Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 03АП-3680/2009

г. Красноярск

"14" октября 2009 г.

Дело N А33-763/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ответчика) - Цыбанковой Т.Н., представителя по доверенности от 15 января 2009 года, Бакань О.В., представителя по доверенности от 14 ноября 2006 года;

от закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" (истца) - Мироновой С.Ю., представителя по доверенности от 20 ноября 2006 года N 88,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога (г.Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "23" июля 2009 года по делу N А33-763/2009, принятое судьей Шишкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Промышленный транспорт" (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее также ответчик) об обязании ответчика исполнить обязательство по договору N 4 на эксплуатацию ж.д. пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт", примыкающего к станции Черногорские Копи Красноярской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" и изменить ставку сбора за подачу и уборку вагонов в 4 квартале 2008 года с учетом отнесения по вагонообороту железнодорожного пути необщего пользования, а также обязать ответчика восстановить на лицевом счете закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" денежные средства в размере 1 413 555 рублей 24 копейки.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил предмет требований по пункту 1 искового заявления, просил суд урегулировать разногласия, возникшие у сторон при заключении дополнительного соглашения от 19 января 2009 года N 220, приняв спорные абзацы соглашения в редакции протокола разногласий от 2 февраля 2009 года и изложить соглашение в следующей редакции: "По итогам работы за 3 квартал 2008 года подачи и уборки вагонов локомотивом Перевозчика не производилось. В связи с этим в договор от 24 августа 2007 года N 4 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Промышленный транспорт", примыкающего к станции Черногорские Копи Красноярской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" внести изменения, изложив в новой редакции абзац второй пункта 17: "По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к первой группе. Действие настоящего дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 1 октября 2008 года. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора от 24 августа 2007 года N 4".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17 июля 2009 года из настоящего дела выделены в отдельное производство требования закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" об обязании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" восстановить на лицевом счете закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" денежные средства в размере 1 411 493 рублей 68 копеек (дело А33-12481/2009).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 июля 2009 года исковые требования удовлетворены. Дополнительное соглашение N 200 к договору от 24 августа 2007 года N 4 между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и закрытым акционерным обществом "Промышленный транспорт", изложено в следующей редакции:

"По итогам работы за 3 квартал 2008 года подачи и уборки вагонов локомотивом Перевозчика не производилось. В связи с этим в договор N 4 от 24.08.2007 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Промышленный транспорт", примыкающего к станции Черногорские копи Красноярской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" внести изменения, изложив в новой редакции абзац второй пункта 17: "По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к 1 группе". Действие настоящего дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 01.10.2008. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора N 4 от 24.08.2007".

С открытого акционерного общества "Российские железные дороги" взыскано в пользу закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" 2 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Закрытому акционерному обществу "Промышленный транспорт" возвращены из федерального бюджета 18 567 рублей 78 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16 января 2009 года N 75.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку для истца как владельца пути необщего пользования обязательно заключение договора на эксплуатацию железнодорожного пути, а в самом договоре предусмотрена необходимость ежеквартального заключения дополнительных соглашений, истец вправе был обратится в арбитражный суд с настоящим иском. Представленные истцом памятки приемосдатчика подтверждают обоснованность требований истца об определении группы пути по вагонообороту.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-763/2009 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Истец, уточняя требования по пункту 1 искового заявления, одновременно изменил предмет и основание иска, что недопустимо в силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом не доказан факт направления открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" дополнения или изменения условий действующего договора. Письмо от 26 ноября 2008 года N 1-971 нельзя считать таковым, поскольку по форме оно не соответствует форме заключенного договора, в нем нет подписи сторон договора N 4 и иных реквизитов. В письме от 10 декабря 2008 года N 18/1001 содержится просьба истца об исполнении пункта 17 договора N 4.

Выводы суда первой инстанции относительно оформления памяток приемосдатчика необоснованны. Согласно пункту 4 указания от 27 марта 2000 года N Д-720-у подлинный экземпляр памятки всегда остается у перевозчика для производства расчёта плат и сборов. Из представленных ответчиком памяток следует, что открытое акционерное общество "Российские железные дороги" подтверждает фактическое оказание услуг по уборке вагонов с железнодорожного пути необщего пользования. Каких-либо противоречий в памятках приемосдатчика, представленных истцом и ответчиком нет, поскольку ответчик и в судебном заседании не отрицал факт того, что подача вагонов на пути необщего пользования им не осуществлялась, что и отражено во всех памятках приемосдатчика: "подача производилась локомотивом клиента". Вывод суда о том, что при внесении дописки "Уборка вагонов производилась локомотивом железной дороги", ранее заполненная строка "Уборка производилась локомотивом клиента" остались без исправлений, необоснован, поскольку речь в памятках приемосдатчика идет о разных операциях: о подаче вагонов (запись совершенная на компьютере) и об уборке вагонов (запись сделанная от руки).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 года апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 29 сентября 2009 года.

Представитель истца представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения в виду следующего.

В силу пункта 17 договора при изменении вагонооборота у перевозчика возникает обязательство изменить ставку сбора за подачу и уборку путем подписания дополнительного соглашения, т.е. путем внесения изменений в договор.

Заявленное первоначально требование об исполнении обязательства по договору N 4 равнозначно требованию о внесении изменений в договор N 4, вследствие чего изменения предмета иска не произошло. Основанием иска является отказ открытого акционерного общества "Российские железные дороги" изменить группу железнодорожного пути закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" по вагонообороту с двадцатой на первую. Данное основание истцом не изменялось.

Ответчик не возражал против рассмотрения в настоящем деле требования об урегулирования разногласий, что подтверждается отзывом от 7 июля 2009 года и просительной частью апелляционной жалобы.

В памятке на уборку вагонов не могут содержаться данные о подаче вагонов. В рамках договора N 4 памятки приемосдатчика составлялись отдельно на подачу вагонов, отдельно на уборку вагонов.

Статья 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации предусматривает наличие у владельца путей необщего пользования экземпляра памятки приемосдатчика для защиты его прав при предъявлении претензий к перевозчику. Кроме того, составление памятки приемосдатчика в двух экземплярах и выдача владельцу путей необщего пользования экземпляра памятки приемосдатчика подтверждается телеграммой открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от 3 ноября 2006 года N ЦДМ-15/36/ЦФТО.

Нарушение установленного порядка внесения изменений в двусторонний документ не порождает для внесенных изменений юридических последствий.

В судебном заседании 29 сентября 2009 года в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлено протокольное определение об отложении судебного разбирательства на 7 октября 2009 года

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просит абзац 2 пункта 17 договора от 21 октября 2008 года принять в редакции открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

24 августа 2007 года между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" (перевозчик) и закрытым акционерным обществом "Промышленный транспорт" (владелец) заключен договор N 4 от на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт", примыкающего к станции Черногорские Копи Красноярской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (в редакции протокола согласования разногласий, решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 июля 2008 года по делу N А74-762/2008 и постановления от 21 октября 2008 года Третьего Арбитражного апелляционного суда, т.1, л.д. 24-70).

Согласно пункту 1 данного договора по его условиям осуществляется эксплуатация принадлежащего владельцу железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к станции Черногорские копи со станции Новая стрелочными переводами N 33 и N 69 к пути N 1 и стрелочным переводом N 9 к продолжению пути 1БП парка "Б"; со стороны станции Деповская стрелочным переводом N 941 к пути 1АП парка "А", обслуживаемого локомотивом владельца.

Согласно абзацу 2 пункта 9 договора при неподписании владельцем акта общей формы, памятки приемосдатчика и ведомости подачи и уборки вагонов, вышеперечисленные документы принимаются в редакции перевозчика.

В соответствии с пунктом 17 договора расстояние, за которое взимается сбор за подачу и уборку вагонов составляет 2.3 кв.м. в оба конца, в том числе на балансе перевозчика - 0.2 км. По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к 12 группе. При изменении вагонооборота по итогам работы за предыдущий квартал, ставка сборов за подачу и уборку вагонов изменяется перевозчиком после оформления дополнительного соглашения. При подсчете вагонооборота для определения ставки сборов за подачу и уборку вагонов исключается количество вагонов, поданных владельцем через съезд 69-71.

В силу пункта 18 договора владелец уплачивает перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов по ставкам, установленным Тарифным руководством N 3 "Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на Федеральном железнодорожном транспорте". Ставка сбора определяется как средневзвешенная величина по ставкам, указанным в таблицах 8 и 9, пропорционально расстоянию подачи и уборки вагонов.

Сбор за подачу и уборку вагонов производится путем списания с лицевого счета владельца, открытого в ТехПд до 5 числа текущего месяца (подп. "б" пункта 19 договора).

Согласно пункту 28 договора, настоящий договор вступает в силу с момента подписания. Срок действия договора 5 лет.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" направило в адрес закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" подписанное со своей стороны дополнительное соглашение от 19 января 2009 года N 220 к договору от 24 августа 2007 года N 4 для внесения изменений в пункт 17 договора по итогам работы за 3 квартал 2008 года, в котором перевозчик указал следующее: по итогам работы за 3 квартал 2008 года подачи вагонов локомотивом перевозчика не производилось, убрано 176 вагонов в среднем в сутки. В связи с этим истцу предложено изложить абзац второй пункта 17 договора от 24 августа 2007 года N 4 в следующей редакции: "По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к 9 группе. Действие настоящего дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 1 октября 2008 года. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора от 2 августа 2007 года N 4" (т.1, л.д. 162).

Закрытое акционерное общество "Промышленный транспорт" подписало данное дополнительное соглашение с протоколом разногласий от 2 февраля 2009 года, изложив его в следующей редакции: По итогам работы за 3 квартал 2008 года подачи и уборки вагонов локомотивом перевозчика не производилось. В связи с этим в договор от 24 августа 2007 года N 4 внести изменения, изложив второй абзац пункта 17 в следующей редакции: "По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к первой группе" (т.1, л.д. 163).

Получив данный протокол разногласий, открытое акционерное общество "РЖД" составило протокол согласования разногласий от 5 мая 2009 года (получен закрытым акционерным обществом "Промышленный транспорт 13 сентября 2009 года), в котором изложила две редакции дополнительного соглашения (перевозчика и владельца) и в графе "принятая редакция" указало, что к соглашению не пришли (т.1, л.д. 164).

В связи с указанными обстоятельствами закрытое акционерное общество "Промышленный транспорт" по настоящему иску просит урегулировать разногласия по дополнительному соглашению от 19 января 2009 года N 220 к договору от 24 августа 2007 года N 4, принять его в редакции владельца, ссылаясь на то, что согласно представленных истцом памяток приемосдатчика подачи и уборки вагонов локомотивом перевозчика в 3 квартале 2008 года не производилось и среднесуточное число поданных и убранных ответчиком вагонов равно нулю, а, следовательно, группа вагонов определяется по наименьшему вагонообороту и соответствует по таблицам 8, 9 Тарифного руководства N 3 первой группе.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу положений части 1 статьи 420, частей 1, 4 статьи 421, части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей; условия данного соглашения определяются сторонами по своему усмотрению, но в рамках, установленных на момент заключения договора законом и иными правовыми актами (императивными нормами).

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть изменен по решению суда по требованию одной из сторон. В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации разногласия, возникшие при заключении договора, могут быть переданы на рассмотрение суда в случаях, когда заключение договора обязательно или сторонами достигнуто соглашение о передаче разногласий на рассмотрение суда.

Как следует из материалов дела, 24 августа 2007 года между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" (перевозчик) и закрытым акционерным обществом "Промышленный транспорт" (владелец) заключен договор N 4 от на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт", примыкающего к станции Черногорские Копи Красноярской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (в редакции протокола согласования разногласий, решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 16 июля 2008 года по делу N А74-762/2008 и постановления от 21 октября 2008 года Третьего Арбитражного апелляционного суда).

Пункт 17 договора определяет необходимость изменения перевозчиком ставки сборов за подачу и уборку вагонов в случае изменения вагонооборота по итогам работы за предыдущий квартал и оформление данного изменения дополнительным соглашением.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" направило в адрес закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" подписанное со своей стороны дополнительное соглашение от 19 января 2009 года N 220 к договору от 24 августа 2007 года N 4 для внесения изменений в пункт 17 договора по итогам работы за 3 квартал 2008 года, в котором перевозчик указал следующее: по итогам работы за 3 квартал 2008 года подачи вагонов локомотивом перевозчика не производилось, убрано 176 вагонов в среднем в сутки. В связи с этим истцу предложено изложить абзац второй пункта 17 договора от 24 августа 2007 года N 4 в следующей редакции: "По вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к 9 группе. Действие настоящего дополнительного соглашения распространяется на отношения сторон, возникшие с 1 октября 2008 года. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора от 2 августа 2007 года N 4".

Истец с предложенной ответчиком редакцией дополнительного соглашения не согласился, считает, что по вагонообороту железнодорожный путь необщего пользования относится к первой группе.

Согласно пункту 2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 2005 года N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" заключение договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования обязательно как для перевозчика, который является владельцем инфраструктуры, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). При неосновательном уклонении одной из сторон от заключения этих договоров другая сторона вправе в соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2.12 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования обратиться в арбитражный суд с заявлением об обязании заключить договор.

Поскольку заключение договора от 24 августа 2007 года N 4 обязательно для истца, а сам договор предусматривает необходимость заключения сторонами дополнительного соглашения, относительно содержания которого стороны к согласию не пришли, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности обращения истца в суд за урегулированием возникших разногласий. В связи с указанным суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика об отсутствии оферты истца.

Как следует из текста пункта 17 договора от 24 августа 2007 года N 4 основанием для изменения ставки сборов за подачу и уборку вагонов является факт изменения вагонооборота по итогам работы за предыдущий квартал. При подсчете вагонооборота для определения ставки сборов за подачу и уборку вагонов исключается количество вагонов, поданных владельцем через съезд 69-71.

В соответствии с частью 3 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации за работу локомотивов, принадлежащим перевозчикам, по подаче и уборке вагонов перевозчиками взимается сбор с грузоотправителей, грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования по договору, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Постановлением ФЭК России от 19 июня 2002 года N 35/25 утверждены Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с подачей и уборкой вагонов на железнодорожные подъездные пути на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3). В таблицах 8, 9 Тарифного руководства утверждены ставки сбора за подачу и уборку вагонов.

Пунктом 2.7.5 Постановления ФЭК Российской Федерации от 19 июня 2002 года N 35/15 (далее - тарифное руководство N 3) установлено, что группа железнодорожного подъездного пути определяется в зависимости от среднесуточного числа поданных и убранных вагонов по таблице N 8 или таблице N 9 настоящего Тарифного руководства. Среднесуточное количество поданных и убранных вагонов по каждому грузоотправителю, грузополучателю, владельцу железнодорожного подъездного пути определяется по памяткам приемосдатчика как сумма поданных и убранных вагонов за годовой, полугодовой или квартальный (устанавливаемый в договоре) период, деленная на количество дней в этом периоде.

В суде апелляционной инстанции сторонами не оспорено, что подача вагонов в 3 квартале 2008 года локомотивом перевозчика не производилась. Как обоснованно определил суд первой инстанции, спор имеется относительно факта того, чьим локомотивом производилась уборка вагонов 3 квартале 2008 года.

Как следует из положений Инструкции по ведению станционной коммерческой отчетности (утверждена Министерством путей сообщения СССР 30 декабря 1978 года в редакции указаний от 27 марта 2000 года N Д-720у, от 15 августа 2003 года N Ш-865у) и пункта 9 договора от 24 августа 2007 года N 4 документом оказания услуг по подаче и уборке вагонов является памятка приемосдатчика.

В соответствии с пунктом 1 названной Инструкции по ведению станционной коммерческой отчетности памятки ведутся отдельно на каждую подачу и отдельно на каждую уборку вагонов. Из пунктов 3.5, 3.6 Инструкции следует, что в памятке указывается принадлежность локомотива, который подает вагоны непосредственно к местам погрузки выгрузки.

Положения Инструкции по ведению станционной коммерческой отчетности не содержат запрета на изготовление перевозчиком двух экземпляров памятки. Более того, в силу статьи 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации до предъявления к перевозчику иска необходимо предъявление претензии с приложением к ней документов, подтверждающих предъявленные заявителем требования, в том числе памятки приемосдатчика. Следовательно, истец как владелец пути необщего пользования вправе был требовать предоставления ему копии памятки приёмосдатчика. Данный вывод суда апелляционной инстанции подтверждается также телеграммой открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от 3 ноября 2006 года N ЦДМ-15/36/ЦФТО.

Из материалов дела следует, что после оформления перевозчиком в компьютерном автоматизированном порядке памяток на уборку вагонов один экземпляр памятки был передан истцу и им подписан без замечаний. Также истцом был подписан экземпляр памятки приемосдатчика, остающийся у перевозчика. Данные обстоятельства не оспаривается сторонами.

Однако согласно имеющихся у истца памяток приёмосдатчика уборка вагонов в 3 квартале 2008 года производилась локомотивом клиента, расстояние в оба конца 0 км. В представленных же ответчиком экземплярах памяток, при отражении той же информация в компьютерном исполнении, что и в памятках истца, имеются записи от руки выше графы "наименование клиента" о том, что уборка производилась локомотивом железной дороги.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств представленные ответчиком памятки приемосдатчика на уборку вагонов за июль 2008 года, поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 27 ноября 2008 года по делу N А74-2191/2008 между теми же лицами установлено, что подача и уборка вагонов локомотивом перевозчика в июле 2008 года не производилась. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В отношении представленных ответчиком памяток приемосдатчика за август и сентябрь 2008 года суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку документы имеют неоговоренные сторонами исправления, они не могут подтверждать указанные ответчиком обстоятельства.

Как установлено судом апелляционной инстанции, представленные ответчиком памятки приемосдатчика имеют выполненные от руки дописки "Уборка вагонов производилась локомотивом железной дороги". При этом памятки имеют самостоятельную запись "Уборка производилась локомотивом клиента" и "расстояние в оба конца "0 км". Действующими нормативными актами в области железнодорожного транспорта не предусмотрена для перевозчика возможность составлять документы в нескольких экземплярах, отличающихся между собой по содержанию в отношении обстоятельств, являющихся основанием для начисления различных плат и сборов. Доказательства того, что памятки приёмосдатчика, находящиеся у ответчика, были подписаны истцом уже после внесения в них указанных выше дополнений, отсутствуют. Отметки о согласии истца с внесением данных дополнений, как и сведения о лице, их внесшем, также отсутствуют.

Довод открытого акционерного общества "Российские железные дороги" о том, что в представленных суду памятках приемосдатчика идет речь о разных операциях: о подаче вагонов (запись совершенная на компьютере) и об уборке вагонов (запись сделанная от руки) необоснован. Как указано выше, Инструкцией по ведению станционной коммерческой отчетности предусмотрено составление памятки отдельно на каждую подачу и отдельно на каждую уборку вагонов. Более того из названия операций в памятках следует, что в обоих случаях речь шла об уборке вагонов.

В виду указанного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не доказал надлежащими доказательствами факт оказания в 3 квартале 2008 года услуги по уборке вагонов локомотивом перевозчика. Истец же представил документы, свидетельствующие о том, что в названный период уборка вагонов производилась локомотивом клиента. Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт", поскольку в силу положений пункта 17 договора от 24 августа 2007 года N 4 истец вправе был требовать внесения изменений в договор путем заключения дополнительного соглашения и указания в нём на отнесение по вагонообороту железнодорожного пути необщего пользования к первой группе.

Ссылка ответчика на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права отклоняется судом апелляционной инстанции. В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска. Воспользовавшись данным правом истец изменил предмет требований. Изменение основания иска в данном случае не произошло. Из положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что основанием иска являются обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику. Основанием каждого из заявленных истцом требований являлся отказ открытого акционерного общества "Российские железные дороги" изменить группу железнодорожного пути закрытого акционерного общества "Промышленный транспорт" по вагонообороту с двадцатой на первую.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене в виду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "23" июля 2009 года по делу N А33-763/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала - Красноярская железная дорога из доходов федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 23 июня 2009 года N 768693.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Гурова

Судьи

Н.А. Кириллова Л.Е. Споткай