производство салатов" с учетом того, что указанные организации являются самостоятельными юридическими лицами, созданными для осуществления предпринимательской деятельности, заключающими ради указанной цели соответствующие договоры и выбирающие определенные методы и средства работы.

В силу п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операции, не является основанием для признания налоговой выгоды не обоснованной.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах.

Согласно ст. 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

С учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в указанном выше Постановлении N 53, обстоятельства, указывающие на взаимозависимость участников сделки, могут быть отнесены к обстоятельствам, которые в совокупности с иными обстоятельствами, указанными в данном постановлении, позволяют сделать вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств, бесспорно свидетельствующих о согласованности действий указанных лиц и заявителя, налоговым органом в материала дела не представлено; Ссылаясь на факт принадлежности доли в уставных капиталах больше 20% Фоминой Т.Н. в ООО "КВП Подорожник", ООО "Подорожник-Кемерово", ООО "Подорожник-Новокузнецк", ООО "Холдинг Подорожник", ООО "Производство мясных изделий", ООО "Производство салатов", налоговый орган не указывает, каким образом и в каких целях применяет это понятие, без учета того, что для целей налогового учета взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Более того, как обоснованно указано судом первой инстанции, понятие аффилированного лица предполагает наличие отношений не столько имущественной, сколько управленческой и личной зависимости между субъектами, предполагающей ту или иную степень воздействия на деятельность органов управления юридического лица и на юридическое лицо как субъект предпринимательской деятельности.

Говоря о формальном распределении доходов, расходов и численности работников между зависимыми обществами, налоговый орган данный довод не подтверждает документально.

Вместе с тем, в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган должен представить доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что действия налогоплательщика экономически неоправданны и направлены исключительно на искусственное создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом налоговым органом не учтено, что применение ЕНВД ООО "КВП Подорожник" обосновывается не величиной полученного дохода по сделкам (в том числе между взаимозависимыми лицами), не величиной суммы реализации и полученных налоговых вычетов, не количеством работающих на предприятии, а определенным видом деятельности; доказательств влияния заключения договоров комиссии с ООО "Мидли" и ООО "Алон", в том числе завышение покупной стоимости продукции, на применение специального налогового режима налоговым органом не представлено.

Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено с учетом отражения заявленных налоговым органом ходатайств в протоколе судебного заседания.

В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не допущено, в связи с чем решение суда отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2009 г. по делу N А27-8065/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

И.И. Бородулина В.А.Журавлева