Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 08АП-5575/2009

город Омск

30 сентября 2009 г.

Дело N А75-3275/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5575/2009) общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу N А75-3275/2009 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании незаконным решения от 19.01.2009 N 617,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" ? Устюгова А.М. по доверенности от 03.08.2009 (паспорт); Пинигина М.Г. по доверенности от 03.08.2009 (паспорт);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - Шахова А.С. по доверенности от 27.07.2007, действительной в течение трех лет (удостоверение); Жаикбаева Н.Ж. по доверенности от 26.05.2009, действительной в течение трех лет (удостоверение),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" (далее - ООО "Кондинский КЛПК", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Инспекция ФНС РФ, Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 19.01.2009 N 617 в части доначисления налогов в сумме 15 231 439 рублей, пени в сумме 3 140 917 копеек и штрафа в сумме 284 675 рублей 70 копеек.

Решением от 22.06.2009 по делу N А75-3275/2009 в удовлетворении требования общества отказано.

Отказывая в удовлетворении требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из того, что торговые объекты, именуемые обществом магазинами, расположенные в 4-х торговых залах, не изолированы друг от друга, имеют единый вход с улицы и режим работы, общие складские, административно-бытовые и подсобные помещения, общий подотчет, одного заведующего, между продавцами торговых объектов имеется взаимозаменяемость, на каждый из четырех объектов велся единый табель учета рабочего времени, утверждалось штатное расписание, что в свою очередь свидетельствует об отсутствии у спорных объектов торговли признаков обособленности. Учитывая, что каждый из 4-х торговых залов, с организованной обществом на них торговлей, по различным ассортиментным группам, имеет площадь более 150 кв.м., суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении налогоплательщиком режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) относительно операций розничной торговли.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции налогоплательщик отмечает, что решение налогового органа вынесено с нарушением порядка, установленного статьей 101 НК РФ, а именно, налоговый орган вынес решение не в день рассмотрения возражений налогоплательщика, а в более поздний период, что, с учетом того обстоятельства, что материалы дела рассматривались в присутствии руководителя проверяющей группы, свидетельствует о воздействии на мнение руководителя налогового органа при вынесении решения.

Налогоплательщик считает, что в ходе рассмотрения дела по существу судом первой инстанции не был оценен довод заявителя о том, что налогоплательщик в проверяемых периодах самостоятельно произвел разделение спорных 4-х торговых залов на меньшие по площади, в которых были организованы торговые залы 14-ти различных магазинов.

Учитывая названное обстоятельство, а также тот факт, что в ходе проверки налоговым органом не производилось замеров площадей торговых залов организованных магазинов, а лишь были произведены замеры общей площади занимаемой магазинами, общество приходит к выводу о недоказанности инспекцией факта организации налогоплательщиком розничной торговли в магазинах с площадью торговых залов более 150 кв.м.

Налогоплательщик отмечает, что из представленных материалов дела усматривается факт наличия в спорных помещениях нескольких магазинов - отдельные кассы для каждого магазина, отдельные места для хранения товаров в общем складском помещении.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогоплательщика инспекция выражает свое несогласие с позицией общества, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" отметили, что налоговым органом в ходе проверки не был доказан факт отсутствия обособленности магазинов, каждый магазин на момент осмотра имел перегородки и факт "визуального" разделения магазинов налоговая инспекция не отрицала. Также представители общества пояснили, что каждый магазин занимался реализацией специализированного товара, налоговая отчетность представлялась отдельно по каждому магазину.

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснили, что перегородки, упомянутые в актах осмотра, не отвечают требованиям, предъявляемым Бюро технической инвентаризации, поэтому не были учтены при вынесении оспариваемого решения Инспекции.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом в период с 19.05.2008 по 09.10.2008 была проведена выездная налоговая проверка ООО "Кондинский КЛПК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, результаты которой отражены в акте N 617 от 08.12.2008 (т. 2).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе представленных предпринимателем возражений на акт проверки, Инспекцией ФНС РФ принято решение от 19.01.2009 N 617 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Согласно указанному решению общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 391 676 рублей 03 копейки. Суммы штрафа уменьшены налоговым органом в 10 раз на основании статьи 112 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщику доначислено и предложено уплатить: НДС в сумме 15 684 798 рублей за 2005 - 2007 г.г.; налог на прибыль за 2005 год в сумме 207 234 рубля, за 2007 год - в сумме 2 327 461 рубль; налог на имущество организаций за 2005 -2007 г.г. в сумме 324 925 рублей; НДФЛ за 2005-2007 г.г. в сумме 1 863 рубля; ЕСН в сумме 488 166 рублей за 2005 год, в сумме 655 521 рубль - за 2006 год и в сумме 879 749 рублей - за 2007 год; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 11 737 рублей за 2005-2007 г.г., а также соответствующие пени.

Основанием для доначисления названным решением налогового органа налогов по общей системе налогообложения (налог на прибыль, ЕСН, НДС, налог на имущество, ЕСН) явился выявленный инспекцией в ходе проверки факт организации обществом розничной торговли в четырех торговых залах, принадлежащих налогоплательщику, торговые площади которых превышают предел в 150 кв.м., что в силу статьи 3426.26 НК РФ лишает права налогоплательщика использовать специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 16.03.2008 N 11/140 изменена резолютивная часть решения Инспекции ФНС РФ от 19.01.2009 N 617.

Подпункт 38 пункта 1 резолютивной части изложен в следующей редакции: "Привлечь ООО "Кондинский КЛПК" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций за 2007 год в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неуплаченного налога в размере 46 549 рублей 22 копеек, в том числе в федеральный бюджет - 12 607 рублей 08 копеек, бюджет субъекта Российской Федерации - 33 942 рубля 14 копеек"

Также Управление ФНС РФ обязало Инспекцию ФНС РФ произвести зачет излишне уплаченной суммы ЕНВД в счет погашения задолженности по налогам в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации на дату составления акта выездной налоговой проверки N 617 - на 08.12.2008, а также произвести перерасчет суммы пени, исходя из имеющихся налоговых обязательств (после проведения зачета).

Полагая, что решение Инспекции ФНС РФ от 19.01.2009 N 617 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, ООО "Кондинский КЛПК" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа с учетом изменений внесенных вышестоящим налоговым органом.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу N А75-3275/2009 в удовлетворении требований общества отказано.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения арбитражного суда, находит его подлежащим отмене в части, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действовавшей до 2006 года) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2006) установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с Законом Ханты-Мансийского автономного округа от 29.11.2002 N 73-оз "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (с изменениями и дополнениями), система налогообложения в виде ЕНВД введена на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с 1 января 2003 года и применяется в отношении оказания услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Таким образом, в целях установления факта наличия или отсутствия у налогоплательщика права на применение в проверяемых периодах специального режима налогообложения в виде ЕНВД, необходимо установить количество используемых обществом магазинов для организации розничной торговли и площадь торговых залов у каждого в отдельности.

Изучив материалы дела, апелляционный суд находит, что суд первой инстанции правильно установил обстоятельства дела, но при этом выводы сделанные судом в обжалуемом решении не соответствуют установленным обстоятельствам.

Так, из материалов дела усматривается, что налогоплательщик в проверяемых периодах осуществлял розничную торговлю в четырех торговых комплексах (с четырьмя торговыми залами, площадью более 150 кв.м.), расположенных на первом этаже двухэтажного здания по ул. Титова, 26 в пгт. Междуреченский Кондинского района.

Налогоплательщик в каждом из четырех торговых комплексов организовал несколько магазинов по однородным товарам, с площадью торговых залов менее 150 кв.м., в связи с чем, по каждому магазину внутри комплекса исчислял ЕНВД и представлял в налоговый орган отдельные налоговые декларации.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу установил, что:

- согласно техническому паспорту по состоянию на 12.10.2006 с экспликацией и свидетельству о государственной регистрации права от 01.08.2007 помещения магазинов "Уют", "Гранат", "Мир кухни", "Мир спальни", "Норд", "Мобильер" расположены на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 968 кв.м., в том числе площадь торгового зала 643, 6 кв.м., и дополнительным помещением площадью 62,2 кв.м.;

- согласно техническому паспорту по состоянию на 30.04.2004 с экспликацией и свидетельству о государственной регистрации права от 25.06.2004 помещения магазинов "Сибиряк", "Флагман", "Мясная лавка" расположены в Торговом центре "Флагман" на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 641, 7 кв.м., в том числе площадь торгового зала 552, 9 кв.м.

- согласно техническому паспорту по состоянию на 15.06.1999 с вкладышем экспликацией (т.11 л.д.168-176) и свидетельству о государственной регистрации права от 13.08.2006 помещения магазинов "Антошка" и "Хозяюшка" расположены в Торговом центре "Товары для дома" на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 362, 25 кв.м., в том числе площадь торгового зала 237, 61 кв.м.;

- согласно техническому паспорту по состоянию на 15.06.1999 с вкладышем экспликацией (т.11 л.д.168-176) и свидетельству о государственной регистрации права от 29.03.2002 помещения магазинов "Мир сантехники", "Светлячок", "Строитель" расположены в Торговом центре "Строитель" на 1 этаже двухэтажного здания по ул.Титова, 26 в пгт.Междуреченский Кондинского района, с общей площадью 653, 86 кв.м., в том числе площадь торгового зала 449, 04 кв.м.;

Учитывая названные обстоятельства, а именно, факт превышения единой площади торгового зала каждого комплекса, а также фотографии, сделанные проверяющими в ходе проверки, отражающие, по мнению Инспекции, факт отсутствия перегородок и иного обособления торговых залов магазинов друг от друга, факт хранения товаров магазинов каждого комплекса в общем складском помещении, суд первой инстанции пришел к выводу, что магазины, организованные обществом в каждом из четырех торговых комплексов, таковыми не являются, а, следовательно, налогоплательщик осуществлял деятельность по реализации товаров в розницу в торговых залах площадью более 150 кв.м.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание схемы расположения магазинов, составленные налогоплательщиком, поскольку перегородки, установленные в торговых комплексах, согласно письму органа БТИ (Т. 12, л.д. 82), не имеют капитального характера.

Апелляционный суд не может согласиться с означенным выводом, поскольку судом первой инстанции не было учтено того обстоятельства, что налоговое законодательство не устанавливает требования к характеру и материалов изготовления перегородок, а также способов обособления части помещения с целью ее квалификации в качестве магазина.

Понятие магазин установлено в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которое на протяжении 2005-2007 г.г. законодателем не менялось.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Таким образом, для квалификации части помещений в каждом из 4 торговых комплексов, заявленных в налоговой отчетности налогоплательщиком в качестве отдельных магазинов, в качестве таковых необходимо установить факт оборудования части помещения для продажи товаров и наличия возможности у налогоплательщика хранить и подготавливать к продаже товары в отдельных помещениях.

По мнению апелляционного суда, в ходе рассмотрения настоящего спора, судом первой инстанции был установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о специальном оборудовании налогоплательщиком спорных частей торговых комплексов (определенных обществом в качестве разных магазинов) для продажи однородных групп товаров.

Так, суд первой инстанции из представленных в материалы дела протоколов допросов свидетелей (продавцы, заведующие магазинами, работавшие в проверяемых периодах) установил, что в магазине "Мебельный", находилось 6 магазинов: "Уют", "Гранат", "Мир кухни", "Мир спальни", "Норд", "Мобильер", при этом товар находился в отдельном подсобном помещении, но для каждого магазина определено место для складирования товара. У каждого магазина имеется свой кассовый аппарат на выходе. Торговые объекты "Уют", "Гранат", "Мир кухни", "Мир спальни", "Норд", "Мобильер" разграничены перегородками, установленными налогоплательщиком самостоятельно и по ассортименту реализуемого товара.

Относительно торгового комплекса "Флагман" свидетели показали, что для каждого отдела "Сибиряк", "Флагман", "Мясная лавка" предусмотрены стеллажи для хранения товара.

Согласно свидетельским показаниям в магазине "Товары для дома" находятся два магазина: "Антошка" и "Хозяюшка". Магазин "Товары для дома" имеет общий склад, но для каждого магазина определено место для складирования товара.

В магазине "Строитель", находятся три магазина: "Мир сантехники", "Светлячок", "Строитель". Товар находился в отдельном подсобном помещении. Магазин "Строитель" имеет общий склад, но для каждого магазина "Мир сантехники", "Светлячок", "Строитель" определено место для складирования товара.

Факт организации розничной торговли по различным ассортиментным группам в специально оборудованных помещениях на территории каждого из торговых комплексов не оспаривает и налоговый орган.

Так, в протоколах осмотра, проверяющие указали, что в здании, находящегося по адресу: п.Междуреченский, ул. Титова, 26, находятся 6 магазинов: "Уют", "Гранат", "Мир кухни", "Мир спальни", "Норд", "Мобильер", в нем находятся 6 кассовых аппаратов, общая площадь торгового зала визуально разделена на 6 магазинов; торговый центр "Флагман" включает в себя магазины "Сибиряк", "Флагман", "Мясная лавка"; магазины "Антошка" и "Хозяюшка", имеют один вход в магазин, один режим работы, при выходе из магазина стоят кассы; магазины "Мир сантехники", "Светлячок", "Строитель" имеют один режим работы, один вход с улицы, имеется прилавок, на котором расположены 3 кассовых аппарата, над которыми имеются вывески с названием магазинов.

Означенные выше обстоятельства, по мнению апелляционного суда, свидетельствуют о наличии у спорных частей торговых комплексов признаков магазина, определенных налоговым законодательством (специально оборудованы отдельными кассами, товар в магазине реализуется по ассортиментной специфике, имеются отдельные вывески и помещения для хранения товаров).

Следует отметить, что налоговый орган в оспариваемом решении осуществляет квалификацию спорных помещений как единый торговый комплекс, а не как различные магазины, исключительно по принципу отсутствия между ними перегородок капитального характера.

Из письма Кондинского подразделения Филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по ХМАО-Югре (Т. 12 л.д. 82), работник которого участвовал в осмотре торговых площадей налогоплательщика, следует, что в спорных торговых комплексах были организованы магазины путем установки перегородок, однако они не были внесены в технический паспорт, поскольку не имели "неразрывной конструктивной связи с конструкцией здания".

Имеющиеся в материалах дела фотографии (Т. 12 л.д. 8-24) в большинстве своем зафиксировали лишь прилавки магазинов (магазин "Светлячок", "Мясная лавка", "Флагман"), и усмотреть из них наличие или отсутствие перегородок не представляется возможным.

Ряд фотографий вовсе нет возможности отнести к тому или иному спорному магазину (Т. 12 л.д. 9-12, 16, 18, 19, 20, 21, 24).

Отдельные фотографии, напротив, свидетельствуют о наличии у спорных магазинов перегородок и обособленных выходов с кассовыми аппаратами (см., например, Т. 12 л.д. 17, 19, 22, 23).

Как было уже отмечено выше, налоговое законодательство не предъявляет требований к материалам и характеру перегородок.

При наличии вышеозначенных обстоятельств в их совокупности, установленных судом первой инстанции, апелляционный суд не может согласится с выводом налогового органа об отсутствии внутри каждого комплекса общества различных магазинов, лишь на основании факта отсутствия капитальных перегородок между спорными частями помещений.

Кроме того, из представленных налоговым органом в материалы дела доказательств, по мнению суда апелляционной инстанции, невозможно однозначно установить факт отсутствия перегородок между магазинами, о существовании которых утверждает налогоплательщик (Т. 13 л.д. 28-51).

Поскольку в ходе налоговой проверки работниками ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" были замерены лишь общие границы торговых залов комплексов без учета факта размещения налогоплательщиком в торговых комплексах магазинов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что площадь каждого из спорных магазинов налогоплательщика Инспекцией определена не была.

В связи с этим апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта реализации налогоплательщиком товаров в розницу в магазинах с площадью, превышающей 150 кв.м.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования налогоплательщика в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с доначислением налогов по общей системе налогообложения в связи с признанием неправомерным применение обществом в 2005-2007 г.г. режима налогообложения - ЕНВД. В означенной части требования налогоплательщика подлежат удовлетворению.

При формулировании вышеуказанных выводов суд апелляционной инстанции также принимал во внимание практику, сформированную Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа по данной категории дел (см., в частности, постановление от 15.01.2009 по делу N Ф04-8161/2008 (18804-А81-27)).

Вместе с тем, следует отметить, что налогоплательщик фактически оспорил решение налогового органа в полном объеме, с учетом решения вышестоящего органа. Однако общество в своем заявлении, равно как и в апелляционной жалобе, не привело оснований для признания решения Инспекции недействительным в части доначисления ему как налоговому агенту сумм налога на доходы физических лиц, соответствующих сумм пеней и штрафа по статье 123 НК РФ. Также не обосновал налогоплательщик свои требования и в части начисления ему страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

При названных обстоятельствах, учитывая, что в силу положений статьи 49 АПК РФ основания иска может приводить только заявитель, апелляционный суд не усматривает возможности удовлетворить требования заявителя в означенной части. Решение суда по названному эпизоду отмене не подлежит.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе о нарушении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

Как было установлено судом первой инстанции, материалы налоговой проверки, в том числе акт налоговой проверки от 08.12.2008 и представленные 25.12.2008 обществом возражения на него, были рассмотрены налоговым органом 12.01.2009 в присутствии представителей ООО "Кондинский КЛПК", о чем свидетельствует протокол рассмотрения возражений от 12.01.2009. Оспариваемое решение N 617 датировано 19.01.2009.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Доводы налогоплательщика о том, что на мнение руководителя налогового органа могли повлиять проверяющие, апелляционным судом отклоняется как предположительный, тем более что в налоговом законодательстве не установлено правило о соблюдении тайны совещания должностного лица, выносящего решение по результатам налоговой проверки.

Поскольку материалы проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены в присутствии его представителя, а решение налоговым органом вынесено в сроки, предусмотренные статьей 101 НК РФ, апелляционный суд не может согласиться с подателем жалобы о нарушении инспекцией процедуры вынесения оспариваемого решения.

В связи с изменением решения суда первой инстанции, признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а также, принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции возлагает судебные расходы общества по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (2000 рублей - при подаче заявления в суд первой инстанции, 1000 рублей - при подаче апелляционной жалобы) на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.06.2009 по делу N А75-3275/2009 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.01.2009 N 617 в части: привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 284 515 руб. 54 коп.; предложения уплатить обществу недоимку по налогам в размере 15 229 576 руб. и в части начисления пени за несвоевременную уплату налогов в размере 3 138 628 руб. 43 коп.

В означенной части принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В оставшейся части решение суда оставить без изменения.

Изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Требования Общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.01.2009 N 617 в части доначисления налогов в сумме 15 231 439 рублей, пени в сумме 3 140 917 копеек и штрафа в сумме 284 675 рублей 70 копеек удовлетворить в части:

1. привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере:

- по налогу на прибыль - 50 693 руб. 92 коп.;

- по налогу на добавленную стоимость - 206 695 руб. 64 коп.;

- по налогу на имущество - 6 498 руб. 50 коп.;

- по единому социальному налогу - 20 627 руб. 48 коп.

2. предложения уплатить обществу недоимку в размере:

- по налогу на прибыль - 2 534 696 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость - 10 334 782 руб.;

- по налогу на имущество - 324 925 руб.;

- по единому социальному налогу - 2 035 173 руб.

3. начисления пени за несвоевременную уплату налогов в размере:

- по налогу на прибыль - 109 798 руб. 91 коп.;

- по налогу на добавленную стоимость - 2 721 626 руб. 16 коп.;

- по налогу на имущество - 69 765 руб. 98 коп.;

- по единому социальному налогу - 237 437 руб. 38 коп.

В удовлетворении остальной части требования - отказать".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Кондинский комплексный лесопромышленный комбинат" (ИНН 8616000203) судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.Е. Иванова