Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2009 г. N 08АП-5808/2009

г. Омск

06 октября 2009 г.

Дело N А70-9235/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Кливера Е.П.,

судей Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5808/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.06.2009 по делу N А70-9235/2008 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Запсибгазпром" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области об оспаривании решения от 29.09.2008 N 2.8-29/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области - Камчатной Н.В. по доверенности от 25.09.2009 N 31, действительной до 31.12.2009 (паспорт);

от открытого акционерного общества "Запсибгазпром" ? Заровнятых А.В. по доверенности от 19.12.2008 N 154, действительной до 31.12.2009 (паспорт); Макарова В.Н. по доверенности N 10 от 20.01.2009, действительной до 31.12.2009 (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Запсибгазпром" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2008 N 2.8-29/10.

Решением от 23.06.2009 по делу N А70-9235/2008 требования налогоплательщика были частично удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение суда отменить в части удовлетворения требования налогоплательщика о признании решения налогового органа недействительным в части не принятия в целях налогообложения:

- расходов по налогу на прибыль по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 25 078 689,60 руб. и в сумме 3 549 586,32 руб. доначисления по налогу на прибыль соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 2 093 173,90 руб., доначисления по налогу на прибыль соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- а также в части доначисления единого социального налога по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 1 314 623,00 руб., соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование своей позиции налоговый орган отмечает, что инспекция в ходе проверки не смогла установить аналогичных обществу налогоплательщиков в целях исчисления в порядке пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налогов деятельности филиала общества оздоровительный комплекс "Ямал". Поскольку в ходе проверки налогоплательщиком не были представлены первичные документы, подтверждающие наличие у налогоплательщика права на учет в целях налогообложения расходов и налоговых вычетов, и не были предприняты необходимые меры по восстановлению утраченной в ходе пожара документации, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии документального подтверждения таких расходов и налоговых вычетов.

Налоговый орган отмечает, что в ходе проверки им были собраны данные о следующих налогоплательщиках: Пансионат "Молния" и ОК "Орбита". Однако в собранных данных отсутствуют сведения о том, что деятельность пансионатов, домов отдыха, используемых в качестве аналогов, является единственным видом деятельности организаций и что эти организации никакими другими видами деятельности не занимаются. Численность персонала на "аналогичных" предприятиях в два раза превышает численность работников в проверяемой организации. Таким образом, налогоплательщики, указанные ОАО "Запсибгазпром" в качестве аналогичных предприятий являются аналогами только по роду осуществляемой деятельности.

В представленном в апелляционный суд отзыве общество выражает свое несогласие с позицией налогового органа, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, отметил, что налогоплательщиком документально не подтверждены расходы по налогу на прибыль, вычеты по НДС налоговым органом не приняты, поскольку отсутствуют доказательства связи расходов (на выполнение работ, оказание услуг и приобретение товаров) с производством.

Представитель ОАО "Запсибгазпром" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Также представитель налогоплательщика пояснил, что за 2006 год представлялись налоговые декларации по НДС, которые содержат достоверные сведения, не оспоренные решением налогового органа, налоговой инспекцией не представлено каких-либо документов, свидетельствующих о недостоверности указанных в декларации сведений.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Запсибгазпром" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, а налога на доходы физических лиц - за период с 01.12.2006 по 31.01.2008.

По результатам налоговой проверки инспекцией в порядке статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации был составлен акт проверки от 27 августа 2008 года N 2.8-14/11, на основании которого инспекция вынесла оспариваемое решение.

Означенным решением налогоплательщику предложены к уплате: налог на прибыль в размере 50 022 237 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 2 177 236,74 руб.; налог на имущество организаций в размере 309 572,02 руб.; транспортный налог в размере 118 709,3 руб.; единый социальный налог в размере 1 354 429 руб.; налог на доходы физических лиц в размере 250 627 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 592 780 руб.

Кроме того, в связи с неуплатой указанных налогов налоговым органом начислены пени в размере 9 745 976,01 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налогов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по пункту 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Выездная налоговая проверка в отношении общества была проведена с одновременной проверкой деятельности его филиала "Оздоровительный комплекс "Ямал".

Общество не смогло предоставить документы в ходе проверки, чтобы документально подтвердить расходы филиала в целях налогообложения прибыли, а также вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку подтверждающие документы были утрачены во время пожара.

В предоставленной филиалом в головное предприятие налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 104 494 540 руб., внереализационные расходы - 14 789 943 руб.

Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость и выписке из книги покупок, предоставленных головным предприятием в части филиала ОК "Ямал" сумма вычетов за 2006 год составила 1 042 818,89 руб., сумма налога по необлагаемой выручке составила 1 050 355.01 руб.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что обществом в 2006 году не была предоставлена налоговая декларация по ЕСН, что послужило основанием для доначисления налогоплательщику ЕСН в размере 1 314 623 руб. с фонда оплаты труда - 13 673 113 руб. на основании данных реестра о доходах физических лиц за 2006 год.

Поскольку в ходе проверки обществом не были предоставлены документы, подтверждающие расходы по налогу на прибыль, а также налоговые вычету по НДС, налоговым органом в целях налогообложения таковые учтены не были, что повлекло доначисление: налога на прибыль в размере 25 078 689,6 руб.; НДС в размере - 2 093 173,9 руб., а также соответствующие названным суммам налогов пени и штраф за неуплату налогов, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Считая названное решение незаконным и подлежащим признанию недействительным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В обоснование неправомерности доначисления налогов по означенному эпизоду налогоплательщик отметил, что суммы налогов в сложившейся ситуации подлежат исчислению в порядке пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции решением от 23.06.2009 по делу N А70-9235/2008 поддержал указанный вывод налогоплательщика и признал решение инспекции недействительным в части, в том числе и по названному эпизоду.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд в части удовлетворения требований налогоплательщика о признании решения налогового органа недействительным в части не принятия в целях налогообложения: расходов по налогу на прибыль по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 25 078 689,60 руб. и в сумме 3 549 586,32 руб., доначисления по налогу на прибыль соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации; налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 2 093 173,90 руб., доначисления по налогу на прибыль соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации; а также в части доначисления единого социального налога по филиалу "Оздоровительный комплекс "Ямал" в сумме 1 314 623,00 руб., соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как было отмечено выше, общество по причине пожара утратило документы, подтверждающие правомерность исчисления налогоплательщиком налога на прибыль и НДС.

Налоговый орган в силу означенного обстоятельства исчислил суммы налогов, подлежащие уплате обществом с налогооблагаемых баз по налогу на прибыль и НДС, указанных налогоплательщиком в налоговых декларациях, без учета расходов и налоговых вычетов.

Апелляционный суд находит такой подход к определению налогового бремени налогоплательщика не соответствующим требованиям налогового законодательства.

Так, согласно пункту 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога (налога на добавленную стоимость), подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В рассматриваемом случае, утрата налогоплательщиком первичной документации сравнима с неведением налогоплательщиком налогового учета и невозможностью (более 2-х месяцев) предоставить налоговому органу бухгалтерские документы, за проверяемый период.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости налоговым органом при доначислении спорных сумм налогов применить положения пункта 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогового органа об отсутствии аналогичных обществу налогоплательщиков на территории Российской Федерации не подтвержден материалами дела.

Апелляционный суд находит неубедительным довод инспекции о выявлении лишь двух налогоплательщиков, деятельность которых аналогична виду деятельности общества, а также о том, что остальные налогоплательщики не сравнимы с обществом по критериям хозяйственной деятельности.

В силу законодательства о государственной регистрации юридических лиц, налоговые органы являются регистрирующим органом, ведущим единый реестр государственной регистрации юридических лиц, который содержит в себе, в том числе, сведения относительно каждого налогоплательщика о видах деятельности, заявленных организацией при регистрации.

Таким образом, представляется неубедительным довод регистрирующего органа о невозможности выявить аналогичных обществу налогоплательщиков среди тех, которые зарегистрированы на территории Российской Федерации.

Апелляционный суд находит неправомерным доначисление налогоплательщику сумм налогов без учета расходов и налоговых вычетов также по следующим причинам.

Согласно пункту 2 статьи 87 Налогового кодекса РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 17 Налогового кодекса РФ определено, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога.

Таким образом, фактически законодательством о налогах и сборах установлено, что при проведении выездных налоговых проверок налоговые органы должны определить правомерность исчисления и уплаты налогоплательщиком налога, при том, что для определения суммы налога к уплате установления налоговой базы без учета налоговым органом порядка определения налога, установленного законодательством (применение вычетов и расходов) недостаточно, а, следовательно, неправомерно.

Кроме того, необходимо отметить и то обстоятельство, что инспекция в ходе проверки не установила факт правомерного определения налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, поскольку взяла суммовые значения налоговой базы из налоговых деклараций общества.

В тоже время апелляционный суд допускает, что налогоплательщик мог ошибочно определить налоговые базы по НДС и налогу на прибыль в большем размере, нежели подлежит налоговому учету фактически. В такой ситуации сумма доначисленных налогов также подлежит корректировке в меньшую сторону. Смоделированная ситуация дополнительно свидетельствует о неправомерном подходе налогового органа к порядку определения налогов подлежащих уплате обществом.

Также необходимо отметить и то обстоятельство, что при определении налоговым органом сумм ЕСН, подлежащего уплате в бюджет за 2006 год, налоговый орган в нарушение положений статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не исключил из состава налогооблагаемых доходов работников общества суммы, не подлежащие налогообложению ЕСН.

Из материалов дела усматривается, что в связи с отсутствием первичных документов и не предоставлением ОАО "Запсиб-газпром" налоговой декларации по ЕСН за 2006 год инспекция, используя реестр о доходах физических лиц за данный налоговый период, исчислила единый социальный налог по филиалу ОК "Ямал" в размере 1 314 623,00 руб.

В силу пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по ЕСН для налогоплательщиков-организаций, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

В статье 238 Налогового кодекса Российской Федерации содержится перечень доходов, не подлежащих налогообложению ЕСН.

Поскольку характер произведенных выплат согласно реестру о доходах физических лиц нельзя установить, первичные документы, подтверждающие размер облагаемой базы по ЕСН за 2006 год, в ходе проверки обществом не предоставлены, то апелляционный суд приходит к выводу о том, что достоверность налогового обязательства по ЕСН за проверяемый период налоговым органом не доказана.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.06.2009 по делу N А70-9235/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.Е. Иванова