Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 17АП-9169/09

г. Пермь

15 октября 2009 г.

Дело N А50-23866/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.

судей Савельевой Н.М., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя Прокурора Кировского района г.Перми: Корякина В.Г., удостоверение ТО N 064207;

от заинтересованного лица ООО "Оникс": Кузьменко И.И., паспорт 5705 681588, доверенность от 20.03.2009г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Оникс"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 04 сентября 2009 года

по делу N А50-23866/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению Прокурора Кировского района г.Перми

к ООО "Оникс"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского района г.Перми обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО "Оникс" по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 04.09.2009г. заявленные требования удовлетворены, ООО "Оникс" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что ООО "Оникс" в соответствии с договором N 3/О от 26.06.2009г. по поручению ООО "ТИОЛАЙН" за вознаграждение от своего имени осуществляет реализацию товара. В целях стимулирования его продажи общество, будучи оператором, приняло на себя обязательство по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн". Формирование призового фонда осуществляется организатором через оператора за счет средств организатора лотереи. Данный порядок не противоречит закону и условиям проведения стимулирующей лотереи. Во исполнение договора N 3/О от 26.06.2009г. ООО "Оникс", как оператор лотереи, осуществляет розыгрыш призового фонда на сертифицированном лотерейном оборудовании - "ЛОТО-3", переданном на основании договора аренды оборудования с ООО "СКД-Компания" от 06.07.2009г. По мнению заявителя жалобы, в ходе рассмотрения административного дела прокурором не было представлено доказательств осуществления обществом деятельности по организации азартных игр, в связи с чем привлечение общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ является необоснованным.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержала.

Представитель заявителя в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на то, что ООО "Оникс" под предлогом проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр, а именно соглашений о выигрыше, основанных на риске, поскольку используемое обществом оборудование, по сути, является игровым оборудованием.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30 июля 2009 года Прокуратурой Кировского района г.Перми совместно с ОБППР при ОВД по Кировскому району г.Перми проведена проверка исполнения Обществом законодательства, регламентирующего с 01.07.2009г. запрет на проведение и организацию на территории РФ азартных игр в помещении, арендуемом ООО Оникс", по адресу: г.Пермь. ул.М.Рыбалко, 39 (л.д. 22-31; 38).

В момент проверки в помещении обществом было установлено 50 автоматов, 22 из которых находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе. Проверяющим был представлен пакет документов, подтверждающий регистрацию проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы в ТЕОЛАЙн" с целью продвижения товара - печатной продукции ООО "ТИОЛАЙН" (л.д. 62-68).

Полагая, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, а именно проведение азартных игр в отсутствие соответствующего разрешения, Прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.13-21).

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Оникс" к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с договором N 3/О от 26.06.2009г. ООО "ТИОЛАЙН" (Организатор) поручает, а ООО "Оникс" (Оператор) за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет организатора совершать юридические действия и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО ТИОЛАЙН" (л.д. 58-61). В целях стимулирования продажи товара организатор поручает, а оператор проводит лотерею "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн".

Согласно договору аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009г. ООО "СКД-Компания" (Арендодатель) представило во временное пользование, а ООО "Оникс" (Арендатор) приняло лотерейное оборудование в количестве 50 шт. (Электронный лототрон "ЛОТО-3") для использования в целях розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи (л.д. 43-52).

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн", утвержденными 17.03.2009г. директором ООО "ТИОЛАЙН", установлен способ проведения лотереи - тиражная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме, имеющая целью - стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО "ТИОЛАЙН".

В разделе "Порядок участия в Лотерее" (раздел 6) указано, что для того, чтобы принять участие в лотерее необходимо приобрести товар, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара, предъявить кассовый чек представителю организации в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором.

Розыгрыш призового фонда проводится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона. Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки чека и сверки его с идентификационным номером организатор выплачивает победителю приз согласно официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (раздел 7 "Порядок розыгрыша Призового фонда, алгоритм определения выигрышей").

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в нарушение установленных Условий проведения лотереи, в ходе проверочной игры (проверочной закупки) посетителю лотерейный билет продан и передан не был, как не была передана и продукция ООО "ТИОЛАЙН", для продвижения которой на российском рынке и была организована стимулирующая лотерея "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн". Посетителю был выдан только чек ККТ на сумму 100 рублей, какой-либо идентификационный номер посетителю, как участнику лотереи, присвоен не был.

Проверкой было установлено, что заплатив оператору определенную сумму и получив чек ККТ, посетитель приобретает право игры на лототроне (проставляются баллы в соответствии со стоимостью купленной продукции), в случае выигрыша и желания его забрать, оператор прекращает игру и выдает денежные средства. При этом призовой фонд выплачивается исходя из средств, поступивших в кассу общества от продажи товаров (открыток и календарей), то есть формируется оператором (ООО "Оникс"), что подтвердил в своих объяснениях законный представитель общества (л.д. 39-42), а не из средств организатора, как предусмотрено законом и условиями проведения лотереи.

Условиями проведения лотереи (раздел 7) предусмотрено создание организатором лотереи на каждый тираж тиражной комиссии. Как установлено во время проверки и подтверждается материалами дела (л.д. 69-78), тиражная комиссия создана оператором - ООО "Оникс".

Аналогичные пояснения даны во время проверки и сотрудниками общества (л.д. 32-37).

Фактически победитель определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, то есть в режиме реального времени, что подтвердил и представитель общества в судебном заседании апелляционного суда.

Однако, согласно пункта 7 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

То есть проведение лотереи в режиме реального времени не может осуществляться коммерческой организацией - по Закону это монополия государства.

Кроме того, лотерея в режиме реального времени проводится с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи (п.1 ст.6 Федерального закона N 138-ФЗ).

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п.14 ст.2 Федерального закона 3138-ФЗ).

В тоже время, как следует из материалов дела, установленное в помещении ООО "Оникс", расположенном по адресу: г.Пермь, ул.М.Рыбалко, 39, лотерейное оборудование по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно имеет клавиатуру, мониторы, установленные игры "Бананас", "Денежка", "Денежка лото", "Сердечки лото", "Карнавал лото", "Lady лото", "Дельфин лото", "Мейджик лото". На всех автоматах заклеены купюроприемники.

Вместе с тем, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие в материалах дела сертификатов соответствия на электронный лототрон "ЛОТО-3" и плату лотерейную SKD-01 (л.д. 53-55), а также акта экспертизы платы лотерейной SKD-01 (л.д. 114-116), не является достаточным доказательством, свидетельствующим о применении обществом лотерейного, а не игрового оборудования, поскольку основным свидетельством принадлежности оборудования к лотерейному следует считать его непосредственное использование в целях проведения лотереи, которая должна проходить строго в рамках Закона о лотереях и условий проведения стимулирующей лотереи, зарегистрированной ФНС России, что в настоящем случае отсутствует.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют. Не представлены такие документы ни суду 1 инстанции, ни суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и обоснованно привлек его к административной ответственности.

Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.08.2009г. вынесено в присутствии законного представителя общества Горбенко А.А., который отказался от дачи пояснений.

Общество привлечено к административной ответственности с соблюдением срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ. Штраф определен судом первой инстанции с учетом смягчающего вину обстоятельства в минимальном размере санкции.

Обжалуя судебный акт, ООО "Оникс" фактически приводит те же доводы, которые были предметом исследования суда 1 инстанции, всем им дана полная объективная оценка.

Иных влекущих отмену судебного акта возражений заявителем апелляционной жалобы не приведено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 04 сентября 2009 года по делу N А50-23866/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Оникс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Н.М. Савельева